JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000144

En fecha 13 de junio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el OFICIO Nº 1654 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por la Abogada Indira Nohema Falcón Santana (INPREABOGADO Nº 125.368), actuando con el carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO, contra el Informe Definitivo signado con el Nº 03-09-15, correspondiente a la auditoría operativa practicada a la Alcaldía del Municipio San Diego, ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, emanado de la Dirección de Control para la Administración Central y otro Poder de la Contraloría del Estado Carabobo.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia dictada en fecha 15 de marzo de 2016, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 14 de junio de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo ordenado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS


En fecha 12 de enero de 2016, la Abogada Indira Nohema Falcón Santana, ya identificada, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego del estado Carabobo, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el Informe Definitivo signado con el Nº 03-09-15, correspondiente a la auditoría operativa practicada a la Alcaldía del Municipio San Diego, ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, emanado de la Dirección de Control para la Administración Central y otro Poder de la Contraloría del Estado Carabobo, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que “En fecha 18 de Mayo (sic) de 2015, el ciudadano Manuel E. Galindo B. Contralor General de la República, suscribe oficio Nº 01-00-00479 donde autoriza al ciudadano Aquiles Figueroa García en su condición de Contralor General del Estado (sic) Carabobo, a practicar una Actuación Fiscal en la Alcaldía del Municipio San Diego del Estado (sic) Carabobo, con el objeto de evaluar la legalidad, exactitud y sinceridad de los procesos llevados a cabo en las áreas de contratación de bienes, servicios u obras, recaudación de tributos; gastos efectuados por concepto de: personal fijo, contratado y emolumentos; viáticos y pasajes de los ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014…”.

Que “En el caso de marras (…) no existe acto administrativo emanado del Contralor General de la República que habiéndose publicado en la Gaceta Oficial de la República, habilite al Contralor del Estado (sic) Carabobo, para el ejercicio de unas competencias que no le son propias (…) la Contraloría del Estado (sic) Carabobo no tiene competencia para el ejercicio del control, vigilancia y fiscalización de los ingresos gastos y bienes municipales, pues esa es una competencia taxativamente otorgada a las Contralorías Municipales…” (Negrillas y subrayado del original).

Que “…la Auditoría Operativa practicada en la Alcaldía del Municipio San Diego del estado Carabobo correspondiente a los ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 y los insumos que de ésta se obtuvo: el Informe Definitivo Nº 03-09-15 contentivo de los resultados obtenidos de la Auditoría Operativa practicada en la Alcaldía del Municipio San Diego, correspondiente a los ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 y el Informe constituye un acto írrito y violatorio del sistema de competencias en la República, toda vez que no existe acto administrativo emanado del Contralor General de la República por el que haya delegado esa competencia en el Contralor del estado Carabobo ni tampoco ese acto fue debidamente publicado en la Gaceta Oficial de la República…” (Negrillas y subrayado del original).

Que “…la autorización que ostenta el órgano de control estadal no existe legalmente, no permite el ejercicio de potestad alguna de control, por tanto es irrita, no tiene validez ni eficacia alguna, ya que es contrae legem. Es por ello, que debido a la incompetencia manifiesta de la Contraloría del Estado Carabobo para auditar y emitir Informe de Auditoría en contra de un órgano municipal sin la debida delegación de la Contraloría General de la República que sine que non debe ser publicada en Gaceta Oficial de la República, denunciamos como nulos de toda nulidad y en consecuencia inexistentes los actos emanados como resultado de las apócrifas funciones de (sic) asumió la Contraloría del Estado Carabobo, quien ha lesionado el Estado de Derecho, al no respetar los límites de competencia ni cumplir con los extremos de ley para legitimar sus actos, lo que le supone incurso en los vicios de incompetencia manifiesta y vía de hecho, que por este medio se denuncia …” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “Incurrió en falso supuesto el Órgano Contralor, visto lo siguiente: el hecho de dar por cierto ‘que existen cargos que se encontraban ocupados en la misma dirección de adscripción a la que estaban asignados los contratados a tiempo determinado, cumpliendo funciones de los funcionarios registrados en el RAC’, computa una distorsión en la interpretación de los hechos, en el sentido que el ente Contralor apreció de manera inadecuada los hechos tal como ocurrieron y emite tal juicio inválido. De los propios contratos se desprende su justificación y es de acotar que cada una de las contrataciones estaban amparadas en la excepcionalidad establecida en la Ley Orgánica de la Administración Pública…”.

Que, “…en relación a los cuadros incorporados en el informe definitivo como ‘Anexos’, referido a los contratos tomados como muestra de los años 2013 y 2014, resulta indispensable indicar que, si bien es cierto que las contrataciones allí listadas, efectivamente reflejan un aporte para la Unidad que solicitó el servicio, esto no significa, que tales servicios representen actividades rutinarias vinculadas a las existentes en los cargos que el ‘RAC’ describe, en razón a que las mismas encuadran en las excepciones previstas en las normas de eventualidad invocadas…”.

Que “…el afirmar que las contrataciones de personal dependen de la discrecionalidad de la Dirección de Recursos Humanos y no de un procedimiento de análisis y evaluación de la necesidad de servicio, constituye un falso supuesto de hecho (…) con respecto a afirmación contenida en el (…) referido informe. ‘Situación que generó el uso irracional de los recursos tanto humanos como financieros, con la contratación de profesionales para el desempeño de funciones establecidas en el Manual de Descripciones de Cargos’, es de acotar que tal aseveración, se erige también como un falso supuesto de hecho; en este sentido, el Órgano Contralor, emite un juicio sin soporte probatorio que lo sustente…” (Subrayado del original).

Que, “En segundo lugar, (…) debe forzosamente indicarse el falso supuesto de hecho, visto que el Órgano Contralor dio por cierto un hecho cuya inexactitud se desprende de los medios probatorios que constan en el expediente administrativo, pues tal y como oportunamente se informó, al revisar la cámara fotográfica utilizada, pudo detectarse un error en el registro de las fechas, observándose un retraso en la misma, de dos (2) días (…) por lo que considera esta Administración Pública Municipal, que las mismas no son una prueba técnica que demuestre el efectivo inicio en la prestación del servicio, ya que tal y como fue probado, media un error material, por lo que el Órgano Contralor, erró en indicar que la prestación del Servicio inició el día 15 de febrero, ello aunado al hecho que ignoró las otras dos memorias fotográficas que constan en el expediente, que dan fe, que el inicio contratado fue el 17 de febrero y no el 15 como inexactamente tipifica el acto administrativo cuya nulidad se pretende…”.

Que, “En este orden de ideas, yerra también el Órgano Contralor (…) al afirmar falsamente que se infringe el artículo 55 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario (…). En referencia a esto, tal hecho es falso, ya que si bien el contrato es un instrumento que sirve para suscribir el compromiso entre las partes, así como para el registro del compromiso presupuestario, el cual nació en fecha 17 de febrero de 2014, igual fecha en la que el contratista comienza la prestación efectiva del servicio designado; no es menos cierto que, debido a su eficacia probatoria, no se está en presencia de contravención alguna del precepto contenido en el artículo 55 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público; por lo que el hecho señalado en la observación, es un falso supuesto…”.

Que, “En tercer lugar señala el Informe Definitivo (…) lo anterior se originó por fallas de planificación al momento de la suscripción del contrato por parte de la máxima autoridad, toda vez que teniendo conocimiento de las situaciones ocurridas en el Municipio a la fecha, le otorgó vigencia al contrato suspendiendo ese mismo día los Carnavales Turísticos de San Diego 2014. Así como también, afirma la falta de tramitación oportuna de la notificación a la empresa adjudicada de la suspensión de los Carnavales del Municipio por parte de la Unidad de Contrataciones. A este respecto es de acotar que la anterior afirmación es un falso supuesto de hecho, visto que el día lunes 17 de febrero de 2014, ciertamente fue suscrito el Contrato de Servicio Nº 026-2014, siendo que la Alcaldía labora en un horario comprendido entre las 8:00 a.m. y 5:00 p.m.; (…) el contrato fue suscrito entre las 8:00 de la mañana y las 4:30 de la tarde…”.

Que “…el memorándum (…) señala como hora de recibido ante la Unidad de Contrataciones Públicas las 4:30 p.m.; (…) por lo que si bien es cierto que se suscribió el contrato en la misma fecha que se suspendió la actividad de los Carnavales Turísticos de San Diego, la hora de la notificación de la suspensión, que consta en el memo (…) fue posterior a la suscripción del contrato (…) por lo que (…) el informe definitivo establece un hecho falso (…) ya que da por cierto un hecho cuya inexactitud resulta de actas del expediente mismo, como es la aseveración o afirmación de las fallas en planificación al momento de la suscripción del contrato; cuando no es sino a finales de la tarde del día 17 de febrero de 2014, una vez concluida la jornada laboral, que es notificada la Unidad de Contrataciones Públicas de la cancelación del evento”.

Que “…resulta también un falso supuesto de hecho la afirmación efectuada, en la observación 3.3.2 referida a: ‘la falta de tramitación oportuna de la notificación de la empresa adjudicada de la suspensión de los carnavales del Municipio San Diego por parte de la Unidad de Contrataciones’ (…) ya que de las actas del expediente administrativo se desprende, que si bien la rescisión del contrato fue en fecha 19 de febrero de 2014, se evidencia de la memoria fotográfica que sirvió de fundamento para la indemnización debida, que solo se refiere a lo ejecutado como servicio el día 17 de febrero de 2014; al no haber referencia de memoria fotográfica de ejecución alguna del servicio ni el día 18 de febrero de 2014, ni el día 19 de febrero de 2014” (Subrayado y negrillas del original).

Que, “ … incurre el Órgano Contralor en su Informe Definitivo Nº 03-09-15, en falso supuesto de hecho en la observación señalada 3.3.4 en donde refiere: ‘Omisión del procedimiento de selección de contratista (…) toda vez que no consta ni la firma ni el sello de las empresas como constancia de recepción en las invitaciones a éstas al procedimiento (…) debe ratificarse que las referidas empresas fueron invitadas vía digital, por lo cual no hubo omisión del procedimiento (…) teniendo constancia de la empresa ganadora del referido proceso de selección llevado a cabo (…) esta Administración Pública Municipal, oportunamente contactó con el resto de las empresas seleccionadas a los fines de que remitiesen evidencias de que efectivamente fueron invitadas…” (Negrillas y subrayado del original).

Que , “ …denuncio que la observación Informe Definitivo signada 3.4, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) En relación a la ‘Ausencia de resolución o acto de adjudicación’: me permito señalar, que en el procedimiento de consultas de precios, el acto adjudicatario proviene del análisis de oferta e informe de recomendación que emite el sistema (SIGEM), toda vez que del mismo se aprecia el análisis de las ofertas y como insumo final se genera la recomendación de la oferta más favorable al Municipio (…) Sobre la falsa ‘Ausencia de notificación al beneficiario de la adjudicación’ : tal y como se desprende de las actas, la referida notificación se efectúa vía telefónica o personalmente al proveedor del bien o servicio, por lo que es materialmente imposible que repose une evidencia documental…”.

Que, “En cuanto a la falsa ‘Ausencia del contrato donde se estipule las condiciones del servicio’, me permito acotar que de conformidad a lo previsto en el artículo 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, la orden de compra o de servicio es utilizada como el contrato, éstas últimas debidamente archivadas en sus respectivos expedientes (…) Igualmente sobre la falsa ‘Ausencia de Invitaciones’ (…) en cada expediente de consultas de precios (…) existen las invitaciones efectuadas a cada proveedor, las cuales van acompañadas al pliego de condiciones”.

Que, “Sobre la falsa ‘carencia de especificaciones técnicas así como condiciones de entrega o ejecución de los pliegos de condiciones’ (…) de las actas se desprende que junto con la invitación y el pliego de condiciones a cada proveedor se anexa documentos que se denominan ‘Servicio a Cotizar’ y ‘Condiciones para la prestación del servicio de mantenimiento y limpieza de las instalaciones de la sede de la alcaldía de San Diego’ (…) que detalla las condiciones del servicio a prestar”.

Que, “En relación a la falsa ‘Ausencia de las ofertas presentadas por las empresas (…) al existir una oferta válida de conformidad a lo previsto en el artículo 74 de la Ley de Contrataciones Públicas, la Administración Pública Municipal puede proceder a adjudicar (…) en cuanto a la falsa ‘Ausencia de control perceptivo (…) dicho control se efectúa mediante el registro de la cantidad de productos de limpieza que son requeridos semanalmente para llevar a cabo el mantenimiento correspondiente”.

Que, “…incurre el Órgano Contralor en falso supuesto de hecho, en la observación signada 3.11.1. ‘Existencia de seis (06) órdenes de servicio pagadas por Vialidad de San Diego (…) para desvirtuar dicha observación (…) La partida 4.03.11.03.00 (…) no se corresponde sólo a la contratación exclusiva del servicio de semaforización (…) dando la impresión errada que las seis (06) órdenes de servicio se corresponden a un mismo concepto, lo cual es absolutamente FALSO, pues cada una de ellas atienden a fechas, conceptos y objetos diferentes…”.

Que “…en el supuesto señalado de que la no simplificación de las transacciones, con la apertura de un proceso único de contratación pudiese incurrir en la violación de la prohibición de ‘dividir en varios contratos la ejecución de una misma obra, prestación de un servicio o la adquisición de un bien, con el objeto de disminuir la cuantía de los mismos y evadir u omitir así, normas, principios, procedimientos o requisitos establecidos…’ (…) VIALSANDI IAM (…) procedió a la reparación del sistema de semaforización en la medida en que se fueron presentando las fallas y/o averías, de allí la diferencia en el objeto de cada una de las órdenes de servicios y la variación en las fechas de contratación…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “ Las aseveraciones ya denunciadas, se erigen como un falso supuesto de hecho, visto que es falso, inverosímil e inexacto por qué no se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo en cuestión, la referida ‘inobservancia de la ley de contrataciones públicas’, Más bien ratifico, que las, acciones acometidas por VIALSANDI obedecen precisamente, al fiel cumplimiento de la LEY y de los objetivos y metas preestablecidos por el Instituto (…) debo forzosamente indicar en consecuencia, que el Órgano Contralor incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, visto que este no cuenta con evidencias documentales para afirmar que tales principios fueron afectados” (Mayúsculas del original).

Que, “…el Informe Definitivo (…) adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en el punto signado 3.11.2, en el cual el órgano Contralor, manifiesta (…) ‘Se constató que las ordenes de servicio pagadas por el Instituto de Vialidad del Municipio san (sic) Diego a la empresa Starbirth Corp, C.A., (…) carecen de Actos Motivados que justifique las adjudicaciones directas, así como también de la opinión de la Comisión de Contrataciones’ (…) en los procesos de contratación (…) a través de la modalidad de contratación directa de los servicios (…) en los expedientes, consta la participación y aprobación de los miembros de las áreas técnicas y económica financiera en diversas etapas del proceso, desde su requerimiento inicial, pasando por la cotización del servicio debidamente avalado por la representante del área económico-financiera de la Comisión Técnica De Contrataciones, hasta la adjudicación del mismo, estando ellos enterados de las causales que motivaron la recomendación de adjudicar directamente los servicios a la empresa StarbirthCorp C.A., avalando así dicho requerimiento” (Negrillas y Subrayado del original).

Que, “…la administración usó (sic) la figura de la Resolución para contener los actos motivados en los procedimientos de contratación bajo la modalidad de la ‘Contratación Directa’, siendo que cada resolución dictada en sus considerandos motiva la necesidad de efectuar bajo esa modalidad la contratación de servicios e invoca la disposición normativa que así lo regula (…) la suscripción de esos actos administrativos tienen fundamento en los extremos señalados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la Ley de Contrataciones Públicas y en los instrumentos jurídicos a través de los cuales el Municipio ejerce sus competencias, pues se observa de los considerandos de aquellos, la debida motivación del acto, que justifica la contratación directa que reseña la observación aquí denunciada (…) es por ello que, en la segunda parte de las referidas resoluciones, se manifiesta la decisión de adjudicar los servicios ya referidos y se hace la mención a la Empresa StarbirthCorp C.A., como seleccionada para la realización de la Contratación Directa (…) por lo que VIALSANDI IAM, (…) no incurrió en la inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas (…) y mucho menos ha obviado el acto motivado en los procesos que conforme a nuestra normativa municipal se circunscribe a ‘Resoluciones’, de tal modo que (…) erró el órgano Contralor al imputar una inobservancia de la Ley de Contrataciones por cuanto no habían ‘Actos Motivados’ que justificasen la adjudicación directa para el caso concreto, hechos éstos, inverosímiles, erráticos e inexactos, que se erigen como un falso supuesto de hecho”.

Que, “…denuncio que incurre en falso supuesto de hecho, el órgano Contralor, cuando en el punto 3.11.3 refiere: El Bien Público de Dominio Privado (Módulo de Atención Tulipán) (…) fue objeto de daños producto de los disturbios acaecidos durante el mes de marzo de 2014 (…) lo anterior se originó por falta de diligencia de las Máximas Autoridades de los órganos y Entes del Municipio (…) trayendo como consecuencia la inversión adicional de partidas (…) y un daño a la Hacienda Pública Municipal (…) tal afirmación (…) representa un prejuicio que no considera el adjetivo de presunción, lo cual crea de por sí, un estado de indefensión a esta Administración Pública Municipal, pues esa aseveración vulnera el debido proceso (…) y el derecho a la defensa (…) por otra parte (…) VIALSANDI IAM (…) recibe (…) las instalaciones de dichos módulos de control vial, (…) en ‘perfecto estado’ (…) evidenciándose que las reparaciones realizadas nada tienen que ver con presuntos daños producto de disturbios (…) VIALSANDI I.A.M.M, (…) en virtud de haber recibido (…) la responsabilidad del mantenimiento del Módulo de Control Vial ubicado en el sector Tulipán, (…) ejecutó el gasto que la referida observación declaró erróneamente como ‘Efecto’, el supuesto daño a la Hacienda Pública Municipal” (Negrillas del original”.

Que, “… las reparaciones generadas en el Módulo de Control Vial de Tulipán se circunscriben a reparaciones menores, producto de las funciones propias del módulo, a su ubicación expuesta y a las inclemencias ambientales y a la rotatividad del personal que hace uso de ella (…) la observación aquí recurrida carece de fundamento, el Órgano Contralor da por cierto un hecho que no se desprende de las actas del expediente administrativo…”.

Que, “...el Órgano Contralor señala el artículo 55 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público como régimen legal aplicable, incurriéndose en falso supuesto de derecho, por cuanto la norma no es aplicable al caso concreto debido a que la autonomía municipal está regulada por su propio régimen presupuestario (…) el Órgano Contralor incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, en la observación (…) ‘ los documentos presentados por la empresa ganadora (…) no estaban ajustados a los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones (…) se evidencia del informe del área jurídica (…) que la empresa DANDER., C.A., consigna todos los requerimientos legales, financieros y técnicos exigidos…”.

Que, “…el órgano contralor incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación en el punto ‘se constató la existencia de cuatro (4) órdenes de servicio canceladas (…) estas transacciones pudieron simplificarse con la apertura de un proceso único’ (…) tales montos no exceden en ninguno de los casos, la cuantía establecida para la prestación de servicios (…) el supuesto que prevé al denunciada observación (…) es un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, visto que se le otorgó una significación diferente al artículo 37 de la Ley de Contrataciones Públicas…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “denuncio el vicio de falso supuesto de derecho, en la observación signada Nº 3.7 ‘Se constató que la Orden de Servicio Nº S000502014-0039 (…) el cual se prestó sin que existiera procedimiento de contratación (…) se configura el vicio de falso supuesto de derecho, visto que el Órgano Contralor utilizó una norma que no es aplicable al caso concreto, sumado al hecho de que de las actas se desprende que si hubo el procedimiento de contratación correspondiente”.

Que, “la Autoridad Administrativa, que manifiestamente incompetente, dictó el acto recurrido, incurrió en el vicio de SILENCIO DE LA PRUEBA en virtud de la omisión voluntaria de pronunciamiento y valoración material alguna, de los medios promovidos y evacuados por mi mandante; hecho por el cual, en atención a la no valoración de los descargos y medios probatorios promovidos, el Informe Definitivo ratifica el contenido del Informe Preliminar, pese a que ésta Administración Municipal, desvirtuó los puntos, írritamente sostenidos” (Subrayado del original).

Que, “… que de la revisión profunda del caso (…) se desprende la actitud negligente del ente que dicta el acto recurrido. Se viola la globalidad, congruencia y exhaustividad del acto administrativo, visto que no hubo un análisis y pronunciamiento sobre todas las cuestiones alegadas y probadas ; de allí se desprende que el recurrido informe esté infectado de tantas anomalías, que van desde el establecimiento de hechos falsos, hasta conductas tan lesivas como la omisión de pronunciamiento, especialmente el ensordecedor silencio probatorio…”.

De la admisibilidad del amparo constitucional

Que, “… se observa claramente la violación al debido proceso y defensa de nuestra representada en el hecho cierto que, aún cuando el Municipio San Diego del Estado Carabobo, consignó tempestivamente las defensas sobre el Informe Preliminar Nº 03-09-15, tal y como se desprende del Oficio Nº 2015-0314 (…) en las cuales se rebaten los fundamentos de las observaciones formuladas por el equipo Contralor, con los debidos insumos probatorios, la Contraloría General del Estado Carabobo, ratificó el contenido del Informe Preliminar, al transpolar las observaciones allí formuladas sin analizar a la luz de la verdad los alegatos y pruebas presentados por mi mandante”.

Que, “… la Contraloría, no debía dar inicio a la Potestad Investigativa, visto que quedó comprobada la legalidad de los procesos auditados, por lo que consecuencialmente carece de fundamento cualquier intento de imputar responsabilidades administrativas (…) se evidencia que la Contraloría, ignoró las defensas y medios probatorios incoados por mi mandante, conculcando el ejercicio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de mi representada, al fundar unas observaciones (que sirven como base para el inicio de la Potestad de Investigación y consecuente determinación de responsabilidades) cuando éste alegó oportunamente y probo con suficiencia, la impertinencia, ilogicidad e inverosimilitud de las observaciones ya descritas. Por tanto, a mi representada se le vulneró su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa al no tomársele en cuenta los hechos alegados y pruebas presentadas para controvertir las observaciones imputadas en el Informe Preliminar y posteriormente ratificadas en el Informe Definitivo…”.

Que, “…cabe destacar que el expediente administrativo contiene del Informe Definitivo aquí recurrido, la autoridad generó un agravio constitucional, visto un tratamiento precario del acervo probatorio promovido por mi mandante. Debe indicarse que existen pruebas suficientes para presumir la denunciada violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, demostrándose así el fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues el primero, la apariencia del buen derecho, se desprende del contenido de los actos impugnados, de los cuales se evidencia la violación palpable del procedimiento establecido en la Ley a fin de salvaguardar las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, resultando así los mismos vulnerados en el caso específico; mientras que el segundo, el riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria, pues la sola apertura injustificada y carente de fundamentación de la Potestad de Investigación, lesiona el buen nombre de la Institución y de los funcionarios Investigados y eventualmente, pudiese suponer un perjuicio y daño grave al normal desenvolvimiento del Municipio San Diego y de la colectividad que aquí reside o transita, toda vez que como consecuencia de tal proceso, eventualmente pudiesen aplicarse sanciones pecuniarias o administrativas, que de ser declarada la nulidad que aquí se pretende, tales sanciones carecerían ipso iure de fundamento o base legal y por tanto, retrotraer los efectos, sería de imposible ejecución”.

Que, “Es así, que todo ello comporta un problema en el supuesto que se declare con lugar la presente demanda de nulidad, dado que no habría manera de resarcir las lesiones a los derechos y garantías constitucionales que amparan al municipio y a sus funcionarios, causando así un daño de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva, aunado al hecho de que el Informe Definitivo aquí recurrido es inconstitucional e ilegal, evidenciándose la necesaria suspensión de sus efectos. Con motivo de lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lo establecido por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, solicitamos en este acto que se declare el Amparo Constitucional Cautelar con el objeto de que ese Tribunal suspenda los efectos del acto administrativo recurrido, mientras dura el proceso que decida la demanda de nulidad ejercida en este acto”.

Que, “…solicito subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (CPC), que ese tribunal acuerde una medida cautelar innominada que ordene inmediatamente la suspensión de de los efectos del acto recurrido. (…) en el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho (…) dado que consta en el expediente, en las defensas promovidas por mi mandante, el manejo ajustado a derecho, en todos los procesos auditados; hecho éste ignorado por el ente Contralor, asunto que vulneró el derecho a la defensa de mi mandante. Ello, por sí solo, amerita la procedencia inmediata de una cautelar que suspenda provisionalmente, mientras dure el presente proceso, los efectos de los actos administrativos recurridos” (Subrayado del original).

Que, “…el referido Informe Definitivo, que es dictado por un funcionario incompetente y que además fue prescrito en franca inobservancia de la legislación vigente, visto que incurre en suposición falsa, inmotivación, silencio de la prueba y violación al principio de globalidad y exhaustividad, sirvió como base para la apertura de la POTESTAD DE INVESTIGACIÓN, a la luz de la cual, los órganos de control fiscal, pueden determinar responsabilidades administrativas y aplicar las sanciones previstas a tal efecto (…) Mal puede, el Órgano de Control Fiscal, iniciar su potestad de investigación, fundándose en las resultas de un informe, viciado de nulidad absoluta, y que tal nulidad comporta consecuencialmente, una distorsión que trastoca su propio contenido; ya que es un acto inmotivado, trasgresor del principio de globalidad, que incurre en suposición falsa y que tuvo un manejo impúdico de los medios probatorios, a la luz de lo cual no refleja la verdad, sobre la ‘legalidad, exactitud y sinceridad de los procesos llevados a cabo en las áreas de contratación de bienes, servicios u obras, recaudación de tributos, gastos efectuados por concepto de: personal fijo, contratado y emolumentos; viáticos y pasajes de los ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 …”.

Que, “Asimismo, se observa el cumplimiento del periculum in damni, pues si este Tribunal no adopta de inmediato la suspensión de efectos del acto recurrido, (…) el Municipio y sus funcionarios, estarían obligados a acatar los efectos y las consecuencias del referido acto, aún y cuando éste fue dictado y ejecutado en violación de sus derechos …”.

Finalmente solicitó, “Que se declare la COMPETENCIA de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer la presente Demanda de Nulidad (…) Que ADMITA EN CUANTO A LUGAR A DERECHO la presente Demanda de Nulidad (…) Que se ACUERDE el AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL (…) En caso de declararse improcedente el amparo cautelar, se ACUERDE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (…) Se ORDENE a la Contraloría General de la República la consignación del expediente administrativo (…) Que cada una de las pruebas promovidas sean agregadas al expediente y sustanciadas y valoradas conforme a Derecho (…) Que se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Informe Definitivo…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 15 de marzo de 2016, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia mediante la cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer la presente causa, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“Se observa que la demanda de autos versa sobre la nulidad del Informe Definitivo emanado de la Contraloría del Estado Carabobo, a propósito de la actuación fiscal practicada a la Alcaldía del Municipio San Diego del mismo estado, correspondiente a los ejercicios económicos y financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.
Por lo tanto, a los fines de determinar la competencia resulta necesario atender a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegatarias, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Destacado de la Sala).
Conforme se desprende de la norma transcrita (…) corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia conocer la nulidad de los actos emanados del Contralor General de la República o sus delegatarios; y a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la nulidad de los actos dictados por los demás órganos de control fiscal.
Precisado lo anterior, se advierte que en el presente caso el acto impugnado emanó del Contralor del Estado Carabobo, autoridad que encuadra dentro de la categoría que el artículo citado denominó como demás órganos de control fiscal, por lo cual, en criterio de esta Sala, la competencia para conocer y decidir el presente caso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
“…esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su INCOMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos (…)
2.- DECLINA la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas y negrillas del original).



III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la declinatoria de competencia efectuada en fecha 15 de marzo de 2016, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte acepta la misma. Así se decide.

Sobre la admisión del recurso:

Delimitada la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer la demanda de nulidad interpuesta, y visto que la presente acción ha sido ejercida simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos, en los siguientes términos:

“Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…”.

En atención al extracto de la decisión anteriormente citada, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda; y a tal efecto, considera imperioso realizar algunas observaciones sobre la pretensión esbozada por la parte demandante en su escrito libelar.

En ese sentido, se observa que dicha pretensión se circunscribe a obtener la nulidad del Informe signado con el Nº 03-09-15, correspondiente a la Auditoría Operativa practicada a la Alcaldía del Municipio San Diego del estado Carabobo, ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, emanado de la Contraloría del Estado Carabobo.

Delimitado el objetivo de la presente demanda, es oportuno recordar que conforme al artículo 259 de nuestro Texto Constitucional, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es competente para conocer de los actos administrativos generales o particulares, emanados de los entes u órganos del Estado, que habiéndose dictado contrario al ordenamiento jurídico, lesionen o pudieren causar una lesión en la esfera jurídica del administrado.

Igualmente, el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que la referida Jurisdicción es la encargada de controlar la actividad administrativa desplegada por los entes u órganos del Poder Público, lo cual incluye entre otros aspectos, conocer de los actos de efectos generales y particulares, que puedan afectar los derechos o intereses públicos o privados.

En sintonía con lo anterior, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 85, establece la condición para que los interesados puedan recurrir de un acto administrativo, señalando que es menester que se trate de un acto administrativo con fuerza de definitivo, es decir, que resuelva el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, en consecuencia, entiende esta Corte por elemento en contrario, que mal podría recurrirse de actuaciones de naturaleza consultiva, o de actos administrativo de mero trámite o de trámite, siempre que en este último supuesto no se lesionen los derechos o intereses legítimos del ciudadano, ya sea porque imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto de que se trate.

Lo anterior tiene su fundamento, en que son los actos administrativos con fuerza de definitivos, los que a menudo constituyen la manifestación de voluntad final de la Administración sobre un determinado asunto, en consecuencia, son actos que causan estado y por ende son los susceptibles de ser recurridos en vía jurisdiccional, toda vez que de manera directa o indirecta, culminan el procedimiento administrativo y generan por su contenido una lesión a los derechos del administrado. (Vid. Decisión de fecha 23 de febrero de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Sociedad Mercantil BSI, S.A., Vs. Superintendencia Nacional de Valores).

Aunado a lo anterior, es oportuno traer a colación la sentencia Nro. 1255 de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se apuntó que “…los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto de que se trate…”.

Del criterio jurisprudencial supra citado, se puede concluir que los actos administrativos no definitivos serán susceptibles de ser recurridos en vía jurisdiccional sólo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto de que se trate.

Expuesto lo anterior, esta Corte aprecia que la actuación impugnada en el caso de marras, se ve constituida por el Informe emanado de la Contraloría del estado Carabobo, el cual se efectuó con la finalidad de evaluar los procesos llevado a cabo en las áreas de contratación de bienes, servicios u obras, recaudación de tributos; gastos efectuados por concepto de personal fijo, contratado y emolumentos; viáticos y pasajes, de los ejercicios económicos financieros 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

En ese orden de ideas es menester para esta Corte hacer mención del contenido del mismo, el cual dispone lo siguiente:

“…Sobre la base de las observaciones formuladas relativas a la revisión y análisis de los procesos administrativos, presupuestarios, financieros, legales y técnicos, llevados por la Alcaldía del Municipio San Diego del Estado Carabobo, en las áreas de contratación de bienes, servicios u obras y gastos efectuados por concepto de personal fijo, contratado y emolumentos, durante los ejercicios económicos financieros 2010 al 2014, se concluye lo siguiente:
Uso irracional del recursos tanto humano como del financiero (…) la Alcaldía presenta debilidades que afectan los principios que deben regir el funcionamiento de la Administración Pública Municipal, puesto que, se prestó el ‘Servicio de alquiler e instalación de Gradas y Barreras (…) sin que existiera el compromiso válidamente adquirido (…) los sistemas de control de la Alcaldía del Municipio San Diego, no coadyuvaron al logro de sus objetivos, en virtud de que las Máximas Autoridades no diligenciaron procedimientos administrativos a fin de resguardar el Módulo de Atención Vial de Tulipán …”

“Con relación a la revisión efectuada a los Entes Descentralizados adscritos a la Alcaldía del Municipio San Diego, se concluye lo siguiente: El Instituto de Vialidad del Municipio San Diego (VIALSANDI) obvió los principios de transparencia, competencia, objetividad y buena fe que deben prevalecer en la Administración Pública, por cuanto se contrataron varios servicios durante el año 2014, por un mismo concepto (…) El Instituto Autónomo de Función, Mantenimiento y Conservación Urbana y Ambiental del Municipio San Diego (…) presentó debilidades en el proceso de contratación de servicios, puesto que, suscribió un contrato de ‘Operativo Especial de Conservación y Mejoras en los diferentes sectores del Municipio San Diego’ para ser ejecutado desde el 24 de febrero hasta el 21 de marzo de 2014, cuando ya existían contratos suscritos para tal fin…”.

“En virtud de la importancia de las observaciones presentadas y con el propósito de que éstas sean subsanadas en función de una gestión administrativa eficaz y eficiente, que atienda a la optimización de los recursos y a salvaguardar el patrimonio del Municipio, este órgano de Control Fiscal Externo recomienda a la Alcaldía del Municipio San Diego, lo siguiente: 1. Planificar las contrataciones de personal, con la finalidad de determinar los casos y condiciones que realmente requieran la contratación de determinados profesionales (…) 2. Establecer controles efectivos sobre el cumplimiento de las operaciones contractuales (…) 3. Planificar los procesos de contrataciones y darle vigencia a los contratos (…) 4. Exhortar a la Comisión de Contrataciones Públicas a la debida aplicación de modalidad de los diferentes procesos de selección de contratistas (…) 5. Establecer procedimientos claramente definidos que permitan evaluar las condiciones y criterios que se establecen en los Pliegos de Condiciones (…) 6. Establecer mecanismos de control interno que permitan garantizar que los servicios estén respaldados con la documentación suficiente (…) 7. Efectuar los trámites administrativos respectivos para la creación de la partida destinada para gastos de indemnizaciones diversas efectuadas en el mismo ejercicio fiscal (…)8. Establecer lineamientos y controles necesarios que contribuyan a mantener protegidos los Bienes Públicos de Dominio Privado (…)” (Negrillas y Subrayado de esta Corte).

“Asimismo, se recomienda a los Entes Descentralizados, lo siguiente: Al Instituto de Vialidad del Municipio San Diego (…): 1. Crear mecanismos de control que garanticen que la aplicación de la modalidad es correspondiente a los diferentes procesos de selección de contratistas (…) (Negrillas y Subrayado de esta Corte).
Al Instituto Autónomo de Función, Mantenimiento y Conservación Urbana y Ambiental del Municipio San Diego (…): 1. Establecer controles efectivos en materia de recolección desechos (…) 2. Exigir la presentación de la Fianza de Fiel Cumplimiento antes del inicio de la ejecución del servicio por parte de las empresas contratistas”.

Señalado lo anterior, considera esta Corte que el referido Informe concluyó, posterior a la verificación de actividades y procesos de diferente índole llevados a cabo por la Alcaldía del Municipio San Diego, únicamente con el establecimiento de algunas recomendaciones enfocadas en la referida dependencia; con el propósito de subsanar las deficiencias observadas en la actuación practicada y así poder mejorar las labores llevadas a cabo y en consecuencia la gestión administrativa.

En ese sentido es necesario hacer mención de las disposiciones legales en que se basó la Contraloría del estado Carabobo para realizar el referido Informe, y al respecto se observa que la atribución está establecida en el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone que el referido órgano dentro del ámbito de sus competencias puede realizar auditorías o inspecciones a los fines de verificar la legalidad y la calidad de la gestión administrativa.

Así mismo, la Ley in comento establece en el Título de las Potestades de Investigación, Las Responsabilidades y sanciones, que los órganos de control fiscal podrán ejercer la potestad de investigación cuando a su juicio existan méritos suficientes para la misma, y podrán ordenar a las unidades que hubieren incurrido en omisiones que realicen las actuaciones necesarias y posterior a ello se le informe de los respectivos resultados, y en consecuencia, si procede, aperturar el procedimiento correspondiente para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

Por su parte el artículo 81 del referido texto legal dispone que posterior a la realización de las actuaciones establecidas en el artículo 77, el órgano de control fiscal podrá ordenar el archivo de las actuaciones o iniciar el procedimiento para la formulación de reparos, determinación de la responsabilidad administrativa, o la imposición de multas, según corresponda.

Así mismo es necesario para esta Corte traer a colación el contenido del artículo 96 del referido texto legal que dispone lo siguiente:

“Artículo 96. Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados o interesadas, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas y subrayado de esta Corte)
.

Evaluado lo anterior, observa éste Órgano Jurisdiccional que en el presente caso nos encontramos con la interposición de un recurso de nulidad contra una actuación administrativa que no lesiona los derechos o intereses legítimos de las autoridades de la Alcaldía del municipio San Diego del estado Carabobo, ya que no imposibilita la continuación de procedimiento alguno, no causa indefensión ni prejuzga como definitivo con relación al asunto evaluado.

En ese sentido, cabe advertir que sería el acto definitivo que se origine del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, el acto recurrible ante esta Jurisdicción, ello en virtud de que el mismo sería capaz de afectar los intereses legítimos de las autoridades del municipio San Diego del estado Carabobo, de llegarse a establecer alguna responsabilidad sobre los asuntos a los cuales hace referencia el Informe signado con el Nº 03-09-15, emanado de la Contraloría del Estado Carabobo.

En virtud de lo anterior, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar la inadmisibilidad de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, conforme a la causal establecida en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser esta petición contraria a lo dispuesto en los artículos 8 eiusdem y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA la competencia declinada en fecha 15 de marzo de 2016, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos; por la SÍNDICA PROCURADORA DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO CARABOBO.

2.- INADMISIBLE la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar.

Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Presidenta,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-G-2016-000144
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,