TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
205º y 156º

ASUNTO: AP71-R-2015-001031
ASUNTO ANTIGUO: 2015-9372
En su lapso

DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE ACTORA: Ciudadano ORLANDO PITA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Número V-9.201.300.
APODERADOS DEL ACTOR: Ciudadanos NOE JOSÉ MEDINA, GABRIEL ALBERTO BRICEÑO FERNÁNDEZ, CARMINE ROMANIELLO, MABEL CERMEÑO, JOSÉ GREGORIO ROMANIELLO y NACARID SIFONTES DE ROMANIELLO, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.922, 102.877, 18.482, 27.128, 97.265 y 106.687, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana SONIA GONZÁLEZ LEGUIZAMON, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Número V-17.169.142.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: Ciudadanos FELIX ANTONIO BRAVO MAYOL y CARLOS ALBERTO BRAVO HEVIA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.883 y 139.987, respectivamente.
MOTIVO: RESCISION DE PARTICION DE BIENES (OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada en fecha 10 de Agosto de 2015).
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, DE FECHA 01 DE AGOSTO DE 2015.

DE LA SÍNTESIS DE LA INCIDENCIA
La causa principal que da origen a la incidencia sometida al conocimiento de esta Alzada, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución, contentiva de la demanda de Rescisión de Partición de Comunidad Concubinaria incoada por el ciudadano ORLANDO PITA MARTINEZ contra la ciudadana SONIA GONZÁLEZ LEGUIZAMON, la cual previo sorteo legal le fue asignada al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, cuyo Despacho declaró Sin Lugar la Oposición formulada por la parte accionada contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretara en fecha 10 de Agosto de 2015, según decisión de fecha 01 de Octubre del mismo año, objeto del recurso de apelación en estudio.
DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA
En fecha 29 de Octubre de 2015, este Juzgado Superior le dio entrada al asunto identificado en la presente sentencia, con motivo del Recurso de Apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, una vez realizada la correspondiente distribución por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y por auto del 30 del mismo mes y año, fijó oportunidad para la consignación de los Informes y Observaciones de Segunda Instancia, cumpliendo ambas representantes judiciales de las partes con el uso de ese derecho.
En fecha 19 de Enero de 2016, quien suscribe el presente fallo se abocó a su conocimiento, dejando a salvo el lapso previsto en el Artículo 90 del Código Adjetivo Civil y de conformidad con el Artículo 251 eiusdem, difirió el pronunciamiento de la sentencia para dentro del lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha providencia, por lo que estando en su debida oportunidad pasa a cumplir con su misión en la forma que sigue:
DEL MÉRITO DEL ASUNTO
El Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los Jueces, que:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. …”

Así, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en la incidencia o en el juicio de que se trate. No obstante, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad de una incidencia o del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad de ambos es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
Hechas las anteriores consideraciones y estando dentro de la oportunidad para fallar, debe determinar previamente este Juzgado Superior los límites en que ha quedado planteada la incidencia, en la forma siguiente:

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como se estableció anteriormente, surge la incidencia, en virtud de la apelación ejercida por la representación de la parte demandada contra la providencia interlocutoria de fecha 01 de Octubre de 2015, dictada por el Tribunal que conoce de la causa en primer grado de jurisdicción, que declaró sin lugar la oposición al decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10 de Agosto de 2015, en el juicio que le dio origen, cuyo contenido se transcribe parcialmente a continuación:
“…En el caso de marras se evidencia que la parte demandada, a través de su representación Judicial, hizo oposición a la medida cautelar al primer día siguiente luego que el alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó las resultas del oficio identificado con el Nº 2015-0524 al Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, lo que se traduce, que la oposición de marras se realizo tempestivamente, por lo cual quien aquí decide, la considera interpuesta en tiempo hábil. Y ASI SE DECLARA. Corresponde ahora a este Juzgador pronunciarse acerca de la medida cautelar decretada, para lo cual se hace necesario hacer algunas consideraciones con relación al poder cautelar del Juez, y los requisitos necesarios para conceder una medida preventiva. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las medidas preventivas las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebas que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De dicha disposición se aprecian cuales son los requisitos necesarios, para que sea acordada la medida cautelar, y estos son, fumus boni iuris y periculum in mora. En cuanto al primero de los mencionados, su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...” (Piero Calamandrei, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). (Negrillas del Tribunal). De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente: “Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (Énfasis añadido) En consecuencia, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. Atendiendo a lo antes razonado, este Tribunal dictó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, recayendo la misma sobre: un (01) Apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas B-1202, situado en el Nivel de la Planta Típica Décima Segunda (12) del Edificio AMAPOLA “B”, Etapa E del Conjunto AMAPOLA en jurisdicción del Municipio Sucre del estado Miranda, distinguido con la cédula catastral Nº 15-19-05-U01-420-001-002-002-P12-002, tiene un área aproximada de ciento dieciocho metros cuadrados (118 mts2, y consta de las siguientes dependencias: sala, comedor, balcón, dos (2) dormitorios, dos (2) baños, cocina, lavadero y dos (2) jardineras ornamentales, se encuentra comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE: Fachada Norte del Edificio Amapola B; SUR: Apartamento B-1203, Hall de ascensores; ESTE: Fachada Este del Edificio Amapola B; y, OESTE, Apartamento B-1201. Le corresponde el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento uno detrás del otro, distinguido con los Nos. 81 y 82, ubicado de acuerdo con el estacionamiento y cuota respectiva en E2 C-896,00. Le corresponde un porcentaje de condominio de 0,092 % sobre las cosas de uso común y las cargas de comunidad del propietario…”. Ahora bien, determinados suficientemente todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos; al verificar los alegatos hechos por la parte demandada como sustento de su oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, resultan directa e íntimamente relacionadas con thema decidendum, así las cosas, considera este Tribunal que el cuestionamiento de las medidas cautelares debe basarse solamente en la demostración de las circunstancias de hecho que revistan de ilegalidad a la protección cautelar de que se trate, sin oír los elementos propios de las defensas de fondo que puedan plantearse en la litis o analizar la documentación traída a los autos como fundamento de la demanda, ya que éstos se han de atender en la sentencia definitiva, lo que conlleva a este Sentenciador a declarar la IMPROCEDENCIA de la oposición ejercida por la parte demandada, pues analizar en esta etapa procesal los alegatos que sirven de sustento a la oposición, implica emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. -III- Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tribunal y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la OPOSICION a la medida cautelar decretada por este Tribunal en fecha 10 de agosto de 2015, en consecuencia la medida en referencia mantiene toda su vigencia. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por haber vencimiento total en la interposición de la pretensión de conformidad con el artículo 274 del Código De Procedimiento Civil…” (Énfasis añadido por esta Instancia Superior)

Ahora bien, el presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de Octubre de 2015, parcialmente transcrita.
En este orden se infiere del cúmulo de actuaciones que constan del cuaderno cautelar en estudio, que la representación del actor en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 23 de Noviembre de 2015, manifestó, entre otras determinaciones, que la medida en comento es procedente en base a los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, puesto que fueron concurrentes los requisitos de procedibilidad en ellas contenidos, ya que del acervo probatorio que se acompañó evidencia la verdad y certeza de las presunciones graves, existentes en autos y que pueden generar la inejecución del fallo, una vez que este sea pronunciado, por el hecho cierto de que al no existir una prohibición de venta sobre el inmueble, este podría ser enajenado, con el daño que genera, ese incumplimiento por parte de la demandada, solicitando una expedita intervención judicial preventiva para hacer cesar e impedir la continuación de los graves daños provocados, concluyendo en que por tales razones se hace procedente la medida decretada, cuyas argumentaciones fueron objeto de observaciones por su antagonista.
Por su parte la representación judicial de la accionada y recurrente, alega en su escrito de informes presentado en Alzada en la misma fecha 23 de Noviembre de 2015, entre otras determinaciones y como lo más resaltante en la solución de la incidencia, que el Tribunal A quo sin dar cumplimiento a los requisitos de procedibilidad y sin tomar en cuenta el escrito de oposición opuesto por su mandante procedió a decretar y ejecutar la cautelar que cuestiona, en frontal y abierta violación al contenido del Artículo 585 del Código Adjetivo Civil y a la Jurisprudencia establecida por el Máximo Tribunal de la República, en virtud de que los hechos narrados en el escrito libelar no constituyen presunción grave del derecho que se reclama o FUMUS BONIS IURIS, ni el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o PERICULUM IN MORA y que al no darse tales extremos en forma concurrente, lo procedente en derecho es negar de pleno derecho la medida decretada y ratificada mediante la sentencia objeto del recurso de alzada, citando al respecto sentencia Nº 16.150, de fecha 21 de Marzo de 2000, a la que debió revisar el Juez por mandato legal contenido en el Artículo 321 eiusdem, para proceder y analizar la procedibilidad de la misma en relación al medio de prueba acompañado por la parte accionante, lo cual no hizo, cuando ello es indispensable para fundamentar tal decreto, señalando que el demandante reconoció la legalidad del documento auténtico de partición de la comunidad concubinaria, como instrumento fundamental de la acción, la cual parte de una falsa premisa en vista que su mandante se encuentra totalmente solvente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, invocando a su favor los tres requisitos determinados por la Jurisprudencia y la Doctrina de que para el decreto de las medidas es necesario 1) Que exista temor de que una de las partes pueda causar un daño a la otra de difícil reparación; 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y 3) De que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama y por último, solicitó que la presente apelación sea declarada con lugar y consecuencialmente revocar la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble identificado en autos.
Ahora bien, necesario es destacar a tales respectos que dentro del ordenamiento jurídico constitucional, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los Órganos de la Administración de Justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre la cual se erige el Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. No obstante, el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo sin la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia, habida cuenta que este delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respeto hacia los derechos esenciales del justiciable.
En este sentido, las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y la más noble tarea de la justicia material preventiva, la cual busca mecanismos de garantías adicionales a la mera función de juzgar.
Del mismo modo tenemos que el poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los Jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de la administración de justicia.
En este orden, es sano acotar que en palabras del autor RAFAEL ORTIZ, se observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los Jueces y procedente a la voluntad del Legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso.
Ahora bien, cabe destacar que en Sentencia de fecha 21 de Junio de 2011, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA, C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado, entre otras cosas, lo siguiente:
“…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. “…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negarán la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…”

En este sentido y conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, es bien sabido, que durante el decreto de medidas cautelares, el Juez realiza un estudio de los alegatos y las probanzas consignadas por la parte demandante, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, sin que dicho análisis conlleve a algún tipo de pronunciamiento de fondo, por cuanto las mismas son dictadas a fin de garantizar y proteger las posibles resultas del juicio.
En este orden, los Artículos 588 y 601 del Código Adjetivo, señalan:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”
“Artículo 601.- Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los Artículos 585 y 588 del Código Adjetivo Civil. Esos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama o FUMUS BONI IURIS y al peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva o PERICULUM IN MORA.
Con referencia al primero de los requisitos, a saber, FUMUS BONI IURIS, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues, cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en cuanto al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el PERICULUM IN MORA, ha sido reiterado por la Doctrina y la Jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada en el juicio principal.
Respecto a la falta de cumplimiento de los supuestos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, a saber, el Fumus Boni Iuris y el Periculum In Mora, debe indicar quien suscribe que nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como el bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que las decisiones judiciales queden ilusorias, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene a través de la decisión judicial.
Conforme lo indicado con anterioridad, ya la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso OPERADORA COLONA C.A., contra JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, había establecido que:

“… la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…”

Así las cosas y dado cumplimiento al criterio establecido por la Sala, al que se hizo referencia anteriormente, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. De ello tenemos que, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela.
Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida. Es decir, que el ejercicio del Juez en la potestad cautelar que le reconocen las leyes adjetivas debe preservar el sentido instrumental de las mismas, estos es, la adecuación entre medida y objeto tutelado por la ley que se pretende proteger con la cautela mientras se tramita el juicio, lo cual dentro de la doctrina es denominado razonabilidad de la medida.
De manera pues, es evidente que el Juez debe verificar, por una parte la existencia del buen derecho, que está referida a la presunción grave del derecho que se reclama en el asunto, a saber (FUMUS BONI IURIS) y por otra parte, el PERICULUM IN MORA, referido al riesgo real y comprobable que de no decretarse la medida, quede ilusoria la ejecución del fallo objeto de estudio, cuyo incumplimiento es el que debe ser atacado por quien se oponga al decreto.
Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que el A quo al momento de negar en fecha 01 de Octubre de 2015, la Oposición formulada por la representación de la parte demandada contra el decreto cautelar de fecha 10 de Agosto de 2015, tomó en consideración primeramente la tempestividad de su derecho a oponerse conforme lo prescrito en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y la Jurisprudencia vinculada al respecto, salvaguardando así se derecho de defensa. ASÍ SE DECIDE.
En segundo término hizo un análisis relacionado con el poder cautelar del Juez y los requisitos necesarios para conceder una medida preventiva, señalando al efecto el contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tomando incluso en cuenta lo relativo a la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio y la existencia de los dos (2) referidos requisitos para su procedibilidad, respaldando tal determinación en base al contenido del Artículo 601 eiusdem, cumpliendo así con el deber de realizar el estudio de los alegatos y las probanzas consignadas por la parte demandante, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, sin que dicho análisis conlleve a algún tipo de pronunciamiento de fondo, por cuanto, como se determinó infra, las mismas son dictadas a fin de garantizar y proteger las posibles resultas del juicio. ASÍ SE DECIDE.
En tercer término se observa que cuando el A quo concluye en su análisis determina que dictó la medida cautelar atendiendo la existencia de una prueba fehaciente sobre el fundado temor que la parte alega y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el Órgano Jurisdiccional debe dictarlas y al juzgar en torno a ello que los alegatos formulados por la parte demandada como sustento de su oposición a la medida en mención, resultan directa e íntimamente relacionadas con thema decidendum, cuando el cuestionamiento de las medidas cautelares debe basarse solamente en la demostración de las circunstancias de hecho que revistan de ilegalidad a la protección cautelar de que se trate, sin oír los elementos propios de las defensas de fondo que puedan plantearse en la litis o analizar la documentación traída a los autos como fundamento de la demanda, ya que éstos se han de atender en la sentencia de mérito, conllevan a este Órgano Superior que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho y por imperativo de esta determinación forzosamente la apelación ejercida contra el fallo recurrido debe sucumbir y confirmar este en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE.
En tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe DECLARAR SIN LUGAR LA APELACIÓN formulada por la representación de la parte demandada, SIN LUGAR LA OPOSICIÓN interpuesta por ésta última, HA LUGAR la MEDIDA CAUTELAR decretada y la consecuencia legal de dicha situación es, confirmar en todas sus partes la providencia recurrida, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste Operador Superior del Sistema de Justicia Jurisdiccional.

DE LA DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación de la parte demandada contra la providencia dictada en fecha 01 de Octubre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el Asunto AH14-X-2015-000042, motivado al juicio que por RESCISIÓN DE LIQUIDACIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES sigue el ciudadano ORLANDO PITA MARTÍNEZ contra la ciudadana SONIA GONZÁLEZ LEGUIZAMON.
SEGUNDO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN interpuesta por la representación de la parte demandada contra la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada por el A quo en fecha 10 de Agosto de 2015.
TERCERO: Queda CONFIRMADA la providencia apelada de fecha 01 de Octubre de 2015, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de Febrero de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA

ABG. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
ABG. DIOCELIS J. PÉREZ BARRETO

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA.

ABG. DIOCELIS J. PÉREZ BARRETO

JCVR/DJPB/PL-B.CA
ASUNTO: AP71-R-2015-001031
ASUNTO ANTIGUO: 2015-9372