JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000300
En fecha 18 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-0163 de fecha 21 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado Jesús González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.959, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lilia Irazábal Bolívar, titular de la cédula de identidad Nº V-6.840.074 en su carácter de concubina del ciudadano FRANCISCO LUÍS GUEVARA DÍAZ, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de febrero de 2011, la apelación interpuesta el 17 de febrero de 2011, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 23.162, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días siguientes para fundamentar la apelación, concediéndose un (1) día continuo como término de la distancia.
En fecha 11 de abril de 2011, compareció la sustituta de la Procuradora General de la República y consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de abril de 2011, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual precluyó en fecha 26 de abril de 2011, sin que la parte querellante hubiera hecho uso de dicho lapso.
En fecha 27 de abril de 2011, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de octubre de 2011, compareció el Apoderado Judicial de la querellante solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 24 de mayo de 2012, compareció el Abogado Julio César Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lilia Irazábal y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 22 de enero de 2015, el Apoderado Judicial de la recurrente y solicitó mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fechas 11 de junio y 8 de julio de de 2015, compareció el Abogado Jesús González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.959, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, y solicitó mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de julio de 2015, compareció el Apoderado Judicial de la querellante y consignó diligencia donde solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de octubre de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN a los fines que dictara decisión correspondiente.
En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Eugenio Herrera Palencia, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente, María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.
En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 16 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de noviembre de 2009, la Representación Judicial la ciudadana Lilia Irazábal Bolívar, presentó escrito contentivo de querella contencioso funcionarial interpuesta contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Aseveró, que el ciudadano Luis Guevara Díaz comenzó a prestar sus servicios en fecha 1º de octubre de 1987, para las Fuerzas Armadas Nacionales de Cooperación de la República, hoy en día para la Guardia Nacional Bolivariana, componente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ejerciendo el cargo en la jerarquía militar de la Tropa Profesional “Sargento Mayor de Segunda”, asignado en el Destacamento 55, Código de Unidad 555, adscrito al Comando Regional 5 en Guatire Municipio Zamora del estado Miranda.
Arguyó que, en fecha 8 de agosto de 2009, el ciudadano descrito ut supra falleció a consecuencia de un Síndrome de Hipertensión Endocraneana Edema Cerebral Severo, y Hemorragia Subaracnoidea Severa, cumpliendo veintiún (21) años, diez (10) meses y siete (7) días de servicio y, que hasta la presente fecha la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Prevención Social de las Fuerzas Armadas no había procedido a liquidar a su representada las prestaciones sociales y demás beneficios producto de la relación de empleo público que existió entre su fallecido concubino y el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Solicitó, de conformidad con el artículo 108 parágrafo tercero y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se ordenara al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, cancele las prestaciones sociales y demás conceptos laborales a su representada, por ser ésta la concubina del ciudadano fallecido, a través del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas por las siguientes cantidades:
-Prestación de antigüedad por la suma de ciento treinta y nueve mil novecientos sesenta y seis bolívares fuertes con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.F. 139.966,54)
-Intereses sobre prestaciones sociales por la suma de veintidós mil doscientos treinta y seis bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.f. 22.236,85).
-Bonificación de fin de año fraccionada en ocho (8) meses del 2009, por la cantidad de tres mil quinientos diez bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs.f. 3.510,16)
-Vacaciones y bono vacacional fraccionado por la cantidad de dos mil trescientos veinticuatro bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs.f. 2.324,69)
-Estimando así la querella en la cantidad de ciento sesenta y ocho mil treinta y ocho bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bsf. 168.038,24).
Igualmente solicitó, “…se le otorgara a la pensión de sobreviviente, cuyo monto será igual al setenta y cinco (75%) de la jubilación correspondiente, con los respectivos ajustes por concepto de aumento en la remuneraciones del personal militar, bonos con carácter permanente y demás beneficios concedidos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicando analógicamente los artículos 16 y 17 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y de los Municipios y el 69 numeral 6 de la Ley que regula el subsistema de Pensiones…” por cuanto el fallecido ya tenía derecho a la jubilación y a la fecha de su fallecimiento se encontraba aprobada la misma. Asimismo solicita la indexación del monto adeudado con base en los intereses legales de conformidad con el artículo 92 Constitucional.
Fundamentó su acción en los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 24, 25 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; 21 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales; 3, 10, 59, 60, 108, 133, 144, 146, 153, 154, 155, 205, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y los 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Solicitó, “…se condenara a la parte querellada a que sea expresamente condenada en costas (…) y que una vez que la sentencia sea declarada definitivamente firme, que sobre los montos condenados sea calculada la indexación por el reajuste inflacionario que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela y a estos le sean sumados los intereses legales que produzcan desde el mismo instante de la extinción de l (sic) relación de trabajo, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
II
FALLO APELADO
En fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Lilia Irazábal Bolívar, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…Omissis…)
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes, sin embargo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del contencioso administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la ‘contestación’, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.
Se observa que la presente causa versa sobre la solicitud de la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLIVAR, quien actúa en la presente causa en su condición de concubina del hoy fallecido ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, de la cancelación de las prestaciones sociales que por ley le corresponden al mencionado ciudadano, desde la fecha de su ingreso el 01 de octubre de 1987 hasta la fecha de su fallecimiento el 08 de agosto de 2009, así como solicita se le otorgue pensión de sobreviviente en virtud que el occiso ya tenia (sic) derecho a la jubilación, la cual había sido aprobada.
En primer lugar, se observa que la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLÍVAR actúa en el presente juicio en su carácter de concubina del fallecido ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, carácter este que consta de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente al folio ochenta y uno (81), Acta de Defunción del ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.302.566, a los folios del setenta y tres (73) al setenta y cinco (75), Justificativo Judicial de Concubinato expedido por el Juzgado del Municipio Acevedo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Caucagua, y a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) Justificativo de Únicos y Universales Herederos N° 074, emanado del mismo Juzgado, mediante el cual se declaran como únicos y universales herederos del de cujus FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, a las ciudadanas LILIA IRAZABAL BOLÍVAR y a la menor de edad JUANITA FRAMBERLYS GUEVARA GODOY.
Visto lo anterior, y observándose que la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 6.840.074, demuestra plenamente su cualidad para actuar en el presente juicio, como concubina y única y universal heredera en compañía de la menor JUANITA FRAMBERLYS GUEVARA GODOY, (sic) del hoy fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, este Tribunal pasa a conocer del fondo de la presente causa; y a tales efectos tenemos que la parte querellante solicita el pago de las prestaciones sociales del mencionado ciudadano, por cuanto desde la fecha de su fallecimiento, el organismo querellado no ha realizado pago alguno de estos conceptos. Con respecto a este particular, tenemos que nuestra Carta Magna reconoce el derecho fundamental a las prestaciones sociales como un Derecho Social que corresponde a todo trabajador, sin distingo alguno al final de la relación laboral. Aunado a ello, es de observar que a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Quinto (5to) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo constituye un derecho adquirido, es decir, es un derecho consolidado, cierto, seguro, en cabeza de su titular, que se hace efectivo cuando culmina la relación de trabajo por cualquier causa.
Ahora bien, se observa del estudio del expediente judicial, que no consta en autos prueba alguna que haga presumir a este Tribunal que las prestaciones reclamadas por la hoy querellante les fueron canceladas, invirtiéndose en este caso la carga de la prueba al órgano recurrido, quien tiene el deber de demostrar en este caso que cumplió con lo preceptuado en la ley, por lo que este Juzgado en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, y en vista que el organismo querellado no logró probar que efectivamente realizó el pago de las prestaciones sociales adeudadas, ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la cancelación de las mismas a la Sucesión del de cujus FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, siendo únicas y universales herederas la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLIVAR en su carácter de concubina y la menor de edad JUANITA FRAMBERLYS GUEVARA GODOY, en su condición de hija del fallecido; desde la fecha de ingreso a la Guardia Nacional Bolivariana, componente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, esto es el 01 de octubre de 1987, hasta la fecha de su fallecimiento el 08 de agosto de 2009, y así se decide.
Precisado lo anterior, en cuanto a la solicitud de pago de los intereses de mora sobre la cantidad adeudada, este Juzgador observa que tal y como lo señaló la querellante desde la fecha del fallecimiento del ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, el 08 de agosto de 2009, hasta la presente fecha, no han sido canceladas las prestaciones sociales, por lo que resulta evidente que existe un retardo por parte de la Administración en el pago, en razón de lo cual resulta procedente la cancelación de los intereses de mora que exige el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Declarada como ha sido la mora del organismo querellado en la cancelación de las prestaciones sociales, corresponde determinar a este Juzgado el régimen aplicable a dichos conceptos (intereses de mora), y a tal efecto se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado en cuanto a la forma de establecer los cálculos de los intereses sobre prestaciones sociales mediante Sentencia de fecha 05 de junio de 2006,Expediente AP42-N-2004-002231, en la que se establece lo siguiente:
(…Omissis…)
En consecuencia, en atención al criterio ut supra transcrito, este Juzgado considera que el interés aplicable a los intereses de mora sobre las prestaciones sociales es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el literal ‘C’ del artículo 108, y así se decide.
Decidido lo anterior, pasa quien aquí decide a conocer de la solicitud de la parte querellante, en referencia a que le sea cancelada la pensión de sobreviviente, cuyo monto será igual al setenta y cinco (75%) de la jubilación correspondiente, con los respectivos ajustes por concepto de aumento en las remuneraciones del personal militar, bonos con carácter permanente y demás beneficios concedidos. A tales efectos tenemos que el derecho a la jubilación consagrado en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, constatando previamente que dicho funcionario reúna los requisitos establecidos en la ley, siendo estos, haber cumplido la edad necesaria y haber prestado sus servicios a la Administración Pública por un tiempo determinado.
En relación a este particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el Expediente N° 07-0498, en la que se determinó:
(…Omissis…)
Ahora bien, en base a lo anteriormente citado, se observa que la parte querellante alega en su escrito libelar que el hoy fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, prestó sus servicios a la Guardia Nacional Bolivariana desde el 01 de octubre de 1987, hasta el 08 de agosto de 2009, fecha en que ya había sido aprobado su pase a retiro. En el mismo orden de ideas, se puede apreciar de los folios del noventa y siete (97) al noventa y nueve (99) del expediente judicial, Orden Administrativa suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se pasa a situación de retiro al ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, por haber cumplido con los requisitos de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 56, literal C del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de la Fuerza Armada Nacional.
Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se observa que, aun cuando el expediente administrativo se solicitó oportunamente en fecha 07 de diciembre de 2009, siendo recibido por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa el 09 de marzo de 2010, según consta del folio ciento treinta y cinco (135) del expediente judicial; el mismo no fue consignado por el ente querellado.
En relación a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, entre ellas en Sentencia Nº 0220 de fecha 07 febrero 2002 ha establecido lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, esta omisión por parte del organismo querellado, como lo es la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, tal como lo ha señalado igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N° 2125 de fecha 14 de agosto de 2001 de la siguiente manera:
(…Omissis…)
Aplicando la sentencia citada al caso concreto, y evidenciándose que no consta en autos los antecedentes administrativos, resulta imposible para este Sentenciador verificar si efectivamente se llevaron a cabo las gestiones para otorgar el beneficio de la jubilación al occiso FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, por lo que debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la parte accionante, esto es, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 56 literal C, del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de la Fuerza Armada Nacional, haciéndolo a creedor del pase a retiro, por lo que en consecuencia, se ordena al organismo querellado proceda a otorgar a la Sucesión del mencionado ciudadano la pensión de sobreviviente en los términos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y así se decide.
Con respecto a la solicitud de indexación de los montos adeudados, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeudan como consecuencia de la relación de empleo público entre la Administración y el funcionario fallecido, fueron ordenadas por quien aquí decide al declarar procedente el pago de los intereses moratorios generados, constituyendo éstos la indemnización por el retardo en que incurrió la Administración al dejar de pagar oportunamente las prestaciones sociales, por lo que ordenar la indexación monetaria sobre lo adeudado seria redundar sobre el tema in comento, causándole un perjuicio al patrimonio de la Nación, y así se declara.
En lo que respecta a la solicitud de la parte querellante en que se le paguen las costas del proceso, se hace necesario analizar que las normas sobre la condena en costas, se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Civil, cuando en su artículo 287 reza: «Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación». El principio es que los entes públicos pueden ser condenados en costas, y así mismo la contraparte de estos entes también puede ser condenada, ya que el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, dispone que «[a] la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas». Sólo la Nación, la cual se equipara a la República o al Estado, en la terminología legal, no será condenada en costas. Ello es así, porque tal posibilidad limitaría la defensa de la Nación (República o Estado) al verse presionada por el potencial vencimiento en las demandas que incoare, y con el fin de evitar tal limitación, se exoneró de costas a la Nación, a fin que ejerza las acciones necesarias para la protección de sus bienes y derechos. De igual manera, el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la no procedencia de la condenatoria en costas aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos, por lo de conformidad con lo establecido en las leyes que rigen la materia, este Juzgador declara improcedente la condenatoria en costas y así se decide.
A los fines de establecer el monto adeudado por la Administración, este Tribunal ordena se practique experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por el abogado JESÚS ANIBAL GONZALEZ OJEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.959, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N° V-6.840.074, quien actúa en la presente causa en su condición de concubina del hoy fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.302.566, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. En consecuencia:
PRIMERO: Se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa cancelar a la Sucesión del fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.302.566, las prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde el 01 de octubre de 1987, hasta la fecha de su fallecimiento el 08 de agosto de 2009; así como el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado de los últimos diez (10) meses de servicio, y bono de fin de año fraccionado del año 2009.
SEGUNDO: Se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa pague a la Sucesión del fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.302.566, los intereses generados por la demora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 09 de agosto de 2009 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales adeudadas.
TERCERO: Se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa proceda al cálculo y consecuente pago de la pensión de sobreviviente por el pase a retiro del hoy fallecido FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.302.566. Dicha pensión deberá ser pagada a la Sucesión del prenombrado ciudadano en los términos establecidos en la presente sentencia.
CUARTO: En lo que respecta al pago de la indexación monetaria y las costas del proceso, las mismas se niegan en los términos establecidos en la motiva de la presente Sentencia.
QUINTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, la cual deberá ser realizada por un (01) solo experto que será designado por este Tribunal, a los fines de establecer el monto correcto que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa le adeuda a la Sucesión del ciudadano FRANCISCO LUIS GUEVARA DIAZ, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de abril de 2011, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguyó que, el Juzgado A quo determinó que la querellante actuaba en su carácter de concubina del fallecido Francisco Guevara Díaz, carácter que constaba en su acta de defunción, en el “Justificativo Judicial de Concubinato” y la declaración de Únicos y Universales Herederos Nº 074 expedidos por el Juzgado del Municipio Acevedo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Caucagua. Estableciendo así que la querellante demostró en “compañía de la menor” su cualidad para actuar en el juicio dilucidado en primer grado de la jurisdicción.
Indicó, que el Juzgador no se percató que del análisis de las documentales que la accionante no era la única legitimada para incoar la acción sino que también existía una niña hoy en día adolescente y que dicho “justificativo” estaba otorgado por un Juez de Municipio en virtud de las facultades atribuidas en la Resolución Nº2009-0006 de 18 de marzo de 2009.
Estimó, que el Juzgador al observar que existía una niña hoy adolescente, aun siendo competente para decidir los asuntos contencioso derivados del hecho social del trabajo ligado a la prestación personal de servicios debió declinar la competencia, es decir, tenía que dirimirse la controversia ante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente. En ese sentido, al ser evidente el reconocimiento expreso que efectuó el Juez A quo indicando que estaba plenamente demostrada la cualidad para actuar debió de declinar sobrevenidamente la competencia de la acción.
Expresó, que de la lectura de las pruebas se desprende que el de cujus dejaba dos (2) hijos de los cuales, la última era aun niña, por lo que el Juez de Municipio debió observar tal situación y remitir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (cuestión que no hizo), razón por la cual violó el principio del Juez natural al emitir tales documentales siendo una de las legitimadas activas una niña. Asimismo invocó jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la figura del fuero atrayente en materia de niños niñas y adolescentes.
Manifestó, que el Juzgador tenía que reconocer el derecho fundamental de las prestaciones sociales como un Derecho Social, sin distingo alguno como un sistema de seguridad social, universal e integral, sin embargo, la propia Constitución determina como única exclusión de ese sistema integral a la Fuerza Armada Nacional, el cual es un sistema de seguridad social integral propio y excluido de conformidad con lo establecido en el articulo 86 y 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Acotó, que con la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales se estableció el régimen de seguridad social de su personal como lo establece el 328 de la Carta Magna y que por ende sus beneficios se extienden a sus familiares inmediatos (cónyuge o concubina-siempre y cuando cumpla con los requisitos donde se declara la existencia de tal derecho-, hijos, padres y hermanos), por lo que mal pudo él A quo declarar el beneficio en base al artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Refirió, que ante la reclamación efectuada por la ciudadana accionante en sede administrativa, se le notificó que para reclamar cualquier derecho debía consignar la declaración concubinaria decretada por el Juez competente, es decir a través del ejercicio de una acción mero declarativa y no por medio de un justificativo de unión concubinaria en modalidad de justificativo de perpetua memoria.
Adujo, que si bien es cierto que el Juez no tuvo el conocimiento de los hechos por la Administración no haber consignado el expediente administrativo del caso en cuestión, debió analizar los documentos existentes para así declarar la legitimación para actuar en el juicio como concubina, en razón de que la parte afirmó en su escrito libelar que consignaba una “declaratoria judicial de unión concubinaria tramitada conjuntamente por la referida pareja por ante el Tribunal del Municipio Acevedo de la Circunscripción Judicial del Municipio Acevedo del estado Bolivariano de Miranda” lo cual no es cierto.
Determinó, que las acciones mero declarativas y los justificativos de perpetua memoria establecidos en el 936 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, son procesos distintos, aunque conlleven inmersa la misma pretensión. Por ello acotó que los justificativos de perpetua memoria establecido en el 936 de la citada norma, pueden ser sustanciados por cualquier Juez Civil, estando facultado en jurisdicción graciosa para expedir justificativos.
Asimismo expresó, que dichas certificaciones o preconstituciones de medios probatorios y sentencia declarativa de derecho (acción merodeclarativa) debieron de ser sustanciadas en un proceso donde se le garantice la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por lo que en ningún caso puede ser satisfecha mediante una solicitud de jurisdicción voluntaria.
Agregó, que el Instituto de Previsión de las Fuerzas Armadas no le negó la pensión de sobreviviente, sino que exigió la documentación necesaria para su tramitación todo de conformidad con el artículo 77 de la Carta Magna, por lo que consecuencialmente al no consignarla otorgó el setenta y cinco por ciento (75%) que establece la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales a la adolescente, que tenía registrada el trabajador fallecido que en este caso, a su hija.
Mantuvo, que la justificación consignada por la ciudadana accionante, no se subsume en el supuesto de una acción mero declarativa de concubinato por el hecho de que es una justificación de perpetua memoria, la cual tiene como objetivo la comprobación de algún hecho o derecho propio del interesado es decir, una mera comprobación de hechos, pero no busca el reconocimiento de la existencia de un derecho o una relación jurídica, que es lo que busca la acción mero declarativa al brindarle a las partes el control y contradicción en el proceso a los fines de poder dar la plenitud en el juez de declarar una situación fáctica del proceso.
Esgrimió, que en cuanto al pago de las prestaciones sociales, se observa que el ciudadano Francisco Luis Guevara Díaz al momento de su pase a situación de retiro por propia solicitud de fecha 26 de febrero de 2009, automáticamente se hizo acreedor del pago de su antigüedad, autorizándose entonces al Banco Banesco, para la entrega tanto del capital e interés, ya que desde el año 1995 el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas de la República Bolivariana de Venezuela celebró un contrato de Fideicomiso, donde el trabajador tenía una cuenta y al momento de su retiro es autorizada al pago de dichas prestación y es ante esa entidad que debió reclamarse.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia del presente caso, pasa este Órgano Jurisdiccional en segundo grado de la jurisdicción a conocer del recurso de apelación incoado en los términos siguientes:
-Del alegato de incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
En primer lugar, corresponde analizar en esta Alzada la denuncia del apelante en cuanto a la incompetencia del Juzgado A quo.
Ahora bien, la competencia se define como un presupuesto procesal de validez de la relación jurídico-procesal que delimita la jurisdicción y obedece a tres (3) acepciones (cuantía, territorio y materia) para el desarrollo integral del proceso.
Se debe observar que la competencia tanto por la materia como por la cuantía es de carácter absoluto, viciando de nulidad el juicio si se prescinde o si se incurre en un error en ella, la misma puede alegarse en cualquier grado y estado del proceso por ser una circunstancia que afecta el orden público y de denotarlo el Juzgador debe ser declarado de oficio.
En el caso bajo examen la parte apelante indicó que el Juzgado A quo no era competente por la materia para decidir la presente controversia puesto que el punto neurálgico del mismo pesa en el interés superior de una adolescente con intereses directos sobre el thema decidendum, de esta manera debe esta Corte de lo Contencioso Administrativo invocar lo preceptuado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“Articulo 259.- La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso, por deviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”
Del articulo ut supra se desprende que la Jurisdicción Contencioso Administrativa desde la Constitución de 1999 se concibió como una jurisdicción especial, cuyo ámbito de aplicabilidad se hará extensible a todas aquellas actuaciones en las cuales la Administración Pública ya sea de manera activa o pasiva participe, resumido en el principio de universalidad del control de las actuaciones de la administración (con algunas excepciones).
En este sentido con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se establecieron con especificidad las distribuciones, conformación y competencias de los órganos que conforman la jurisdicción contenciosa administrativa, a saber 1. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 2. Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo aún Cortes de lo Contencioso Administrativos y 3. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y 4. Juzgados de Municipio de lo Contencioso Administrativo, cuya materia está atribuida a los Juzgados de Municipio Civil transitoriamente mientras se crean tales órganos. (Vid artículos 23,24 y 25 de la norma descrita ut supra).
Ahora bien, del estudio de las actas procesales que componen el presente expediente evidencia este Órgano Jurisdiccional que efectivamente una de las partes con interés directo en el proceso dilucidado es una niña hoy dia una adolescente.
Ello así, surge entonces una contraposición entre ambas materias, es decir se propicia un choque de forma yuxtapuesta y excluyente entre los principios que rigen la jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción especial en materia de niños niñas y adolescente.
Por lo que, a los fines de declarar la procedencia o no del alegato de incompetencia de la parte accionante pasa esta Corte a aclarar la preeminencia competencial que debió tener el Juez en el presente caso.
En idéntico caso se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 Nº 00646 con base a lo siguiente:
“…Ahora bien, en relación a la causa bajo examen observa la Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declinó la competencia en los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estar involucrados dos menores de edad como demandantes en la causa de autos; sin embargo obvio dicho órgano que a su vez la parte demandada es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalía General de la República, la cual por todas las exposiciones supra mencionadas, tiene fuero atrayente y especial como lo es la jurisdicción contencioso administrativa por mandato expreso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe prevalecer ante la aplicación de una ley especial como lo es la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente invocada…”
Así mismo en sentencia Nº 00196 de esa misma Sala en fecha 10 de febrero de 2011 estableció lo siguiente:
“…Sin embargo, visto que una de las empresas codemandadas es la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., tomando en cuenta el monto de la estimación de la demanda y en virtud de lo establecido en el artículo 23, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en resguardo de los intereses patrimoniales del Estado venezolano que pudieran verse afectados, debe aceptar la competencia que le ha sido declinada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas para conocer la demanda de autos, que deberá tramitarse por el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que rige a las demandas de contenido patrimonial en las que sean partes, los sujetos enunciados en el artículo 7 eiusdem, entre los cuales figuran, las sociedades donde el estado tenga participación decisiva. Así se establece. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00101 del 3 de febrero de 2010).
Determinado lo anterior se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, con prescindencia de la determinación sobre la competencia ya aceptada en esta decisión. Asimismo, visto que están presuntamente involucrados los derechos e intereses de una niña, se ordena al prenombrado Juzgado que dentro de las notificaciones establecidas ex lege, realice también la de Fiscalía Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
En razón de los criterios del Alto Tribunal, se observa que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no ve disminuido su régimen competencial en casos donde haya intereses de niños, niñas y adolescentes, ya que si bien es cierto que ha sido preeminencia del Estado la protección de los mismos, no es menos cierto que ante el interés colectivo y patrimonio público tal fuero atrayente se ve relajado para dar paso al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo que al resultar competente los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los casos donde tal fuero especial choque contra otro de igual tipo como el de la Jurisdicción de Niños, Niñas y Adolescentes debe este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el alegato de incompetencia realizado por la parte apelante. Así se decide.
-Del error de juzgamiento por error de valoración de pruebas
Ahora bien, denota esta Alzada que la parte apelante indicó que “…si bien es cierto que el juez no tuvo el conocimiento de los hechos, por no haberlos consignado la administración, no es menos cierto que, si debió analizar correctamente los documentos legales existentes para declarar si eran los legales para declarar su cualidad para actuar en el presente juicio, como concubina, todo ello en razón que la parte querellante afirmó en su escrito libelar que consignaba una ‘Declaratoria Judicial de Unión Concubinaria tramitada conjuntamente por la referida pareja por ante el Tribunal Acevedo del Estado (sic) Bolivariano de Miranda’ lo cual no es cierto y que ‘al verificarse el justificativo judicial de concubinato, se desprende que es dado por un Juzgado de Municipio a solicitud de la ciudadana Lilia Irazabal, en uso de las facultades conferidas en la resolución Nº 2009-0006 del 18 de marzo de 2009, (jurisdicción voluntaria) y a tenor de lo establecido en el artículo 936 del Código de Procedimiento (referente a justificaciones para perpetua memoria) y no por demanda que la doctrina ha llamado ‘Acciones mero declarativas’.
En este orden de ideas, esta Corte entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe a un error de juzgamiento por error en la valoración de las pruebas por parte del A quo al fundamentar su decisión bajo pruebas que debieron de ser desechadas por no ser idóneas para demostrar efectivamente el carácter de concubina de la ciudadana querellante.
Ahora bien, a los fines de determinar el error de juzgamiento en la valoración las pruebas aportadas por la apelante y viendo que el punto central de la presente denuncia trata sobre que el Juez A quo debió de desechar las pruebas aportadas al proceso por no lograr la convicción necesaria para darle cualidad de concubina que le permitieran como parte ser legitimada activa para que le permita sostener su pretensión, debe esta Corte invocar el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1682 de fecha 15 de julio de 2005, Exp. Nº 05-1389 (caso: Carmela Manpieri Giuliani) estableció lo siguiente:
“Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las ‘uniones estables de hecho entre hombre y mujer’, de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como ‘unión estable’ o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al género, utilizará el término de unión estable en este fallo, para referirse a todas las posibilidades, incluida el concubinato.
En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la ‘unión estable’ haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.
Ahora bien, el matrimonio -por su carácter formal- es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las ‘uniones estables’.
En consecuencia, no es posible una declaración general que asimile las uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala, hay que distinguir cuáles efectos del matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras uniones estables”.
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal catalogó la acción mero declarativa como medio idóneo para la comprobación de un concubinato, que se puede definir como el medio apto mediante la cual el órgano jurisdiccional reconoce la existencia de una relación concubinaria, que mantiene o mantuvo el o la solicitante con una persona del sexo opuesto o los solicitantes (mutuo acuerdo), en razón de que ocasione la mayoría de los efectos y beneficios propios del matrimonio (Vid. Artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Ahora bien, dentro del cúmulo probatorio consignado por la querellante se tiene que: Riela de los folios setenta y tres (73) al setenta y cinco (75) “Justificativo Judicial de Concubinato” realizado ante el Juzgado de Municipio Acevedo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda el cual establece lo siguiente: “En consecuencia, este Tribunal del Municipio Acevedo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Caucagua; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY en uso de las facultades conferida en la Resolución Nº 2009-0006 (Sala Plena del TSJ [sic]), publicada en la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 02 (sic) de Abril (sic) de 2009; y concatenado con las probanzas acompañadas por la solicitante como son el Acta de Defunción, y los dichos por los testigos concordantes entre sí, resulta forzoso para este Tribunal concluir a tenor de lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que la ciudadana LILIA IRAZABAL BOLIVAR (sic), venezolana, soltera, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.840.074, reúne los requisitos exigidos para dejar constancia suficiente de JUSTIFICATIVO JUDICIAL DE CONCUBINATO a tenor de lo establecido en el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado originales de la fuente y Corchetes de esta Corte).
De lo antes expuesto, se evidencia que el Juzgado A quo atribuyó la cualidad de concubina a la parte querellante con base a un justificativo de “Perpetua Memoria” el cual de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no resulta el medio idóneo para darle reconocimiento a tal institución, materializándose así el vicio de error de juzgamiento en cuanto al error en la valoración de las pruebas, razón por la cual debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte querellada y en consecuencia se REVOCA el fallo dictado en fecha 21 de julio de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se establece.
Ello así, revocado como ha sido el fallo apelado debe esta Corte entrar a considerar lo siguiente:
-De la cualidad de la parte actora para sostener el presente proceso
La Resolución Nº 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República modificó las competencias de los Juzgados que componen la Jurisdicción civil, mercantil y tránsito con base a las siguientes consideraciones:
“Esta Resolución tiene por objeto modificar las competencias de los Juzgados para conocer los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito entre otros aspectos relacionados, de acuerdo a la siguiente clasificación:
a) Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en Primera Instancia los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.)
(…omissis…)
Por su parte, a los Juzgados de Municipio les corresponderá conocer de forma exclusiva y excluyente todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia en los que no participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, esta disposición deja sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales, quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tienen atribuida”.
Ahora bien, riela a los folios sesenta y ocho (68) al sesenta y nueve (69) Justificativo de Testigos de “UNICOS (sic) Y UNIVERSALES HEREDEROS” Nº 074, realizado ante el Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Caucagua, mediante el cual se reconoce como “PRIMERO: ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS del De Cujus FRANCISCO GUEVERA DÍAZ, V-10.302.566 a las ciudadanas LILIA IRAZABAL V-6.840.074 en su condición de concubina y a la menor (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, en su condición de hija. Y así se decide” (Negrillas y mayúsculas originales de la cita y paréntesis de esta Corte).
Riela al folio ochenta y dos (82) del expediente judicial Partida de Nacimiento de la entonces adolescente (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que indica lo siguiente: “...hago constar que hoy: Veintitrés de Agosto (sic) de Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic), me ha sido presentada una niña por: FRANCISCO LUIS GUEVARA DÍAZ, de estado civil Soltero, de profesión Militar Activo, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.302.566, (…) y expuso que la niña que presenta nació (…) el día: Veinticuatro (sic) del mes de Diciembre (sic) del año Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Siete (sic), que tiene por nombre (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que es hija del presentante habido en: BETSABE GODOY GARCIA (sic), soltera, venezolana, C.I V- 5.428.691…” (Mayúsculas y subrayado originales de la cita y negrillas y paréntesis de esta Corte).
Así las cosas, en cuanto a los justificativos de perpetua memoria tienen por objeto comprobar algún hecho propio que el interesado promueve, es decir consiste en una investigación o averiguación que se hace judicialmente a prevención de que conste un hecho lesivo a alguna cosa. En este sentido en Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expediente 2011-00650 con Ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza estableció:
“Las justificaciones para perpetua memoria o títulos supletorios son indudablemente documentos públicos conforme a la definición contenida en el artículo 1357 del Código Civil; pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares a la existencia de un decreto judicial. La fe pública en tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente controvertidos en juicio contencioso. Así pues la valoración del título supletorio está limitada a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra litem del justificado de perpetua memoria para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquellos testigos para que ratifiquen sus dichos y de esta forma, ejerza la parte contraria, el control de dicha prueba. Por lo que si los referidos testigos que participaron en la conformación del justificativo de perpetua memoria, no son los llamados para ratificar en dicho titulo de valoración no puede afectar a terceros ajenos a su configuración, ya que tal justificativo de una prueba pre-constituida. Por tanto, no puede asimilarse su efecto probatorio al de un documento público con efecto erga omnes…” (Resaltado de esta Corte)
De tal documental se desprende que, la accionante promovió ante un Juzgado de Municipio un justificativo de perpetua memoria para intentar probar la existencia de una unión concubinaria entre su persona y el ciudadano Francisco Luís Guevara Díaz, la cual solo puede ser acreditada efectivamente mediante una sentencia mero declarativa de concubinato en sede civil y en caso de existir niños, niñas o adolescentes correspondería a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
Entonces, al evidenciar esta Corte del estudio de las actas del expediente judicial que se encontraba inmersa niña hoy día adolescente dentro del proceso de preconstitución de pruebas, el Tribunal de Municipio debió declinar la competencia en la presente solicitud a los Tribunales con Competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que al no hacerlo violó el fuero atrayente del cual goza tal materia, razón por la cual debe desecharse tales documentales por ser manifiestamente ilegales. Así se establece.
En este sentido, desechadas con fueron las documentales de “Justificativo de Concubinato” y “Declaración de Únicos y Universales Herederos” no puede dar fe este órgano decisor de que efectivamente la ciudadana Lilia Irazabal Bolívar haya mantenido un concubinato con el De Cujus Francisco Luis Guevara Díaz.
Ello así, la doctrina ha definido la cualidad como una competencia o idoneidad legal que los sujetos de derechos tienen para figurar en nombre propio, como actores y demandados, en un proceso, referida a una cierta y determinada relación jurídica o pretensión religiosa concreta que constituye su objeto. Ello califica y define quienes deben ser en un determinado juicio las personas que según el ordenamiento positivo debe integrar la relación jurídico procesal (Vid. Luis Loreto. Ensayos Jurídicos, Fundamento Roberto Goldschmidt, Editorial Jurídica Venezolana, Pagina 170).
Es decir, la cualidad o legitimación ad causam es una condición para el ejercicio de la pretensión que va a implicar la necesidad de que la demanda sea incoada por quien tenga la titularidad del derecho que se lleva a la jurisdicción, es decir que sea interpuesta por la persona a quien la ley considera idónea para llevar el caso a la jurisdicción.
Asimismo, el artículo 18 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en Gaceta Oficial Nº 35.752 de fecha 13 de julio de 1995, aplicable rationae temporis expresó taxativamente los legitimados para recibir la pensión de sobreviviente:
“Articulo 18.- Tendrán derecho a la pensión de sobreviviente:
a) La viuda o el viudo del causante;
b) Los hijos menores de edad, los mayores de edad que cursen estudios superiores por primera vez y cuya edad límite no exceda los veintiséis (26) años, o que padezcan invalidez absoluta y permanente, de conformidad con lo que establezca el reglamento; y
c) Los padres en los casos señalados en el artículo 19 de esta Ley.”
En este lineamiento, el artículo transcrito establece que la legitimación para percibir tal pensión es para la viuda o el viudo, hijos menores de edad, mayores de edad hasta la edad de veintiséis (26) años ó que padezcan de invalidez absoluta, y los padres en los casos previstos por esa Ley. Por lo que en su defecto la concubina (legítimamente declarada) de un funcionario militar gozará de los mismos privilegios y beneficios del matrimonio en las condiciones que lo establece el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en el fallo vinculante Nº 1682 de fecha 15 de julio de 2005 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, no puede este Órgano Jurisdiccional determinar la cualidad de concubina que afirma la parte querellante, razón por la cual, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por todo lo antes expuesto, se declarar Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Lilian Irazábal Bolívar. Así se decide.
Ahora bien, declarada Inadmisible la querella interpuesta, no puede pasar por alto esta Alzada que durante el procedimiento llevado por el Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, no se notificó al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia de niños, niñas y adolescentes, razón por la cual se exhorta al mencionado Juzgado Superior a que en futuras ocasiones cuando se realicen procedimientos como el expuesto en el presente fallo (donde se vean envuelto los intereses de niños, niñas o adolescente) proceda a notificar al Fiscal competente en la materia respectiva, ya que si bien es cierto que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para el conocimiento de las causas donde se vean envueltos los intereses de Administración en sus distintos niveles aunque exista dentro de la relación jurídico procesal niños, niñas o adolescentes, no es menos cierto que por tratarse también de una materia especial donde se ve preponderado el interés superior del niño, niña o adolescente deben ser tutelados y garantizados esos derechos especiales no solo por los órganos de justicia sino también por una vindicta pública especializada en la materia.
Todo ello, en aras de resguardar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados Internacionales en la materia, así como en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y los Adolescentes. Así se establece.
Asimismo, tampoco puede pasar por alto este Órgano Colegiado, que el Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Caucagua, emitió documentales de “Justificativo de Concubinato” de fecha 4 de noviembre de 2009 y “Declaración de Únicos y Universales Herederos” de fecha 17 de septiembre de 2009, teniendo conocimiento que en ambas solicitudes existía la participación de una niña para la fecha del trámite, desconociendo así la Resolución Nº 2009-0006 dictada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de marzo de 2009 (vigente para la fecha) que delimitó sus competencias y prohibió el conocimiento de la Jurisdicción Civil ordinaria en los casos donde participen niños, niñas y adolescentes y los postulados expresos de fuero atrayente de la Jurisdicción de niños, niñas y adolescente que ha realzado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República.
Ello así, se exhorta al referido Tribunal de Municipio a que en futuras ocasiones en este tipo de solicitudes en las cuales participen niños, niñas y adolescentes, debe declinar la misma a la Jurisdicción especial de niños, niñas y adolescente de conformidad con las reglas ordinarias y criterios atributivos de competencia ya expuestos, en consecuencia se ordena remitir al Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Caucagua copia certificada del presente fallo a los fines de hacer de su conocimiento lo aquí exhortado. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercer en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de julio de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el Apoderado Judicial de la ciudadana LILIA IRAZÁBAL BOLÍVAR, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia:
2.1. REVOCA el fallo apelado
3.- INADMISIBLE la querella contencioso funcionarial interpuesta
4.- SE ORDENA remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Caucagua.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2011-000300
MECG/7
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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