TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

QUERELLANTE: DIEGO JOSÉ PÉREZ SEQUERA
QUERELLADO: MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
MOTIVO: Querella Funcionarial
EXPEDIENTE Nº: 12.697

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, por mandato expreso de la legislación aplicable al caso concreto haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito de reforma libelar presentado en fecha 04 de octubre de 2011, ante este Juzgado, la abogada María Enma León Montesinos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.864, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano DIEGO JOSÉ PÉREZ SEQUERA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, hábil en derecho y titular de la cédula de identidad N° V-7.057.047, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra las Resoluciones Nros. DA/108/09 y DA/206/09 de fechas 05 de febrero de 2009 y 13 de marzo de 2009, respectivamente, dictadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo.

-II-
ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su reforma libelar el querellante expone:
Que: “Mi mandante ha ejercido la función pública desde hace más de 19 años a la presente fecha, constancias que se anexan marcadas “1” de esta reforma, con cabal desempeño en su prestación.
Para el año de 2007 participa en el 9º CONCURSO DE OPOSICIÓN para Cargos de Carrera organizado por el Municipio Valencia, resultando Ganador para el Cargo de Secretario II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, iniciando sus actividades como tal, en fecha 2 de julio de 2007, tal como se desprende del folio 11.
A posterioridad, en fecha 12 de febrero de 2008, folio 13, por requerimientos de las autoridades administrativas de la Alcaldía, mi mandante, fue trasladado físicamente a la Dirección de Información MicroLocales (sic), bajo la denominación de cargo Supervisor Grado 5, desempeñando siempre las mismas funciones materiales de su cargo inicial, no teniendo en ningún momento atribuciones de mando de rango alguno, ni personal bajo su jerarquía, ni otro aspecto, que no fuera el cambio de designación, y por supuesto el régimen violatorio de la Estabilidad Constitucional de los Funcionarios Públicos.”

Que: “En fecha 11 de febrero de 2009, mi mandante es Notificado de su Remoción del Cargo de Supervisor Grado 5, con causa a la Resolución de Diciembre de 2008, reconociéndose su condición de Funcionario Público de Carrera en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, colocándose en un mes de disponibilidad para gestión reubicatoria, procediendo a su retiro posterior, en caso de infructuosidad.”

Que: “…el Vicio de Desviación de Procedimiento y de Fin del Acto que se denuncia, cuya causa a su vez, es EL ABUSO DE PODER, que conlleva a la remoción y posterior retiro de mi mandante, no tiene nada que ver con la legalidad de la actuación de la administración, por cuanto de su contenido mismo, se cita: …Omissis…”. (Resaltados del original).

Que: “Ciudadano Juez, los actos están igualmente afectados por el Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, en cuanto al primero, tenemos que ciertamente el Cargo de Supervisor Grado 5 se encuentra ubicado en el Manual Descriptivo de Cargos del Municipio, como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, dadas, supuestamente las funciones que le atribuyen; entre ellas, la emanación de órdenes y personal bajo su cargo y responsabilidad. En este caso, tales atribuciones nunca fueron ejercidas por mi mandante, en ninguna forma, pro cuanto, su situación de traslado material a esta nueva Oficina de Adscripción nunca se realizó, continuando mi mandante con sus funciones del cargo de Secretario II, Grado 4, por lo que de ninguna manera mi mandante de hecho o materialmente ejerció las atribuciones sino de su cargo de carrera, nunca las de Supervisor G 5.”

Que: “En relación al falso supuesto de derecho, tenemos que ambos actos ordenan la separación, eventual y definitiva, de mi mandante del cargo de Supervisor G 5, la gestión reubicatoria a dicho cargo durante el mes de disponibilidad; sin percatarse, tal como lo indica sus contenidos, QUE AL SER MI MANDANTE UN FUNCIONARIO DE CARRERA EN UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, al menos formalmente, QUE ACCESO POR CONCURSO AL CARGO DE CARRERA DE SECRETARIO II; las gestiones reubicatorias no podían ser al cargo de libre nombramiento y remoción, sino al de carrera último ejercido por mi mandante; de Secretario II, siendo este el verdadero status (sic) como funcionario de mi representado. Sería un contrasentido, concluir, que un supuesto ascenso de un funcionario de carrera a un cargo de libre remoción, desmejora su situación funcionarial, o desmedra su Estabilidad; la consideración, y gestiones debieron realizarse al último cargo de carrera ejercido por el funcionario, configurándose el Vicio que se denuncia.”. (Resaltados del original)

-III-

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En su escrito de contestación de demanda la representación del ente querellado expone:

Que: “1. De la caducidad con respecto al acto de remoción. En atención a las fechas en que fueron emitidos los actos impugnados, se observa la evidente caducidad de la acción en cuanto al acto de remoción. A saber: La notificación del acto de remoción del querellante se produjo el 11 de febrero de 2009. A partir de esta fecha quedó abierta la posibilidad para el demandante de impugnar ese acto, tal como expresamente se le indicó en la notificación del mismo. Desde esa fecha el demandante disponía de tres (3) meses para intentar la querella funcionarial y solicitar la nulidad del acto de remoción, en atención a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La demanda fue introducida el día 3 de agosto de 2010. Por consiguiente, la querella se presentó cuatro (4) meses y cinco (5) días después de notificado el acto de remoción que dio lugar a la misma. ”.

Que: “1. De la no violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera. El demandante fundamenta su querella en la violación al derecho constitucional a la estabilidad de los funcionarios de carrera…(Omissis)…Por lo tanto, al quedar demostrada la infructuosidad de las gestiones reubicatorias realizadas por la Municipalidad durante el mes de disponibilidad, como se evidencia del expediente de vida del funcionario demandante, quedó demostrada también el respeto a la garantía del derecho a la estabilidad del funcionario. Es menester aclarar, que el funcionario querellante fue trasladado de su cargo de carrera (Secretario II) al cargo de confianza (Supervisor) del cual fue removido, en fecha 12 de febrero de 2008, en la anterior gestión municipal, por lo que en mal puede aducir que su traslado a un cargo de confianza (Supervisor) del cual fue removido, en fecha 12 de febrero de 2008, en la anterior gestión municipal, por lo que mal se puede aducir que su traslado a un cargo de confianza se trató de una artimaña para violar el principio de la estabilidad de los funcionarios de carrera.”

Que: “2. La juramentación del nuevo Alcalde no prevé la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. El Acta Nº 79, correspondiente a la sesión especial de juramentación del Alcalde Edgardo Parra, celebrada por la Cámara Municipal, en fecha 01 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nº 08/918 Extraordinario del 04 de diciembre de 2008, no hace alusión, a lo largo de su texto, ni expresa ni tácitamente, de la intención del Alcalde de remover funcionarios de la Alcaldía de libre nombramiento y remoción, tal y como lo expresa el querellante en su libelo.”

Que: “3. No fue violentado el principio de irretroactividad. El querellante no se encontraba de disfrute de vacaciones para el día de su notificación, quien fue notificado del acto de remoción el 11 de febrero de 2009, para esa fecha ya se había reincorporado, de su descanso vacacional, pues el período de disfrute de vacaciones del querellante fue desde el 19 de diciembre de 2008 hasta el 09 de enero de 2009, tal y como consta de Oficio de Información de Vacaciones expedido por el Jefe de División de Recursos Humanos de fecha 18 de diciembre de 2009. Si bien es cierto, que la Resolución Nº DA/108/09 de fecha 05 de febrero de 2009 emanada del Alcalde del Municipio Valencia, resuelve REMOVER al ciudadano Diego Pérez y colocarlo EN SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD, a partir del “05 de enero de 2009”, no menos cierto es que se trató de una error material, subsanado en el Oficio de Notificación de dicha Resolución, donde expresamente se señala que es a partir del “05 de febrero de 2009”, y en el mismo texto se señaló además que podía interponer el recurso contencioso funcionarial dentro de los tres (03) meses a partir de su notificación, la cual tuvo lugar el 11 de febrero de 2009, por lo tanto, el querellante tenía hasta el 11 de mayo de 2009 para recurrir del acto de remoción y no lo hizo, quedando el firme el acto de remoción.”

Que: “4. De la inexistencia del vicio de desviación de procedimiento y de fin del acto que se denuncia. Los actos recurridos no adolecen del vicio de desviación de procedimiento, pues no se aplicó un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, no hubo una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, que desviara la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse, de conformidad con el texto legal correspondiente.”

Que: “5. No existe falso supuesto. Por otra parte, alega el demandante que los actos impugnados están afectados por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. (Omissis)…En este caso, el acto de remoción del funcionario del cargo de Supervisor (Grado 5), el cual era un cargo de confianza – como lo admite el querellante- pues como él mismo señala se encuentra ubicado en el Manual Descriptivo de Cargos del Municipio, como cargo de libre nombramiento y remoción. Queda así demostrado que el cargo del cual fue removido el querellante sí era un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el querellante aduce que las atribuciones del cargo nunca fueron ejercidas por él en ninguna forma, por cuanto su situación de “traslado material a esta nueva Oficina de Adscripción nunca se realizó”, continuando con sus funciones de Secretario II (grado 4). Este alegato debe ser declarado falso por contradictorio,…(Omissis)…”

Que: “…En segundo lugar, la parte actora denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, objetando la gestión reubicatorias, señalando que las mismas “no podían ser al cargo de libre nombramiento y remoción, sino al último cargo de carrera ejercido”…(Omissis)…Ahora bien, si denuncia la nulidad de acto administrativo por vicio de falso supuesto, el querellante además de especificar, si se refiere al falso supuesto de derecho, debe señalar de manera clara, precisa e inteligible si el falso supuesto de derecho consiste, bien en la subsunción de los hechos en una norma errónea; o bien, la norma para fundamentar la decisión es inexistente en el universo normativo.”

Que: “En todo caso, interesa precisar, que la Administración Municipal – consta del expediente administrativo del funcionario- realizó las gestiones reubicatorias en el Municipio Valencia y en sus entes descentralizados, así como en las Alcaldías de los Municipios vecinos, San Diego, Libertador, Los Guayos y Naguanagua, anexando siempre una copia del resumen del expediente de vida del funcionario, donde se evidenciaba el último cargo de carrera por él ocupado (SECRETARIO II, GRADO 4) antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (SUPERVISOR, GRADO 5), en total cumplimiento de la parte in fine de artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que a la letra reza: …(Omissis)…”.

-IV-
DE LAS PRUEBAS

APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

1. Solicitud de Ingreso Nº 4516 de fecha 30 de julio de 2007, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
2. Movimiento de Personal Nº 000888 de fecha 26 de junio de 2007, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
3. Oficio Nº RH-154/07 de fecha 02 de julio de 2007, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
4. Movimiento de Personal Nº 000364 de fecha 12 de febrero de 2008, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
5. Resolución Nº DA/108/09 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
6. Oficio Nº 000200 de fecha 09 de febrero de 2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
7. Oficio Nº 000523 de fecha 13 de marzo de 2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
8. Resolución Nº DA/206/09 de fecha 13 de marzo de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo original presentado en fecha 16 de junio de 2009; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
9. Ejemplar de prensa escrita Diario Notitarde, de fecha 21 de marzo de 2009, mediante el cual se publica Cartel dirigido al ciudadano querellante, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
10. Constancia de Trabajo del ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, suscrita por el Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia en fecha 18 de septiembre de 2008, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
11. Constancia de Trabajo del ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, suscrita por el Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia en fecha 14 de agosto de 2007, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
12. Constancia de Trabajo del ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, suscrita por el Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia en fecha 24 de abril de 2009, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
13. Constancia de Trabajo del IVSS, correspondiente al ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, Forma 14100, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
14. Constancia de Trabajo del ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia en fecha 11 de marzo de 2009, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
15. Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, correspondientes al ciudadano Diego José Pérez Sequera, querellante de autos, con sus respectivos anexos, documental anexa al escrito de Reforma de Demanda, presentado en fecha 04 de octubre de 2011; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.

APORTADAS POR LA PARTE QUERELLADA:

La parte querellada, mediante escrito presentada en fecha 25 de mayo de 2012, consignó Copia Certificada de los Antecedentes Administrativos del caso bajo análisis; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.

No fue aperturado el lapso probatorio en la presente causa.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-PUNTO PREVIO -
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA PRESENTE QUERELLA FUNCIONARIAL

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio Valencia del Estado Carabobo.

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

“Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad de los actos administrativos que declararon, primero su remoción y luego su retiro de la administración pública municipal, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado ente, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-DEL ASUNTO DEBATIDO-
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:

“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

Revisados los Principios supra expuestos y realizadas las anteriores consideraciones, este Juzgador advierte que el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos administrativos se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma:

“La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.

Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas.
En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide”. (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774).

Así las cosas, en virtud del Principio Inquisitivo de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo, le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aún de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Contenciosos Administrativos, les es conferida la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público.

En la presente causa, el querellante solicitó la nulidad de los actos a través de los cuales se le removió y retiró del Municipio Valencia del Estado Carabobo; mientras que la municipalidad, alega entre otras, que operó la caducidad de la acción con respecto al Acto de Remoción suscrito en fecha 05 de febrero de 2009.

Al respecto este Órgano Jurisdiccional, pasa a dictar decisión en la presente causa y como punto previo debe pronunciarse respecto a la caducidad de la acción lo cual, por ser materia que interesa al orden público, puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, haya sido o no alegada por las partes y, a tal efecto se observa:

Entre otras, la diferencia entre caducidad y prescripción, es el lapso previsto para la primera, de acaecimiento fatal, es decir, no susceptible de interrupción; mientras que la prescripción se encuentra sujeta a diversas modalidades de interrupción, de conformidad con el Código Civil. La caducidad, es de orden público, a diferencia de la prescripción, y es causal de inadmisibilidad de la pretensión, declarada de oficio en cualquier estado de la causa.

En ese sentido, la Jurisprudencia y la Doctrina han sido contestes en señalar que la figura de caducidad es un término fatal para el accionante, en el cual se debe realizar la actividad que la Ley previno para ello, es decir, de interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, si esto no ocurre la acción sería caduca y se extingue al igual que la pretensión, por tanto la acción debe ser ejercida en un lapso específico y determinado por la Ley, en caso de no incoarse en dicho tiempo la acción deviene en Inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante no tiene lugar debido a que se ejerce después de vencido el lapso.

En tal sentido, en materia funcionarial el tiempo para intentar las reclamaciones de los funcionarios de los órganos o entes de la administración pública se encuentra sometido a lapso de caducidad y no de prescripción, como ocurre en el derecho privado.

La Ley del Estatuto de la Función Pública que regula la materia funcionarial, por tratarse de un contencioso administrativo especial; prevé de manera expresa, el procedimiento a seguir en la jurisdicción, el cual es de obligatoria observancia, su artículo 94, establece un lapso de caducidad de tres (03) meses para ejercer la acción y los supuestos para el inicio del cómputo respectivo, esto son a partir del día que se tuvo conocimiento del hecho generador de las supuestas lesiones legales e inconstitucionales, o desde la fecha de la notificación del acto administrativo.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la jurisdicción contencioso administrativa que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 53, eiusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el mencionado artículo de la Ley Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados.

En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Es por ello que la jurisprudencia admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.

Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.

Así las cosas, resulta conveniente advertir que, en el caso de autos, no resulta un hecho controvertido que el acto administrativo de remoción, fue notificado al querellante en fecha 11 de febrero de 2009, según consta en el folio 115 del expediente administrativo; por tanto, si el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 16 de junio de 2009, y el querellante disponía de un lapso de tres (3) meses para interponerla -de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- contados a partir de la fecha de su notificación, operó la caducidad de la acción, por haber transcurrido cuatro (4) meses y cinco (5) días desde su notificación; de allí que debe quien decide declarar caduca la acción en lo que respecta al acto administrativo de remoción de fecha 05 de febrero de 2009, y en consecuencia, obvia emitir pronunciamiento respecto a los vicios alegados y defensas esgrimidas contra dicho acto. Así se decide.

Decidido lo anterior, en este punto, es oportuno citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto indica:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, advierte este administrador de justicia que las partes son contestes en que el ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.057.047, ingresó a la Administración Pública Municipal mediante Concurso Público Nº IX realizado por el Municipio Valencia durante el año 2007, lo cual, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lleva a este Tribunal a reconocerle el estatus de funcionario de carrera, por lo que goza de la estabilidad general consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública y le hace acreedor de las debidas gestiones reubicatorias, establecidas por el legislador en resguardo de ésta. Así se establece.

Sin embargo, el querellante alega que la administración incurrió en un falso supuesto de derecho ya que: “…las gestiones reubicatorias no podían ser al cargo de libre nombramiento y remoción, sino al de carrera último ejercido por mi mandante; de Secretario II, siendo este el verdadero status (sic) como funcionario de mi representado. Sería un contrasentido, concluir, que un supuesto ascenso de un funcionario de carrera a un cargo de libre remoción, desmejora su situación funcionarial, o desmedra su Estabilidad; la consideración, y gestiones debieron realizarse al último cargo de carrera ejercido por el funcionario, configurándose el Vicio que se denuncia.”

Por su parte, el ente querellado señala al respecto que: “…la Administración Municipal – consta del expediente administrativo del funcionario- realizó las gestiones reubicatorias en el Municipio Valencia y en sus entes descentralizados, así como en las Alcaldías de los Municipios vecinos, San Diego, Libertador, Los Guayos y Naguanagua, anexando siempre una copia del resumen del expediente de vida del funcionario, donde se evidenciaba el último cargo de carrera por él ocupado (SECRETARIO II, GRADO 4) antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (SUPERVISOR, GRADO 5), en total cumplimiento de la parte in fine de artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.

En ese orden, este Tribunal con el objeto de dilucidar si efectivamente, la Administración actuó ajustada o no a derecho, considera pertinente hacer referencia a los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, los cuales establecen que:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales
Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.” (Resaltados de este Tribunal).

De las normas citadas, se evidencia que cuando se trata de la remoción de un funcionario de carrera administrativa, por alguna medida de reducción de personal o por ser de libre nombramiento y remoción, la Administración deberá pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

En este sentido, la norma contenida en el artículo 88, antes transcrito, es clara al prever que, “Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, alude a que transcurrido dicho lapso, sin que se haya verificado la reubicación correspondiente, se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la Ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites correspondientes para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad.

Establecido como ha quedado que el ciudadano Diego Pérez, ya identificado, ingresó a la Administración Pública Municipal, participando y siendo seleccionado en el IX Concurso Público de Oposición de Méritos Año 2007, realizado por el ente municipal, para el cargo de Secretario II, tal como se desprende del Movimiento de Personal Nº 000888 de fecha 26 de junio de 2007, cursante al folio ciento cincuenta y siete (157) de la Copia Certificada de los Antecedentes Administrativos, por lo que el querellante ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera este Tribunal que la Administración, para poder retirarlo, luego de su remoción, debió gestionar su reubicación de conformidad con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en “… un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”; esto es, en el caso de marras, en un cargo de similar o superior nivel o remuneración al cargo de Secretario II.

En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en un cargo de similar o superior nivel o remuneración al último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, es oportuno traer a colación el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), mediante la cual señaló que una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, (criterio éste sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006, ratificado en la sentencia del 03 de junio de 2012, Expediente Nº AP42-R-2006-001472, entre otras), señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Resaltados de este Juzgado Superior).

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó lo siguiente:

“(…) se evidencia que solo se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.

Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas en cualquier otra dependencia dentro del propio organismo, sino también las gestiones reubicatorias externas, es decir, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

En este estado, debe este sentenciador analizar las actas que conforman los antecedentes administrativos consignados por la administración municipal, a los fines de constatar el cumplimiento a cabalidad de las gestiones reubicatorias, a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el ente querellado, que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.

Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

Precisado lo anterior, pasa este Juzgador a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los antecedentes administrativos, observa este Órgano Jurisdiccional que consta en el folio ochenta y ocho (88) del presente expediente, Oficio Nº. RRHH/130/2009, de fecha 26 de febrero de 2009, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia y dirigido a las Máxima Autoridades de los Institutos Autónomos y las Fundaciones del Municipio Valencia (IAMTT, IAMVIAL, Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos, IMA, IAMPOVAL, INDEVAL, INDUVAL, FUNDATUR, Fundaciones para la Cultura de Valencia, Fundación Teatro Municipal, Fundación J.V. Sejias Acuarium de Valencia, FUNVAL , FUNDEVAL), a las Alcaldías de los Municipios San Diego, Los Guayos, Naguanagua, Libertador, a la Cámara Municipal de Valencia y a la Contraloría Municipal de Valencia., mediante el cual se les indicó que:

“(…) Me es grato dirigirme a usted con la finalidad de solicitarle su más valiosa colaboración en el sentido de gestionar la reubicación administrativa de los funcionarios de carrera que se indican a continuación:

C.I. NOMBRES APELLIDOS DESCRIPCIÓN
7.057.047 DIEGO J. PÉREZ S. SUPERVISOR
13.133.140 JHONNY R. BLANCO P. JEFE DE DPTO. PUB. Y ESPECT

Esta solicitud de reubicación obedece a que estos funcionarios se encuentran actualmente en situación de disponibilidad, y estamos en el deber de realizar las gestiones reubicatorias en el lapso comprendido de un (1) mes, contado a partir de la notificación del acto administrativo.
A tal efecto, adjunto a la presente copia del perfil curricular contentivo de información relacionada con los mencionados funcionarios (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

De esta misma documental, cuyo valor probatorio ya fue precisado, se observan los siguientes sellos de recepción por parte de los destinatarios del Oficio Nº. RRHH/130/2009, de fecha 26 de febrero de 2009, supra transcrito:

1. Sello de recepción por parte del Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
2. Sello de recepción por parte del IMA, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
3. Sello de recepción por parte de IAMPOVAL, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
4. Sello de recepción por parte de FUNDATUR, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
5. Sello de recepción por parte de la Fundación para la Cultura de Valencia, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
6. Sello de recepción por parte de Fundación Teatro Municipal, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
7. Sello de recepción por parte de Fundación J.V. Sejias Acuarium de Valencia, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
8. Sello de recepción por parte de FUNVAL, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
9. Sello de recepción por parte de FUNDEVAL, recibido en fecha 03 de marzo de 2009
10. Sello de recepción por parte de IAMTT, recibido en fecha 06 de marzo de 2009
11. Sello de recepción por parte de INDEVAL, recibido en fecha 06 de marzo de 2009
12. Sello de recepción por parte de INDUVAL, recibido en fecha 06 de marzo de 2009
13. Sello de recepción por parte de la Cámara Municipal de Valencia, recibido en fecha 06 de marzo de 2009
14. Sello de recepción por parte de la Contraloría Municipal de Valencia, recibido en fecha 06 de marzo de 2009
15. Sello de recepción por parte de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, recibido en fecha 10 de marzo de 2009
16. Sello de recepción por parte de IAMVIAL, recibido en fecha 10 de marzo de 2009
17. Sello de recepción por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, recibido en fecha 10 de abril de 2009
18. Sello de recepción por parte de la Alcaldía del Municipio San Diego, recibido en fecha 14 de abril de 2009
19. Sello de recepción por parte de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, recibido en fecha 14 de abril de 2009

Asimismo, evidencia quien juzga que la Resolución Nº DA/206/09 de fecha 13 de marzo de 2009, señala en su Segundo Considerando lo siguiente:

“SEGUNDO: Que durante el período de disponibilidad, contado a partir de la notificación de la remoción del (de la) funcionario (a) municipal, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia realizó las gestiones reubicatorias en el Municipio Valencia y sus entes descentralizados, así como en las Alcaldías de los Municipios vecinos San Diego, Libertador, Los Guayos y Naguanagua; y éstas gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, ya que no se encontró ningún cargo vacante, en el cual el (la) funcionario (a) pudiese ser reubicado (a).”

Del análisis exhaustivo practicado a las actas procesales, en ejercicio de los poderes inquisitivos que rigen esta jurisdicción, debe concluirse que mal pudieron resultar infructuosas las gestiones reubicatorias del ciudadano querellante, tal como señala la autoridad municipal en la Resolución parcialmente transcrita, en vista de que la Administración, en primer lugar se limitó a señalar en el Oficio Nº. RRHH/130/2009, de fecha 26 de febrero de 2009 , que el querellante debía ser reubicado, por encontrarse en situación de disponibilidad, señalando el cargo de Supervisor, desprendiéndose que se pedía la reubicación en un cargo de Supervisor, siendo el caso que lo que correspondía era realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera ejercido por éste, es decir, Secretario II (Grado 4); y en segundo lugar, consignó el indicado Oficio, ante la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 10 de abril de 2009 y en los Municipios San Diego y Los Guayos, respectivamente, en fecha 14 de abril de 2009; es decir, inexplicablemente, realizó las debidas gestiones reubicatorias externas en beneficio del querellante ante estos últimos, más de un mes después de haber decidido mediante Resolución Nº DA/206/09 de fecha 13 de marzo de 2009 el retiro del funcionario de carrera, alegando la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, configurándose así el vicio de falso supuesto, tanto de derecho como de hecho. Así se establece.

Siendo ello así, debe concluirse que no fueron realizadas debidamente las gestiones reubicatorias por parte del Municipio Valencia a los fines de lograr la reubicación del funcionario removido en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual este Juzgado Superior, al evidenciar la ausencia de señalamiento del cargo de carrera en el cual se debía reubicar al querellante y ante la írrita actuación de la Administración Municipal respecto a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias externas de conformidad con el artículo 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.

No obstante, en aplicación directa de lo expuesto, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, peticionados por el accionante resultan improcedentes, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y quedó determinado a lo largo de este fallo que la acción contra el acto administrativo de remoción se encuentra caduca, razón por la cual el mismo se mantiene incólume, siendo revisado y declarado nulo sólo el acto administrativo de retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible la reubicación del funcionario. Es decir, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes a los fines de que el Municipio Valencia del Estado Carabobo, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.057.047, al último cargo de carrera ejercido por éste, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, más la cesta ticket de alimentación, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y las Trabajadoras, sólo por el período de disponibilidad establecido por la normativa legal. Así se declara.

En vista de todo lo expuesto este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud del querellante consistente en el pago de “(…) los salarios dejados de percibir y otras remuneraciones legales, como cesta ticket, con ocasión de los ilegales actos, hasta su fecha de reincorporación material”. Así se declara.

Finalmente, respecto a la petición del querellante referida a “(…) la consideración de los años transcurridos en este proceso, a los fines de la antigüedad del funcionario…”, este Juzgador debe realizar las siguientes consideraciones:

Fue previa y suficientemente establecido en el contenido de este fallo que la remoción y el retiro son actos administrativos independientes y cuyos efectos son totalmente distintos. Siendo así, en el caso de marras se declaró incólume el acto de remoción del ciudadano Diego Pérez al cargo de Supervisor Grado 5, por haber operado la caducidad de la acción en su contra. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa han dejado sentado que el acto administrativo de remoción no pone fin a la relación funcionarial, sino que representa una figura administrativa que permite a la Administración Pública privar del desempeño de un cargo de confianza o de libre nombramiento a un funcionario de carrera que venía ejerciéndolo; esto en uso de sus atribuciones legales y en total resguardo de la estabilidad de los funcionarios de carrera; figura ésta que en modo alguno pone fin a la relación de empleo público, tal y como, por interpretación en contrario, se desprende con meridiana claridad de los artículos 47, 48 y 85 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, respectivamente, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 47. Se considera en servicio activo al funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en período de disponibilidad.
Artículo 48. El funcionario que se encuentre en una determinada situación administrativa, conserva el goce de sus derechos y está sometido al cumplimiento de los deberes propios de la misma.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.” (Resaltados del Tribunal).

Se abunda al señalar que el criterio supra expuesto ha sido reseñado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 09 de julio de 2008, Exp N° AP42-N-2005-000708, a saber:

“Así pues, considera esta Corte oportuno señalar con respecto a los actos administrativos de remoción y retiro que los mismos son actos diferentes y no un acto complejo. Ya que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley que, como es el caso de autos, son los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Debiendo igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo que se encuentre en el supuesto anterior. (Vid. Sentencia N° 2007-216, de fecha 15 de febrero de 2007, dictado por este Órgano Jurisdiccional, caso: Elia Meneses de Duque). “(Resaltado de este Juzgador)

En ese orden de ideas y criterios jurisprudenciales, respecto al tema en comento, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ ARNAL, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, (Expediente Nº AP42-R-2013-001075), en fecha 30 de enero de 2014, donde se estableció:

“…En el caso de autos, se observa que en fecha 6 de julio de 2010, esta Corte mediante sentencia Nº 2010-489, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando al Banco Central de Venezuela, la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la reincorporación en el cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado más los demás beneficios que le correspondan que no implicaran la prestación efectiva del servicio.
Asimismo, es necesario destacar conforme se observa de las actas procesales, que la parte recurrida dio fiel cumplimiento al fallo dictado por esta Corte en fecha 6 de julio de 2010, ordenando la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su incorporación al cargo. Por otro lado, igualmente se observa, que en fecha 16 de septiembre de 2011, la Administración le concedió a la recurrente el beneficio de jubilación, considerando para el mismo, el tiempo de cinco (5) años que duró el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en virtud del retiro en que se vio perjudicada la ciudadana María Antonia González Arnal (Vid. folio 12 del expediente judicial).

Ahora bien, habiéndose declarado nulo el acto mediante el cual la Administración había dado por culminada la relación funcionarial entre la recurrente y el Banco Central de Venezuela, él mismo se constituye en un acto que jamás alcanzó su fin, pudiéndose considerar como si jamás hubiese sido dictado; y en razón de ello, se considera que hubo continuidad en la relación de empleo público de la interesada desde el momento en que fue separada del cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, hasta la fecha en que fue reincorporada al mismo.

El análisis anterior tiene su fundamento en la teoría de las nulidades de los actos administrativos -teoría desarrollada en el punto anterior-. En consecuencia, esta Corte tal como fue estimado por el Tribunal A quo, considera procedente la inclusión del respectivo tiempo para el pago de las prestaciones sociales de la recurrente. En razón de ello, se desecha la presente denuncia. Así se decide….” (Resaltado de este Juzgado).

Estas consideraciones implican que, si bien es cierto no es procedente acordar el pago de los salarios dejados de percibir durante el período que duró el litigio, vista la validez del acto de remoción, también es cierto que la antigüedad si debe reconocérsele al funcionario querellante de autos, visto que nunca se produjo legalmente su retiro de la administración pública municipal y por tanto ese período debe considerarse en servicio activo, en atención a las previsiones del artículo 46 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y por tal, goza de los derechos que tenía como funcionario público como lo disponen los artículos 47 y 48 ejusdem; ello así, se acuerda lo solicitado y en consecuencia ordena a la Administración Municipal reconocer al ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.057.047, a los efectos del cálculo de la antigüedad, el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a objeto de realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, en los términos previamente señalados en esta decisión. Así se decide.

- V I-
DECISIÓN

En virtud de los alegatos anteriormente explanados este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la abogada María E. León Montesinos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.864, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad N° V-7.057.047, contra las Resoluciones Nros. DA/108/09 y DA/206/09 de fechas 05 de febrero de 2009 y 13 de marzo de 2009, respectivamente, dictadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
2. Se declara FIRME la Resolución Nº DA/108/09 de fecha 05 de febrero de 2009 dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo, por haber operado la CADUCIDAD de la acción contra ésta.
3. Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº DA/206/09 de fecha 13 de marzo de 2009 dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo; en consecuencia,
4. Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad N° V-7.057.047, al último cargo de carrera ejercido por éste, por el período de un (1) mes, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación más la cesta ticket de alimentación, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y las Trabajadoras, sólo por ese mes de disponibilidad.
5. Se NIEGA la solicitud del querellante consistente en el pago de “(…) los salarios dejados de percibir y otras remuneraciones legales, como cesta ticket, con ocasión de los ilegales actos, hasta su fecha de reincorporación material”.
6. Se ACUERDA la solicitud del querellante consistente en “(…) la consideración de los años transcurridos en este proceso, a los fines de la antigüedad del funcionario…”; y en consecuencia:
7. Se ORDENA al Municipio Valencia reconocer al ciudadano Diego José Pérez Sequera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.057.047, a los efectos del cálculo de la antigüedad, el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación por el período de un (1) mes, a objeto de realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Notifíquese de la presente decisión a los ciudadanos, Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia y Alcalde de Valencia, con remisión de copia certificada, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, notifíquese al ciudadano querellante. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016), siendo las dos y treinta minutos (2:30) de la tarde. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Provisorio,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 12.697. En la misma fecha se libra Oficio Nº 0286 dirigido al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia; Oficio Nº 0287 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Valencia y Oficio Nº 0288 dirigido al ciudadano Diego Pérez Sequera.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

LEAG/DP/cmy
Diarizado Nº _____