TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 06643
Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en artículo 243.2 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.754.674, asistido por el abogado William López Linarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.132.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Resolución Administrativa Nº. R-LG-10-00040 del 07 de abril de 2010, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

REPRESENTACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Abogados Arlette Geyer, María B. Araujo, Roger Zamora, Víctor Vega y María A. González Battaglini, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 84.382, 49.057, 131.049, 145.840 y 163.164, respectivamente.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JOSÉ LUIS. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.165, en su carácter de Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en virtud del escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de octubre de 2010 y recibido por este Tribunal en fecha 22 de octubre de 2010, por MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº. V-1.754.674, asistido por el abogado William López Linarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.132, mediante el cual, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Administrativa Nº. R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

III
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado, en fecha 21 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte accionante argumentó como fundamento para su pretendido recurso contencioso administrativo de nulidad, lo siguiente:

Señala que mediante Resolución No. R-LG-10-00040 de fecha: 07 de Abril de 2.010, que produzco marcada: "B", emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, firmada por el ciudadano: Arq. Andrés Ochoa Murzi, quien se identifica como Director de Ingeniería Municipal, se declaró “ilegal "el área de 33,19 m2 aproximadamente, correspondiente a los trabajos de construcción ejecutados en un espacio aprobado como patio descubierto, y sobre el retiro lateral derecho del Local 2, situado en el Edificio Niza, ubicado en la Cuarta Avenida con Calle 2 de la Urbanización Los Palos Grandes. Chacao, identificado con el número de Catastro 15-07-01-U01-011-051-01Ü-Ü01-000-000, (Catastro anterior Nro. 211/51-010), incurriendo en lo establecido en los artículos 84 (referido a la notificación de inicio de la obra) y 87 numerales 4 (respecto al porcentaje de construcción previsto en la zonificación) y 5 (referido a los retiros laterales previstos en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, incurriendo en las infracciones previstas en los -numerales 1 y 2 literales "d" (respecto la porcentaje de construcción previsto; en la zonificación) y "e" (referido a los retiros laterales previstos en la zonificación) del artículo 26 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
a).- Falta de Cualidad
Arguye que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, lo sanciona al calificarlo como propietario del inmueble antes descrito, con una multa por la cantidad de bolívares veintiséis mil novecientos noventa y siete con diez céntimos, es decir, con una multa equivalente para ese momento de veintisiete (27) Unidades Tributarias, por los treinta y tres metros cuadrados con diecinueve decímetros cuadrados (33,19 m2).

Manifiesta que es copropietario del inmueble identificado como Edificio Niza, ubicado en la Cuarta Avenida con calle 2 de la urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Bolivariana de Miranda, del cual forma parte el loca 2 arriba mencionado.

Asimismo menciona que el otro copropietario es identificado como Alberto Jesús Romano Acosta, de conformidad con el documento protocolizado en la Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 09 de marzo de 1984, bajo Nº , tomo 11, protocolo 1ero.

Manifiesta que en el proceso administrativo, no se ha notificado a su persona y se dicta una resolución, ignorando esa administración al otro copropietario, sin mencionarse o notificarse en alguna etapa del proceso, otorgando exclusivamente a su persona la cualidad de propietario, cuando en realidad solo es copropietario.

b).- Violación al debido proceso y derecho a la defensa
Solicita se declare la nulidad de todas las actuaciones del procedimiento, debido a que nunca se tomo en cuenta a todos los propietarios del inmueble de autos, violentándose el derecho al debido proceso y a la defensa del copropietario Alberto Jesús Romano Acosta, derecho este garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República.

c).- Falso Supuesto
Igualmente alega, falso supuesto por cuanto, observa que en el expediente administrativos un informe de fecha 09 de abril de 2007, que indica que en fecha 31 de marzo del presente año, se recibió denuncia del ciudadano Carlos Trejo, titular de la cédula de identidad número V-5.308.345, presuntamente habitante del edificio Niza. Sin embargo explana que en el expediente administrativo no consta ninguna denuncia, ni constancia de que este sea habitante del apartamento.

Asimismo alega falso supuesto en el informe de fecha 08 de mayo de 2007 por cuanto se hace saber en la ficha técnica la denuncia de inspección de fecha 23 de abril de 2007, igualmente arguye que el informe de fecha 09 de abril de 2007, la denuncia es de fecha 31 de mayo 2007, manifestando contradicción en las fechas materializada.

d).- Infracción de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nro. 003-03 de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda
Por otra parte alega, violación a los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nro. 003-03 de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto el fiscal se traslado el mismo día de su designación y no en las setenta y dos (72) horas que establecía la ley. En este mismo sentido, denuncia que el Fiscal consigno el acta correspondiente el día de su designación y no dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

e).- Prescripción
Por otra parte, arguye que dichos trabajos de construcción datan desde el año 1993, es decir, que para el momento en que se interpuso el recurso de nulidad, habían transcurrido aproximadamente diecisiete (17) años, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, las acciones contra las infracciones prescriben a los cinco (5) años, de manera que han transcurrido más de cinco (05) años, motivo por el cual solicita, se declare la prescripción de las sanciones de que trata la Resolución Nº R-L-G-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010.
De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas, solicitan lo siguiente:

Por todas las razones expuestas, tanto las de hecho como las de derecho, solicito a este Tribunal la nulidad de la Resolución Nº R-LG-100-00040 de fecha: 7 de Abril de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, firmada por el ciudadano Arquitecto Andrés Ochoa Murzi, quien se identifica como Director de Ingeniería Municipal y que he producido marcado: “B” con el presente recurso. Los antecedentes administrativos se encuentran en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao O-IS-10-0450, que contiene la Resolución referida y cuya Resolución se solicita y las demás actuaciones inherentes al presente Recurso. Solicito del Tribunal, se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a derecho y declararlo con lugar con todos los pronunciamientos de Ley y una vez admitido, se notifique la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y se emplace a los interesados mediante un Cartel. Caracas, a la fecha de su presentación.
ALEGATOS DE LA PATE RECURRIDA

a).- Falta de Cualidad
La representación judicial de la parte recurrida, señala en relación a la supuesta falta de cualidad de su persona al ser Copropietario del Inmueble, que en el presente caso, no es necesario la actuación de todos los propietarios en conjunto, por cuanto la sola participación de uno de los copropietarios de un inmueble representa la totalidad de los propietarios.

Advierte que la comunidad existente entre Miguel Ricardo Romano Acosta y Alberto Jesús Romano Acosta, se conoció en el procedimiento administrativo, siendo el caso, que la dirección de ingeniería municipal, como órgano de control urbano, libro notificación al copropietario Miguel Ricardo Romano Acosta compareciendo ante sede administrativa Alberto Jesús Romano Acosta, cumpliéndose lo estipulado en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

Razón por la que solicita se desestima el alegato de la supuesta “falta de cualidad” invocado por el demandante, en virtud que el accionante cuenta con las cualidades necesarias, otorgadas por el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

b).- Violación al debido proceso y derecho a la defensa
Con respecto a la supuesta violación al debido proceso y derecho a la defensa, alega en primer lugar, que el procedimiento iniciado por la dirección de ingeniería, es el más idóneo, para el fin que persigue la Administración Municipal, por lo que considera que no se le violento el debido proceso al demandante, ni a Alberto Jesús Romano Acosta.

Asimismo arguye que la Dirección de Ingeniería cumplió con lo estipulado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los artículos 11 y 12 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Edificación, hace puntual énfasis en el escrito de descargo, el cual cursa inserto en el expediente administrativo como contestación al acto de apertura del procedimiento administrativo, por lo que concluye que el demandante y su copropietario Alberto Jesús Romano Acosta, al actuar ante las instancias correspondientes subsanaron los errores en los cuales pudo haber incurrido nuestro representado.

Solicita se desestime el alegato presentado por los demandantes, en relación a la supuesta violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto ambos copropietarios participaron en el procedimiento administrativo y judicial.

c).- Falso Supuesto
Ahora bien, con respecto al presunto vicio de falso supuesto de hecho, la representación judicial del demandado indica, que el acto administrativo no adolece de tal vicio, dado que el procedimiento administrativo se inició con base en lo establecido en el artículo 7 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación. Concluye solicitando se desestime el alegato del demandante, en relación a que si consta en el expediente administrativo denuncia de Carlos Trejo, por lo que no se encuentra configurado el vicio de falso supuesto alegado.

Con relación a la existencia del falso supuesto de hecho en el Informe Técnico de Inspección, representación judicial del demandado explana que la denuncia fue recibida en fecha 09 de abril de 2007, por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, la cual remitió por medio de oficio a la Dirección de Ingeniería Municipal con la finalidad de verificar los permisos otorgados con relación a la construcción de la cocina y depósito del local 2 del Edificio Niza, siendo recibido por la mencionada dirección en fecha 23 de abril de 2007.

Posteriormente en fecha 08 de mayo de 2007, el Ingeniero Wilfredo Petit, recibió orden de fiscalización en la cual se le autorizó para acceder y realizar la respectiva fiscalización. De lo indicado, alega que no se evidencia la existencia de alguna discrepancia, en razón que la denuncia fue recibida oficialmente por la dirección de ingeniería en fecha 23 de abril de 2007, y la orden de fiscalización fue emitida por la precitada dirección con posterioridad, mostrando así que el demandado cumplió con los procedimientos legalmente establecidos en la Ordenanza Municipal, no existiendo contradicción alguna. En consecuencia de lo anteriormente señalado, solicita se desechen los alegatos presentados por los demandantes en razón de que no se encuentra configurado el vicio de falso supuesto de hecho.

d).- Infracción de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nro. 003-03 de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda

Por otra parte, con respecto a la supuesta infracción de los artículos 8 y 9 de la ordenanza sobre el control y fiscalización de obras de edificación, la representación judicial del demandado solicita se desestime el alegato invocado por el demandante, por cuanto se evidencia que la administración inició la investigación para la apertura del procedimiento, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación. Asimismo aseveran que el funcionario correspondiente, realizó la fiscalización ordenada dentro del lapso previsto en la ley adjetiva aplicada.

De igual manera, precisan que el funcionario responsable, contaba con setenta y dos (72) horas para efectuar la fiscalización, en este sentido la representación judicial del demandando alega que si bien la fiscalización se llevo a cabo el mismo día en que fue emitida y recibida, eso no constituye una infracción a lo estipulado en el artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto se denota la celeridad procesal dentro de la administración municipal.

En este mismo sentido, el artículo 9 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, alega que el funcionario goza de tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la verificación, prorrogables por un tiempo igual, por medio de un acto emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, de la misma no se desprende que la administración incumpla con la norma si llegase a consignar dicha Acta con anterioridad, por el contrario, argumenta que se denota que la administración municipal fue muy diligente al levantar el mismo día el acta de fiscalización. En consecuencia, solicitan sea desechado los argumentos invocados por la parte demandante, con respecto a la supuesta violación de los artículos 8 y 9 de la referida ordenanza.

e).- Prescripción
También la parte recurrida contradice el alegato de la supuesta prescripción, en relación a lo previsto en el artículo 117 parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Alega que no se puede constatar del expediente administrativo, que dicha construcción fue realizada con anterioridad a la fecha en la cual se dio inicio el procedimiento administrativo.

Arguye que cuando la prescripción fuese entorpecida por actos procedentes de la administración, el lapso para el cómputo de la prescripción iniciará a partir de la fecha de la interrupción, en consecuencia solicita sea declarada la no procedencia de la prescripción.
De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas, solicitan lo siguiente:

Por los razonamientos antes expuestos, esta representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicita, muy respetuosamente, a este honorable Juzgado que el presente escrito sea agregado a los autos y así mismo que las pruebas promovidas sean admitidas por ser legales y pertinentes, y en consecuencia se declare SIN LUGAR la demanda de nulidad y ratifique el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal, por las razones antes expuestas.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Siendo la oportunidad para que el Ministerio Público emita su opinión, el abogado JOSÉ LUIS ÁLVAREZ DOMINGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.165, en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público, con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, hizo su exposición, señalando:

a).- Falta de Cualidad
En primer lugar con respecto a la presunta falta de cualidad, prevé que de las actas que conforman el presente expediente, observa que la notificación a la parte interesada se produjo en fecha 5 de octubre de 2007, en la persona de Manuel Torre titular de la cédula de identidad número V-10.347.645, en carácter de encargado del local objeto de investigación, por lo que arguye que los copropietarios se encontraban en conocimiento del procedimiento administrativo, al punto que indica que en fecha 18 de octubre de 2007, Alberto Romano titular de la cédula de identidad número V-1.749.779, procedió a consignar escrito de descargo, razón por la que solicita se declare improcedente dicho alegato.

b).- Violación al debido proceso y derecho a la defensa
En segundo lugar, en relación al alegato de violación al debido proceso y derecho a la defensa, el fiscal del ministerio público alega que en el caso en marras se siguió un procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que el acto administrativo recurrido basó su decisión, en un procedimiento administrativo en el cual la parte afectada tuvo la oportunidad de exponer los alegatos y defensas que creyó idóneos, configurándose la garantía al debido proceso, por lo que asevera que no se configuro el vicio de violación al debido proceso y derecho a la defensa.
c).- Falso Supuesto
Ahora bien, correlación al vicio de falso supuesto denunciado por la parte demandante, que el acto administrativo basó su decisión, en las construcciones realizadas y sancionadas, las cuales fueron constatadas de conformidad a lo establecido en los artículos 5, 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, infiere que dichos actos fueron basados en hechos que se constatan en el expediente administrativo y que fueron verificados por el funcionario, por lo que solicita sea desechado el alegato de falso supuesto.

d).- Infracción de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nro. 003-03 de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda
Asimismo la representación judicial del Ministerio Público, contradice la denuncia de infracción de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nº 003-03, de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, emanadas del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto considera que en el caso en marras no se incurrió en una infracción.

Manifiesta que en el procedimiento administrativo se cumplieron todas las fases del mismo, y advierte que los alegatos de que no consta la denuncia en los autos del expediente administrativo, no puede generar la nulidad de un procedimiento administrativo donde se garantizaron todos los derechos del hoy recurrente, y así solicita sea declarado.

De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas, solicitan lo siguiente:

El Ministerio Público, vistos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente planteados, solicita respetuosamente a este Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declre SIN LUGAR el presente Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, contra la RESOLUCIÓN Nº R-LG-10-00040, de fecha 7 de abril de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENERIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

IV
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2010, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de octubre de 2010, MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.754.674, asistido por el abogados William López Linares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.132, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución Nº R-LG-10-00040, de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 13 de enero de 2011, este Juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenando la notificación de ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.749.779, asimismo se ordeno notificar mediante oficios a los ciudadanos ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (Ver folio 35 del expediente judicial)

En fecha 09 de marzo de 2011, el alguacil consignó oficios números 10-1554, 10-1555 y 10-1556, dirigidos al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao y Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y dejo constancia de la no notificación de ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, cédula de identidad número V-1.749.779 (Ver folios 38 del expediente judicial).

En fecha 15 de octubre de 2012, se ordeno librar cartel de notificación dirigido a ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, cédula de identidad número V-1.749.779, de conformidad con el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a fin de que comparezca a la audiencia de juicio.

En fecha 08 de noviembre de 2012, se fijó el vigésimo (20) día de despacho a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am.), para que tenga lugar la audiencia de juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (Ver folio 62 del expediente judicial).

En fecha 14 de diciembre de 2012, este juzgado decidió reponer la causa al estado de librar nuevas notificaciones, dejando sin efecto los autos dictados en fechas 15 de octubre de 2012 y 08 de noviembre del mismo año. En consecuencia ordeno notificar mediante boleta a ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.749.779, y mediante oficios al ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, al DIRECTOR DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y a la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA (Ver folios 66 y 67 del expediente judicial).

En fecha 17 de enero de 2014, el alguacil consignó oficios números 12-1703, 12-1704, 12-1705 y 12-1706, dirigidos al DIRECTOR DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y a la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, asimismo dejo constancia de la no notificación de ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.749.779 (Ver folios 69 del expediente judicial).

En fecha 21 de enero de 2014, se ordeno librar cartel dirigido a ALBERTO JESÚS ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.749.779, de conformidad con el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a fin de que comparezca a la audiencia de juicio (Ver folio 77 del expediente judicial).

En fecha 07 de febrero de 2014, se consigno cartel de emplazamiento ordenado por auto de fecha 21 de enero de 2014, y se fijo vigésimo (20º) día de despacho siguiente al de hoy, a la once de la mañana (11:00 a.m.) para que tenga lugar la audiencia de juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (Ver folio 80 del expediente judicial).

En fecha 18 de marzo de 2014, tuvo lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (ver folios 86 y 87 del expediente judicial).

En fecha 09 de abril de 2014, se fijo el quinto (5º) día de despacho siguiente al de hoy a las once de la mañana (11:00 a.m.) para que tuviera lugar el acto de informes de las partes (Ver folio 183 del expediente judicial).

En fecha 23 de abril de 2014, tuvo lugar el acto de informes (Ver folio 184 del expediente judicial).

En fecha 25 de junio de 2015, se abocó al conocimiento de la causa EMERSON LUIS MORO PÉREZ, en virtud de su designación como Juez de este tribunal, en sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015, y a partir de esa fecha se inició el lapso de tres días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y con tal carácter suscribe la presente decisión (Ver folio 250 del expediente judicial).

En fecha 13 de enero de 2016, el alguacil consignó oficio número 15-0849 dirigido al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, asimismo consigno boleta de notificación dirigida a Miguel Romano Acosta, titular de la cédula de identidad número V- 6.033.400, a quien fue a notificar en tres (3) oportunidades, encontrándose cerradas las oficinas. (Ver folios 251 al 254 del expediente judicial).

En fecha 19 de enero de 2016, se ordeno la notificación de Miguel Romano Acosta, titular de la cédula de identidad número V- 6.033.400, mediante boleta publicada a las puertas del Tribunal de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 eiusdem.

En fecha 19 de enero de 2016, el Secretario de este Juzgado, deja constancia de haber fijado en la cartelera de este Juzgado notificación dirigida a los ciudadanos antes mencionados (Ver folio 256 del expediente judicial).

En fecha 15 de febrero de 2016, el Secretario de este Juzgado, deja constancia de haber retirado de la cartelera de este Juzgado notificación dirigida al ciudadano Miguel Romano Acosta, titular de la cedula de identidad n° V- 1.754.674 identificado en autos. Cumpliendo con el auto del 19 de enero de 2016.- (Ver folio 257 del expediente judicial).

En fecha 18 de febrero de 2016, este juzgado mediante auto fija el lapso para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes al de hoy de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (Ver folio 258 del expediente judicial).

V
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

La presente causa se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo los argumentos de falta de cualidad, de violación al debido proceso y derecho a la defensa, vicio de falso supuesto, infracción de los artículos 8 y 9 de la ordenanza número 003-03 de fecha 03 de junio de 2003 sobre el control y fiscalización de obras de edificación, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, alegatos estos que a criterio del recurrente, traería como consecuencia la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado.

En virtud de las potestades de control conferidas por la Constitución Bolivariana de Venezuela al Juez Contencioso Administrativo, este Juzgador pasa a resolver, lo alegado por el hoy recurrente, relacionado con la falta de cualidad de su persona y del otro copropietario identificado como Alberto Jesús Romano Acosta.

En este sentido, la parte demandante arguye la falta de cualidad de Miguel Ricardo Romano Acosta y Alberto Jesús Romano Acosta, por cuanto manifiesta se dicta una resolución administrativa sin habérsele notificado a la persona del recurrente la existencia de un procedimiento administrativo, asimismo alega que la administración ignoro al otro copropietario, por cuanto no se le menciono o notifico en alguna etapa del proceso, otorgando exclusivamente a recurrente la cualidad de propietario, cuando en realidad solo es copropietario.

En relación a este punto, este sentenciador observa que se evidencia del expediente administrativo como judicial que en fecha 05 de octubre de 2007, se notifico oficio número O-IS-07 1338 de fecha 03 de octubre de 2007, dirigido a Miguel Ricardo Romano Acosta, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.754.674, la cual fue recibida por Manuel Torres encargado del local. Asimismo se observa que el ciudadano Alberto Jesús Romano Acosta, titular de la cédula de identidad número V-1.749.779, debidamente asistido por el abogado William López Linarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.132, consigno en fecha 18 de octubre de 2007, escrito de descargo procediendo en dicho acto en su carácter de copropietario del edificio Niza, según se evidencio en instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el día 9 de marzo de 1984, bajo el número 6, tomo 11, protocolo 1ero, que consigno en ese momento.

En este sentido, este juzgador considera oportuno referirse a la sentencia número 00853 de Sala Político-Administrativa, fecha 17 de julio de 2013, con ponencia de Evelyn Marrero Ortiz, que estableció:

“(…) considera la Sala necesario señalar que la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. De acuerdo con el autor Luis Loreto, se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio, toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio y tendrá cualidad pasiva, toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés. Así, la cualidad no es otra cosa que la relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera (Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987).
De esta manera, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 6.142 y 00540, de fecha 9 de noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2012, respectivamente).
En sintonía con lo expuesto debe traerse a colación lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), conforme al cual la cuestión previa de falta de cualidad puede ser opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda y su procedencia debe resolverse como punto previo en la decisión del fondo del asunto (sentencia definitiva).(…)”

Actuaciones que conforman el expediente administrativo:

Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo con Medida Cautelar (ver folios 25 al 23 del expediente administrativo).
Oficio de notificación número O-IS-07-1338 dirigido a Miguel Ricardo Romano Acosta (ver folio 26 del expediente administrativo).
Escrito de Descargo de Alberto Jesús Romano Acosta (ver folios 27 al 47 del expediente administrativo).
Resolución Administrativa número R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010 (ver folios 69 al 84 del expediente administrativo).
Oficio de notificación número O-IS-10-0450 de fecha 07 de abril de 2010 (ver folio 85 del expediente administrativo).
De conformidad con lo anteriormente establecido, es de destacar que la administración efectivamente incurrió en un error al ordenar la notificación de uno solo de los copropietarios, asimismo es de acentuar que incurrió en un error al recaer la decisión en uno solo ellos; sin embargo no es menos cierto el hecho de que existió participación de Alberto Jesús Romano Acosta aún cuando la notificación fue dirigida a Miguel Ricardo Romano Acosta, actuando de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

“Artículo 168: Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.”

Por lo que no es necesaria la actuación de todos los propietarios en conjunto, por cuanto la sola participación de uno de los copropietarios representa la totalidad de la propiedad, por lo que en el presente caso, es de resaltar que en el procedimiento administrativo intervino en representación de la comunidad Alberto Jesús Romano Acosta, quien según se evidencia de documento de propiedad que riela en los folios del 25 al 29, es copropietario del inmueble identificado como local 2.

De manera que, demostrada la comunidad existente entre Alberto Jesús Romano Acosta y Miguel Ricardo Romano Acosta, este juzgador resalta que de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo, se presume que ambos ciudadanos estuvieron en conocimiento del procedimiento administrativo que llevo a cabo la Dirección de Ingeniería Municipal, por cuanto la actuación de Alberto Jesús Romano Acosta, defendió la comunidad en sede administrativa, consignando escrito de descargo y la actuación de Miguel Ricardo Romano Acosta defiende a la comunidad en sede judicial, de manera que Alberto Jesús Romano Acosta subsano el error de la administración al actuar en sede administrativa, y Miguel Ricardo Romano Acosta subsano el error de la administración al actuar en sede judicial, demostrando así su cualidad de copropietario para actuar en juicio y así se declara.-

En este sentido, es de destacar la sentencia numero 1104 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2005-001892 de fecha 18 de junio de 2008 (Caso: Hjalmar Jesús Gibelli Gómez Contra La Alcaldía Del Municipio Chacao Del Estado Miranda) que estableció:
En ese orden de ideas, esta Corte aprecia con relación al argumento esgrimido por el recurrente y por la representación judicial del ciudadano Manuel Argiz Riocabo, relativo a la violación del derecho a la defensa de éste último, en su carácter de co-propietario del referido bien inmueble que el aludido vicio debe entenderse como plenamente subsanado, pues, tal como se evidencia del folio cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56) del expediente, el ciudadano antes identificado, si bien no fue objeto de un procedimiento en sede administrativa, compareció en sede contenciosa, en cualidad de verdadera parte, tal y como fue señalado por el iudex a quo, en la sentencia impugnada, reconociéndosele “el mismo carácter y la misma condición de parte procesal que el ciudadano Hjalmar Jesús Gibelli Gómez”, por tanto, contó con las oportunidades legales correspondientes para exponer sus respectivos alegatos y, las oportunidades para presentar todo el acervo probatorio para demostrar sus dichos, con un evidente respeto a las garantías procesales consagradas en el ordenamiento jurídico. Así se decide.
De lo anterior se desprende que, de conformidad con las precisiones realizadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que en el presente caso se configuró una subsanación del error en que incurrió la Administración Municipal al no convocar al procedimiento en sede administrativa al ciudadano Juan Manuel Argiz Riocabo, pues, al respecto observa este Juzgador que contó de forma efectiva y real con las oportunidades correspondientes para ejercer en sede contenciosa el derecho a la defensa, con absoluto respeto a la garantía del debido proceso. Así se declara. (Negrillas del Juzgador)

En consecuencia, considerando lo anteriormente resulta forzoso para este juzgador desechar el presente alegato de falta de cualidad de Miguel R. Romano Acosta y Alberto J. Romano Acosta, por cuanto en ambas sedes (administrativa y judicial) se represento a la comunidad con absoluto respeto al derecho a la defensa, y se subsano el error cometido por la administración en cuanto a la notificación dirigida a un solo propietario y así se declara.-

Asimismo la parte recurrente solicita se declare la nulidad de todas las actuaciones del procedimiento, debido a que nunca se tomo en cuenta a todos los propietarios del inmueble de autos, violentándose el derecho al debido proceso y a la defensa del copropietario Alberto Jesús Romano Acosta, derecho este garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República.

Con relación al alegato del debido proceso, este sentenciador pasa a esgrimir las normas que regulan el procedimiento administrativo realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal, las cuales se encuentran establecidas en los artículos 8 y sig. de la ordenanza n° 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que prevén:
“Artículo 8: Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificara al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.
El fiscal deberá trasladarse a la obra de edificación dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designación, sin perjuicio que la fiscalización pueda efectuarse en horas o días no hábiles.”
“Artículo 9: El fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificación de que se trate y levantará la correspondiente Acta, que será firmada por éste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. El fiscal consignará el Acta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes en el expediente respectivo. Este último plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual, mediante acto del Director de Ingeniería Municipal, en aquellos casos en que las circunstancias así lo justifiquen.”
“Artículo 10: En caso de resultar impracticable el acceso voluntario a la obra de edificación, el Fiscal hará constar tal situación en un Acta levantada en el sitio, así como en un informe que consignaré en el expediente, debiendo colocar copia del Acta en un lugar visible de la obra.
La dirección de ingeniería Municipal deberá realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario, de otros organismos competentes, lo cual no podrá exceder de 30 días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente del informe al cual se refiere en encabezado de este artículo.”
“Artículo 11. Consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.
En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento.”
“Artículo 12.Notificado el presunto infractor de la apertura del procedimiento administrativo, comenzará a correr un lapso de diez (10) días hábiles para que presente sus pruebas y alegatos. Vencido dicho lapso se continuará con la sustanciación del procedimiento.”
“Artículo 13. Si dentro del lapso señalado en el artículo anterior el presunto infractor se compromete, mediante escrito consignado por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, a subsanar las irregularidades existentes, se abrirá un lapso de quince (15) días hábiles para dar cumplimiento al compromiso asumido.
Una vez subsanadas las irregularidades en el lapso establecido y ejecutadas las sanciones a las que haya lugar se ordenará el cierre del procedimiento.”

“Artículo 14. La decisión del procedimiento corresponde al Director de Ingeniería Municipal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del vencimiento del lapso probatorio o del vencimiento del lapso otorgado para subsanar las irregularidades.”

Ahora bien, de acuerdo a las normas transcritas, este sentenciador pasa a revisar el cumplimiento de las fases del procedimiento administrativo y observa:

Informe mediante el cual se ordena a la dirección de ingeniería para que realice la respectiva inspección de fecha 09 de abril de 2007 (ver folio 09 del expediente administrativo).
Orden de Fiscalización y acceso a la obra de fecha 08 de mayo de 2007 (ver folio 11 del expediente administrativo).
Acta de Inspección de fecha 08 de mayo de 2007 (ver folio 12 del expediente administrativo).
Informe de Inspección de fecha 08 de mayo de 2007 (ver folios 16 al 13 del expediente administrativo).
Memorándum interno de fecha 19 de septiembre de 2007 (ver folios 18 y 19 del expediente administrativo).
Acta de Inspección de fecha 04 de octubre de 2007 (ver folio 21 del expediente administrativo).
Acta de Inspección de fecha 05 de octubre de 2007 (ver folio 22 del expediente administrativo).
Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo con Medida Cautelar (ver folios 25 al 23 del expediente administrativo).
Oficio de notificación número O-IS-07-1338 dirigido a Miguel Ricardo Romano Acosta (ver folio 26 del expediente administrativo).
Escrito de Descargo de Alberto Jesús Romano Acosta (ver folios 27 al 47 del expediente administrativo).
Resolución Administrativa número R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010 (ver folios 69 al 84 del expediente administrativo).
Oficio de notificación número O-IS-10-0450 de fecha 07 de abril de 2010 (ver folio 85 del expediente administrativo).

De las actas antes mencionadas se evidencia, que dicho procedimiento administrativo realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal, cumple con lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la ordenanza número 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, resultando forzoso para quien decide, declarar que en ninguna de las fases del procedimiento administrativo se vulneró el debido proceso del demandante ni de su copropietario supra identificado. Así se declara.-

Con relación al alegato de violación del derecho a la defensa, este juzgador observa que demostrada como ha sido la cualidad del accionante y de su copropietario, declarada la subsanación del error de la administración pública al actuar estos en sede administrativa y judicial en representación de la comunidad, y visto que el procedimiento administrativo estuvo ajustado a derecho de conformidad con la motiva del presente fallo, este sentenciador desecha el presente alegato, por considerar que el procedimiento administrativo estuvo ajustado a derecho y con absoluto respeto del derecho a la defensa. Así se decide.-

Por otra parte, la parte demandante alega falso supuesto por cuanto, en el expediente administrativos existe informe de fecha 09 de abril de 2007, que indica que en fecha 31 de marzo del presente año, se recibió denuncia del ciudadano Carlos Trejo, titular de la cédula de identidad número V-5.308.345, presuntamente habitante del edificio Niza. Sin embargo explana que en el expediente administrativo no consta ninguna denuncia, ni constancia de que este sea habitante del apartamento antes mencionado. En este mismo sentido, alega que existe desconcierto por cuanto en el informe de inspección de fecha 08 de mayo de 2007, se establece que la denuncia es de fecha 23 de abril de 2007.

En relación a este punto, este sentenciador observa que en el folio 09 del expediente administrativo consta informe de fecha 09 de abril de 2007, que menciona la existencia de una denuncia realizada en fecha 31 de marzo de 2007, la cual efectivamente no consta en auto, también es cierto que corre en el folio 16 del expediente administrativo informe de inspección de fecha 08 de mayo de 2007, que establece como actuación inspección por denuncia SN-07-001757 de fecha 23 de abril de 2007; sin embargo es de destacar que dicho procedimiento administrativo puede comenzarse de dos formas, en virtud del artículo 8 de la ordenanza número 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que establece “Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificara al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.” (Negrillas y subrayado del juzgador).

De manera que dicho procedimiento puede iniciarse por la existencia de una denuncia o la existencia de indicios de alguna irregularidad, en este sentido quien decide observa que la resolución número R-LG-10-00040, se fundamenta en la existencia del área anexada al local 2, el cual se encuentra integrada físicamente por los baños, barra de atención al público y la cocina, asimismo se observa la existencia de un deposito tipo despensa ubicada colindante con el retiro lateral derecho donde se guardan vasos de plásticos, bolsas y demás artículos de uso diario del restaurante, hecho este que no fue desvirtuado por la parte demandante en sede administrativa ni judicial, de manera que la resolución no tiene como supuesto de hecho la denuncia, sino al contrario se basa en la irregularidades observadas por inspección y así se declara.-

En este contexto, el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, reza:

“Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.
A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.” (Negrillas del Juzgador)

De conformidad con la norma supra transcrita, este tribunal observa que los interesados en realizar una construcción, ampliación o modificación deben notificar el inicio de las obras mediante un escrito motivado; de igual manera es de resaltar el artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General prevé: “…Toda obra de construcción, modificación, reconstrucción, reparación, por pequeña que sea, obliga al propietario y/o el ejecutor a cumplir cabalmente los artículos 80 y 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.”

En tal sentido, quien decide observa que de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo no se evidencia, que dicha construcción y ampliación haya sido notificada a la administración, por cuanto se incumplió con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General y así se declara.-

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, se pronunció en relación al vicio de falso supuesto en sentencia nº 01117, de fecha 18 de septiembre de 2002, expediente nº 16312 (caso: FRANCISCO ANTONIO GIL MARTÍNEZ vs. MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA) señalando:
“(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (…)”(Negrillas del Juzgador)

Según se ha citado, y a la luz de la doctrina, se puede señalar que el falso supuesto tiene dos modalidades; que a continuación se exponen para mejor ilustración:

En primer lugar, se destaca el falso supuesto de hecho que se configura con presentar en la decisión elementos fácticos que no se corresponden con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque haya una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos.-

En segundo lugar, el falso supuesto de derecho que se materializa al aplicar de manera equivoca o errónea una norma jurídica. Debe entenderse cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma que no corresponde la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado, y finalmente cuando existe una prevalencia de normas.

De conformidad con lo anteriormente establecido, este juzgador concluye que no existe un falso supuesto de hecho, por cuanto se evidencia que dicho procedimiento administrativo no comenzó por la existencia de una presunta denuncia, sino por la existencia de presuntas irregularidades según se puede observar del acta de apertura de procedimiento administrativo con medida cautelar que riela en el folio 24 del expediente administrativo, que establece “…se constato la existencia de indicios de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos de construcción llevados a cabo en un espacio aprobado como patio descubierto, y que se encuentra integrada física y funcionalmente al referido local 2, donde se encuentran ubicados los baños, la barra de atención al público y la cocina, con un área aproximada de 31,19 m2”, asimismo se observa la existencia de “un depósito tipo despensa ubicado sobre el retiro lateral derecho con un área aproximada de 2,00 m2. El área total aproximada de las construcciones detectadas en el sitio y que no se encuentran reflejadas en los planos anexos a los Permisos de Construcción aprobados para el mencionado inmueble, es de 33,19 m2. Así se declara.-
De manera que resulta forzoso para este sentenciador, desechar el presente alegato de falso supuesto de hecho, por cuanto se observa que el hecho que dio inicio a la apertura de un procedimiento administrativo fue la inspección realizada en fecha 08 de mayo de 2007, mediante la cual se deja constancia de las presuntas irregularidades que no fueron desvirtuadas en sede administrativa ni judicial por la parte demandante. Por lo que el acto administrativo basó su decisión, en las construcciones realizadas las cuales fueron constatadas por la administración pública de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y así se decide.-

Ahora bien, el accionante argumenta la violación de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza Nro. 003-03 de fecha 03 de junio de 2003, sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto el fiscal se traslado el mismo día de su designación y no en las setenta y dos (72) horas que establecía la ley. En este mismo sentido, denuncia que el Fiscal consigno el acta correspondiente el día de su designación y no dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

En relación a este alegato, es de mencionar que los artículos 8 y 9 de la ordenanza número 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, establecen los lapsos dentro de los cuales la administración debe actuar, en este sentido el artículo 8 establece “El fiscal deberá trasladarse a la obra de edificación dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designación…”, asimismo el artículo 9 prevé “…El fiscal consignará el Acta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes en el expediente respectivo…”. En este sentido, este sentenciador considera oportuno referirse al criterio reiterado por la jurisprudencia, referente a la diferencia existente entre el termino y el lapso, el termino se refiere a un día y una hora fijada expresamente, diferente al concepto de lapso que es definido como ese margen de tiempo dentro del cual se pueden realizar los actos.

De acuerdo con lo anterior, se desprende que el legislador le concedió a la administración pública un lapso dentro del cual esta podrá actuar, de maneras que es oportuno reseñar los principios que rigen la actividad de la Administración Pública, entre los cuales se encuentra el artículo 10, que reza:

“Artículo 10. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio de la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con supresión de las formalidades no esenciales.”
De manera que la administración se rige por el principio de celeridad procesal, considerando este juzgador que el hecho que el fiscal se trasladará al local 2 supra identificado, el mismo día en que se emitió la orden de fiscalización y acceso a la obra, así como el hecho que se emitirá el informe de inspección el mismo día en que la realizó, no constituyen una violación a los artículos 8 y 9 de la ordenanza número 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, sino al contrario demuestra la celeridad y eficiencia de la administración pública. Así se declara.-

Por último, el demandante manifiesta que dichos trabajos de construcción datan desde el año 1993, es decir, que para el momento en que se apertura el procedimiento administrativo habían transcurrido aproximadamente catorce (14) años, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, las acciones contra las infracciones prescriben a los cinco (5) años, de manera que han transcurrido más de cinco (05) años, motivo por el cual solicita, se declare la prescripción de las sanciones de que trata la Resolución Nº R-L-G-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010.

Ahora bien, este juzgador pasa pronunciarse sobre la figura de prescripción alegada, en este sentido, es de mencionar que la prescripción se encuentra prevista en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y artículo 40 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que prevén.

“Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que se hubiere lugar.
El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Primero: Las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente…”

“Artículo 40. Las sanciones contra las infracciones prescriben a los cinco (5) años. El plazo de prescripción de las sanciones contra las infracciones, empezará a correr a partir de la terminación o cese e la operación o actividad urbanística considerada como infracción.
Cuando la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística correspondiente, comenzará a correr dicho plazo a partir de la fecha de la interrupción…” (Negrillas del Juzgador)

Siendo esto así, este sentenciador observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, asimismo se encuentra que esta figura es un beneficio que la administración pública le otorga al infractor que ha cometido un ilícito urbanístico por la no actuación de la administración para sancionar en el tiempo legalmente previsto, de manera que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece es la prescripción de la sanción, mas no así la legalización de las construcciones.

Como se mencionó anteriormente, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar.

Sin embargo, dicha declaratoria de prescripción no es perdurable en el tiempo, ya que si se llegasen a efectuar modificación, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, la prescripción comenzaría a correr desde la fecha en que se inicia las nuevas infracciones.

En tal sentido, se constato la existencia de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos de construcción llevados a cabo en un espacio aprobado como patrio descubierto, y que se encuentran integradas física y funcionalmente al referido local 2; y al respecto considera este juzgador pertinente mencionar el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. (Negrillas de este Juzgador).

De conformidad con la norma citada ut supra, este sentenciador concluye, que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, el accionante no prueba que las modificaciones y ampliaciones, se hayan efectuado en 1993, y siendo que el juez debe decir conforme a lo que consta en autos, este sentenciador desecha el presente alegato y así se decide.-

Por lo que acuerdo a todo lo anterior, resulta forzoso para quien decide declarar valido la resolución administrativa número R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, por considerarse ajustado a derecho de conformidad con la motiva del presente fallo y así se decide. En consecuencia, este Tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide

VI
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.754.674, asistido por el abogado William López Linarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.132, contra la resolución administrativa número R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En consecuencia pasa este Juzgado a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por MIGUEL RICARDO ROMANO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número V-1.754.674 contra la resolución administrativa número R-LG-10-00040 de fecha 07 de abril de 2010, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO:Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

EMERSON LUÍS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

En la misma fecha de hoy, siendo las once horas exactas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

Expediente Nº 06643
E.L.M.P./G.JRP/Yard.-