REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE Valencia, 26 de Febrero de 2016. Año 205º y 157. QUERELLANTE: ASDRUBAL GONZALEZ SERVEN QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 15.445 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de Septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de Junio de 2014, por el ciudadano ASDRUBAL GANZALEZ SERVEN, titular de la cédula de identidad Nº 1.142.142, asistido por el ciudadano Carlos Rafael Jhonge Zavala inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.525, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: Alega en su escrito recursivo que de conformidad con la disposición establecida en los artículos 122 y 125 de la ley Orgánica del poder público Municipal, según gaceta Oficial Nro. 39.163, de fecha 22/04/2009; entonces vigente, en concordancia con los requisitos establecidos en la ordenanzas sobre el cronista del Municipio Puerto Cabello, vigente de fecha 21/12/2009, en relación con el acuerdo 014/2010; de fecha 16/03/2010; fui designado, previo el cumplimiento del proceso evaluativo, mediante concurso público, elaboración de baremo, revisión de credenciales y entrevistas realizadas, además con la más alta puntuación de 45.5 puntos sobre la base estimada de 50 puntos, para ocupar el cargo oficial de Cronista del Municipio de Puerto Cabello. Arguye que se posiciono para el ejercicio del cargo en fecha 16 del mes de marzo del año 2010; fecha en la cual presto oportuno y adecuado juramento ante el salón de sesiones del ilustre Concejo Municipal de la ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo, tal y como fue publicada en Gaceta Municipal del Municipio Puerto Cabello Estado Carabobo, en fecha ut supra. Mediante oficio 472/10 de fecha 25 de marzo del año 2010 y del acuerdo 014/2010, de fecha 16 de marzo del año 2010, publicado en Gaceta Municipal, respectivamente cargo publico que ejerció del cargo de cronista, con suficiencia, competencia, profesionalismo, sentido de permanencia, responsabilidad, con celo puesto en los deberes y atribuciones inherentes al ejercicio del cargo de cronista, con meritos y reconocimiento nacionales e internacionales, durante cuatro años hasta el día le fue notificado la apertura de un procedimiento sancionatorio en su contra por reiterado incumplimiento de sus funciones con apariencia de fundamento establecido en el artículo 13 de la ordenanza sobre el cronista en referencia, donde además se inicia el procedimiento instruido con menoscabo de la verdad real y procesal violentando el debido proceso, el derecho a la defensa y al obtención de una tutela efectiva. Adicionalmente alega que la designación para el ejercicio del cargo de cronista, se efectúo mediante la aprobación de concurso publico, es decir; con fundamento en la ley de estatuto de la función publica, conforme a lo establecido en el segundo aparte del articulo 19 de la ley en comento Ahora bien, como fundamentos de derecho alega lo dispuesto en los artículo 49 y 25 de la Constitución Nacional y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar la existencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Es por ello y de conformidad con las previsiones establecidas en el articulo 19, ordinal 4 de la ley orgánica de procedimiento administrativo, por lo que estamos ante un acto administrativo nulo de nulidad absoluta, al aprobarse el acuerdo 013/2014, por el cual se destituye del cargo de cronistas con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo. Alegatos del Querellado: Por su parte, la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, no dio contestación a la querella por lo que en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes… -III- DE LA COMPETENCIA En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello Del Estado Carabobo. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Destitución del cargo de Cronista de la Alcaldía Del Municipio Puerto Cabello Del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado Instituto, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgador deja constancia que en fecha dos (02) de febrero de 2016, la ciudadana Maryelis Pino De Abreu inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 135.511, actuando en su carácter de Sindico Procuradora Municipal de al alcaldía del municipio Puerto Cabello del estado Carabobo consignó copia certificada del expediente administrativo, abierto al ciudadano ASDRUBAL GONZALEZ, antes identificado, con el objeto de dilucidar los hechos que originaron la emisión del Acuerdo 013/2014 de fecha quince (15) de abril de 2014, objeto de la presente controversia. Siendo ello así, se considera necesario indicar el valor probatorio del expediente administrativo; al respecto la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.” Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes, en su debida oportunidad. Así se decide. Así las cosas considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública norma aplicable al caso de marras establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Con vista a lo ut supra señalado, este Juzgador considera fundamental mencionar que según las actas procesales antes referidas, (las cuales gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria y gozan de la presunción de legalidad) y el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 000321, de fecha 28 de febrero de 2013, caso: María Leal vs. Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, Ponencia: Efrén Navarro Cedeño, que señala: (Omissis)… De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, seria por concurso público. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” Asimismo, el articulo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “… quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “… aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Subrayado nuestro) Ratificando dicho criterio, es menester señalar que el querellante de autos, posee la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA, luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente administrativo, es forzoso para este Juzgador concluir que el ciudadano ASDRUBAL GONZALEZ SERVEN, suficientemente identificado, que el cargo que efectivamente ejercía el referido Ciudadano es de carrera de acuerdo a su designación, mediante oficio Nro. 472/10 de fecha 25 de marzo de 2010, donde aprueban acuerdo Nro. 014/10, del cual se desprende su designación desde el día 16 de marzo del año 2010, y en su considerando Nro. 4 establece que la comisión evaluadora de credenciales, una vez que cumplió con las normas previstas en el concurso, como fueron: publicación, de aviso público, elaboración de baremo, revisión de credenciales y entrevistas a los tres participantes, designo al nuevo cronista del Municipio de Puerto Cabello, obteniendo el primer lugar el Abg., Asdrúbal González con una puntuación de 7.5 puntos. Y en el considerando 5 establece que de acuerdo a lo previsto en el considerando anterior, el Abg. Asdrúbal González, resulto por concurso público y méritos suficientes la persona designada para ocupar el cargo de cronista del Municipio de Puerto Cabello, por lo tanto, la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo para proceder a la destitución del funcionario debe aperturar un procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que dicha condición no se pierde sino por acto de destitución. Así se decide. Ahora bien, teniendo un panorama más claro de los hechos ocurridos y en el entendido de que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado, este Juzgador considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Acto Administrativo de efectos particulares Nro. 013/2014,de fecha 15 de abril del 2014, emanado por el presidente del concejo del Municipio Puerto cabello, del Estado Carabobo, donde el querellante denuncia la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en violación del derecho a la defensa, y al debido proceso; igualmente se pasará a evaluar la defensa opuesta por la parte querellada, con el fin de analizar si las actuaciones realizadas por la Administración fueron ajustadas a derecho; en consecuencia se pasa a hacer las consideraciones siguientes: Ahora bien, se observa que el querellante en su escrito recursivo, alega violación al debido proceso y al derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual se pasara a evaluar la defensa opuesta por la parte querellada, así como las actas que conforman el expediente administrativo, con el fin de analizar si las actuaciones realizadas por la Administración fueron ajustadas a derecho; en consecuencia se pasa a hacer las consideraciones siguientes: Es entendido que los actos administrativos por disposición de la ley nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia aun cuando tengan vicios se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial. Para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables. Así las cosas existen vicios que pueden afectar la validez absoluta de los actos administrativos, como por ejemplo la realización de un acto administrativo que vulnere la garantía constitucional del derecho a la defensa o al debido proceso, situación que se encuentra consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, en referencia al caso de autos y respecto al primer vicio señalado por la parte querellante referido a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se observa que como bien se dijo anteriormente, la garantía del debido proceso, encuentra fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” El artículo in comento, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes, en el procedimiento administrativo y/o en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Siendo esto así, este juzgado indica que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses. Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico. Sin embargo, para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Esta aseveración resulta especialmente importante, pues se ha convertido en lugar común, el hecho que el administrado explane su defensa en sede administrativa, e incluso promueva elementos probatorios, siendo ignorado por la Administración (accidental o intencionalmente), y en tal sentido, la defensa en sede administrativa, se convierte verdaderamente en un inútil formalismo. Aún cuando la administración haya notificado al administrado, se haya dado la oportunidad de exponer sus alegatos, e incluso, de promover las pruebas que creyere pertinente, tal situación no garantiza el derecho a la defensa, si sus argumentos son alegremente desconocidos o ignorados, sencillamente convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho, siendo tan cuestionable (o peor considerando la falta de honestidad ex profeso) como la violación frontal del derecho, toda vez que la decisión debe garantizar igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas por parte del administrado. Ahora bien, es oportuno señalar que en materia sancionatoria, una de las garantías del debido proceso que debe ser resguardada por el Juez de la causa, como bien fue señalado por la Sala Político Administrativa, es la verificación a través del expediente administrativo del cumplimiento de todas las fases del proceso, y la intervención del investigado en la sustanciación del mismo. En tal sentido y en virtud de que el querellante expuso en su escrito recursivo que considera le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, considera necesario este juzgador estudiar las actas que conforman el expediente administrativo para así verificar si la Administración cumplió cabalmente con el Procedimiento Disciplinario de Destitución, el cual, vale acotar, tiene como fundamento principal la existencia de un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, y tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por todo el ordenamiento jurídico. Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario. En virtud de tales fundamentos nos encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capítulo III, artículo 89, establece el Procedimiento Disciplinario de Destitución en los siguientes términos: Artículo 89. “Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.” En tal sentido, y concatenando los argumentos de base antes expuestos y el artículo previamente citado, pasa este juzgador a analizar las actas que conforman el expediente administrativo, con el objeto de dilucidar si el Procedimiento Disciplinario de Destitución fue cumplido. En este sentido nos encontramos lo siguiente: 1. La ciudadana Maryelis Pino, en su condición de Sindico Procuradora Municipal del Municipio de Puerto Cabello, expone en atención al acta de sesión extraordinaria de fecha 23/01/2014 celebrada por el concejo Municipal,, teniendo como punto único solicitud de investigación sobre las funciones del cronista y en virtud de comunicación de fecha 10/02/2014, por medio del cual el secretario de la Cámara Municipal remite carpeta contentiva de actas y oficios, a los fines que se aperture el expediente correspondiente de procedimiento de destitución al ciudadano Asdrúbal González, por encontrarse presuntamente incurso en causales de destitución previstas en el articuelo 13 numeral 1 de la Ordenanza sobre el cronista del Municipio de Puerto Cabello (folio 1 al 4), del expediente administrativo, razón por la cual se considera que la Administración cumplió con el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2. en fecha 07 de marzo del 2014, la oficina de Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Puerto Cabello, pasa a determinar los cargos al ciudadano Asdrúbal González, quien ejerce el cargo de cronista, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza sobre el cronista del Municipio. folio 66 al 73 del expediente administrativo, por encontrarse presuntamente incurso en una de las causales de destitución previstas en el artículo 13 de la Ordenanza sobre cronista del Municipio. 3. En fecha diez (10) de Marzo de 2014, se emite oficio de notificación al ciudadano Asdrúbal Gonzáles titular de la cédula de identidad Nº 1.142.142, mediante la cual se le informa, que se le ha aperturado expediente administrativo, actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 12 de la Ordenanza sobre el cronista del Municipio de Puerto Cabello, en vista de que esta presuntamente incurso en una de las causales de destitución contemplada en la presente Ordenanza. La presente notificación se realiza a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, igualmente se informa que deberá comparecer por ante la oficina de la sindicatura municipal al 5to día hábil siguiente de la notificación, con el fin de que se formulen los cargos a que hubiera lugar. Así tendrá derecho a consignar su escrito de descargo y una vez concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso probatorio de cinco días hábiles, a los fines de que promueva y se evacue las pruebas pertinentes. Siendo este recibido el 11 de marzo de 2014 (Folio 74 y 75); dando así cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 4. En fecha 18 de Marzo de 2014, auto Nro 19/14 se incorpora al presente expediente, escrito de un folio útil, presentado por los ciudadanos: JOSE Luis Contreras Quevedo y Blanca Scott Bohorquez, actuando en representación del Ciudadano Asdrúbal González (Folio 79); del expediente administrativo dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 5. En fecha 18 de Marzo de 2014, el hoy querellante consignó escrito de formulación de descargo (Folio 87 al 94), dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 6. En fecha 25 de Marzo de 2014, se incorpora al expediente administrativo, escrito de descargo, contentivo de 8 folios útiles, se tiene por recibido y presentado dentro del lapso legalmente establecido, por el representante legal del ciudadano ASDRUBAL GONZALEZ. folio 100 al 107 7. en fecha 25 de marzo de 2014 se emitió auto mediante el cual se deja constancia que ha concluido el lapso para presentar el escrito de descargos, por lo tanto se abre el lapso a pruebas , el cual consta de cinco días computados a partir del 26 de marzo de 2014 para que el funcionario Asdrúbal González, promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes. Folio 108 que se apertura el lapso promoción y evacuación de pruebas (Folio 92), cumpliendo así con lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 8. En fecha 31 de marzo de 2014, se incorpora al presente expediente, escrito de promoción de pruebas presentado por la representación del ciudadano Asdrúbal Gonzáles, contentivo de tres folios útiles, se tiene por recibido y presentado dentro del lapso legalmente establecido. 9. en fecha 01 de abril de 2014, se emitió auto Nro, 26/14, se incorpora al expediente administrativo, ata de declaración de testigos, constante de 7 folios útiles. Folios 114 al 119. 10. De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 8 de Abril de 2014, se remite el expediente administrativo a la consultoría jurídica del concejo municipal, constante de 138 folios, a los fines de que opine sobre la procedencia o no de la destitución del cronista de municipio de puerto cabello, Asdrúbal González, identificado. Folio 138. 11. en fecha 16 de abril de 2014, mediante auto Nro. 33/14 se anexa al expediente administrativo opinión legal emanada de la consultoría jurídica del concejo municipal, constante de 48 folios, recibida el 11 de abril de 2014. 12. en fecha 16 de abril de 2014, se anexa al expediente administrativo acuerdo Nro. 013/2014, de fecha 15 de abril de 2014, por medio del cual se aprobó la destitución del ciudadano Asdrúbal González, constante de tres folios útiles. Folios 188 al 192. 13. en fecha 24 de abril de 2014, se anexa al presente administrativo notificación del ciudadano Asdrúbal González, debidamente recibida en fecha 15 de abril de 2014, en consecuencia este despacho ordena el cierre y archivo del expediente. Folio 193 al 195 Conforme a todo lo señalado en líneas precedentes, este Juzgado constata que luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conformaron el expediente administrativo que reposa en autos, se prueba sin equívocos que el ente querellado permitió al querellante en todo momento el ejercicio pleno de todos sus derechos durante la averiguación abierta a los efectos de determinar la procedencia de la sanción de destitución, tal como lo sería el derecho a la defensa, y el derecho a ejercer actividad probática que contribuyera a desvirtuar o a confirmar los hechos que concluyeron con una sanción de destitución, procedimiento que garantizó el ejercicio pleno de la garantía del Debido Proceso. Por todo ello se afirma que el procedimiento administrativo de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estuvo ajustado a derecho, por cuanto el querellante - reiteramos – en todo momento tuvo acceso al expediente, formuló los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y aunque se aperturó el lapso probatorio y el mismo no presentó prueba alguna que ayudara a desvirtuar los hechos, mal podría considerarse violadas las garantías del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, todo lo cual obliga a este sentenciador a desechar el alegato esgrimido por la parte querellante. Así se decide. - V - D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano ASDRUBAL GONZALEZ SERVEN, titular de la cédula de identidad Nº , asistido por el ciudadano Carlos Rafael Jhonge Zavala inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.525, contra la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo. PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero del 2016 Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.445 En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 15.445 Leag/Dpm/Maz Oficio de designación Nº CJ-15-1458. Valencia, 26 de febrero de 2016, siendo las 11:00 a.m.