TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000322

En fecha 16 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0533 de fecha 13 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Lisset Puga Madrid y Fanny Elizabeth Salas Barreto (Inpreabogados Nros. 69.968 y 38.400, respectivamente), actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano JONNY WILFRED MONTOYA GONZÁLEZ (Cédula de Identidad Nº 6.184.243), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de abril de 2010, que oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas el 22 de marzo y 12 de abril de 2010, por las Abogadas Lisset Puga Madrid y Gina De Sousa, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrente y recurrida (esta última con Inpreabogado Nº 131.048), contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia.

En fechas 17 y 18 de mayo de 2010, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrida y recurrente, respectivamente, fundamentaron sus apelaciones.
En fecha 20 de mayo de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de las apelaciones intentadas, cuyo vencimiento se verificó el 27 de mayo de 2010.
En fecha 31 de mayo de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la promoción de pruebas, feneciendo el 7 de junio de 2010.
En fecha 8 de junio de 2010, esta Corte difirió la fijación del acto oral de informes.
En fecha 19 de julio de 2010, esta Corte actuando de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declaró la causa en estado de sentencia y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasaron las actuaciones conforme lo ordenado.
En fechas 2 de marzo, 7 de julio y 19 de diciembre de 2011, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte y el 7 de febrero de 2012, se produjo el abocamiento de la causa.
En fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa oportunidad, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fechas 19 de julio y 11 de octubre de 2012, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 11 de agosto de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de septiembre de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de noviembre de 2009, las Abogadas Lisset Puga Madrid y Fanny Elizabeth Salas Barreto, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), con fundamento en las consideraciones siguientes:
Manifestaron, que “…nuestro mandante inicio (sic) su relación laboral con el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), (…) en fecha dieciséis (16) de agosto de 2.000 (sic), (…) hasta el día dos (02) de agosto de 2009, cuando fue destituido por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante Resolución PRES. Nº 158, de fecha diecisiete (17) de junio de 2.009 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Reseñaron, que previamente al acto de destitución, a su mandante el 6 de abril de 2009, le fue prescrito de reposo médico en virtud de su visita al médico psiquiatra, tal como se desprendía del certificado de incapacidad temporal emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
No obstante, indicaron que en fecha 14 de abril de 2009, la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), inició una averiguación administrativa contra su representado, en virtud de las comunicaciones que éste enviara al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, manifestando “…su inconformidad con el nombramiento como Presidente del Ente en la persona de Renny Bladimir Villaverde…” (Negrillas de la cita).
Agregaron, que en fecha 15 de abril de 2009, la Dirección de Recursos Humanos, según oficio Nº DIG-GA903/2009, participó a su poderdante el inicio de una averiguación disciplinaria de destitución en su contra, “…trayendo como consecuencia que en fecha veintisiete (27) de abril de 2009, durante la sesión psicoterapéutica la manifestara a su psicólogo ‘…me entregaron dos aperturas de expediente de destitución (…) eso me causó de nuevo muchísima ansiedad (…) temo mucho por mi vida…’, en vista de la persistencia de la ansiedad y el miedo vinculado a sus actividades cotidianas y laborales, el Dr. Alberto Colina deciden (sic) extender el reposo por quince (15) días mas, tal y como se evidencia en el Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comprendido desde el veintiocho (28) de abril hasta el doce (12) de mayo de 2009…” (Subrayado y paréntesis de la cita).
Adujeron, que en fecha 6 de mayo de 2009, la Dirección de Recursos Humanos del Instituto recurrido, notificó a su representado de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, formulándole cargos de manera extemporánea, en presunta violación del debido proceso.

Sustentaron, que en fecha 13 de mayo de 2009, el recurrente acudió a consulta psiquiátrica, donde le fue prescrito un nuevo Certificado de Incapacidad por veintiún (21) días.
Señalaron, que en fecha 21 de mayo de 2009, su representado consignó escrito de descargo ante la Dirección de Recursos Humanos del mencionado Instituto recurrido, pero la División de Inspectoría General, mediante auto dejó constancia de la incomparecencia del funcionario “…demostrando con esto que la Dirección de Recursos Humanos y la División de Inspectoría General, trabajan una independiente de la otra, violentando con ello lo establecido en el artículo 10.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas de la cita).
Agregaron, que en fechas 27 de mayo y 3 de junio de 2009, el recurrente asistió a las evaluaciones psiquiátricas pautadas, determinándose que la sintomatología clínica diagnosticada persistía.
Acotaron, que en fecha 9 de junio de 2009, su representado acudió a la sede de la Defensoría del Pueblo, en virtud de la negativa de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto recurrido de aceptar los reposos médicos expedidos y que éstos fueron recibidos por la Dirección de Recursos Humanos de la referida Defensoría.
Mencionaron, que en fecha 1º de julio de 2009, el recurrente consignó ante el Servicio Médico del Instituto recurrido, el Certificado Médico de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un período de veintiún (21) días, comprendido desde el 24 de junio hasta el 14 de julio de 2009.
Expusieron, que en fecha 15 de julio de 2009, fue prescrito un nuevo Certificado de Incapacidad, por un período de veintiún (21) días y que éste fue consignado ante el Tribunal de Primera Instancia, dada la negativa de la Administración Pública en recibirlo.

Enfatizaron, que el 17 de junio de 2009, se resolvió imponer la sanción destitutoria contra su mandante, aun cuando para tal fecha se encontraba de reposo médico prescrito, lo que en criterio de esa representación judicial, violentó el derecho constitucional a la salud y al trabajo.
Destacaron, que el acto mediante el cual se retiró al funcionario en situación de reposo, debió ser notificado una vez concluido la incapacidad médica; sin embargo, el último certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue otorgado desde el 5 hasta el 25 de agosto de 2009, y conforme a los recibos de pago, la Administración Municipal canceló el sueldo hasta la segunda quincena del mes de junio de 2009.
Citaron los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, denunciando que “…la Administración Municipal incurre en la violación al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por pretender la parte agraviante destituir al agraviado sin cumplir con los procedimientos adecuados establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Resaltaron, que “…la Administración Municipal ha incurrido en extralimitación de funciones, en virtud de que las atribuciones del presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en lo que respecta al procedimiento Disciplinario (sic) de Destitución (sic) se limita a decidir, pero cuando suscribió el referido oficio se extralimito (sic) en sus funciones, ya que estas son atribuciones expresas de la Oficina de Recursos Humanos, tal como lo establece el artículo 10.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado de la cita).
Apuntaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez que la Administración Municipal se limitó a imponer la sanción de destitución sin expresar las razones en que se fundamentaba, por lo que solicitaron la suspensión de sus efectos, requiriendo se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal destitución, el pago de los salarios, beneficios dejados de percibir por concepto de vacaciones, bono de fin de año y se ordene el pago del bono de alimentación (cesta ticket), prestaciones sociales, caja de ahorros, además de que se reconozca el tiempo que perdure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de jubilación.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“En primer término debe pronunciarse este Juzgado con relación al alegato esgrimido por la parte recurrente en cuanto a la violación de su derecho a la salud y al trabajo. En tal sentido se observa:

(…Omissis…)

En el caso de autos, el último reposo del querellante fue otorgado desde el día 05 (sic) al 25 de agosto de 2009, y dado que la publicación mediante cartel se realizó el día 17 de julio de 2009, los 15 días previstos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para entenderse notificado, se vencieron el día 2 de agosto de 2009, fecha en la cual aún se encontraba de reposo, y siendo que, como se señaló, dicho acto debe reputarse eficaz a partir del momento en que al querellante le correspondía reincorporarse a sus labores.

Ahora bien, lo anterior, ello es, la determinación de la validez y eficacia de la notificación cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales correspondientes en contra de determinados actos administrativos; sin embargo, no se configura en una causal de nulidad de un acto administrativo, sino en su ineficacia temporal. En consecuencia el pedimento de la parte querellante en este sentido resulta impertinente. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse con relación a la solicitud de nulidad del acto contenido de la Resolución Nº 158, de fecha 17 de junio de 2009, suscrita por el (…) Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante, por cuanto en primer lugar la parte recurrente considera que le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso ya que en fecha 6 de mayo, la Dirección de Recursos Humanos del INSETRA, le notificó la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, formulándole cargos de manera extemporánea el día 14 de mayo de 2009; y en segundo término, por cuanto aun cuando en fecha 21 de mayo de 2009 consignó escrito de descargo, la División de Inspectoría General mediante auto dejó constancia de la no comparecencia del funcionario ni por sí, ni por medio de su abogado. En tal sentido se observa:

(…Omissis…)

En el caso de autos, la parte recurrente señala en primer lugar que la formulación de cargos se hizo de manera extemporánea; y en segundo término, que aún cuando presentó su escrito de descargo, la Administración ignoró tal hecho, dejando constancia mediante auto de su no comparecencia. En este sentido es preciso señalar que en materia sancionatoria, una de las garantías del debido proceso y que debe ser resguardada por el Juez de la causa, es la verificación a través del expediente administrativo del cumplimiento de todas las fases del proceso, y la intervención del investigado en la sustanciación del mismo, es por ello que se pasa a verificar si efectivamente durante el procedimiento administrativo llevado a cabo en contra del querellante, tales fases se cumplieron. Así, del expediente administrativo se desprenden las siguientes actuaciones:

Corre inserto al folio 12 del expediente administrativo, auto de apertura de la averiguación administrativa emanado de la Dirección de Recursos Humanos, donde se acordó llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines del total esclarecimiento de los hechos y para la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar.

En fecha 15 de abril de 2009, el querellante fue notificado del inicio del procedimiento administrativo en su contra, y se le informó del derecho que le asistía de acceder a las actas que conforman el expediente administrativo y de ejercer su derecho a la defensa.

Al folio 47 del expediente administrativo cursa comunicación de fecha 06 (sic) de mayo de 2009, mediante la cual fue notificado el querellante de la culminación de la sustanciación del expediente, del lapso para formularle cargos, y para la presentación del escrito de descargo, y de promoción y evacuación de las pruebas.

En fecha 13 de mayo de 2009 se llevó a cabo el acto de formulación de cargos, cuyo escrito fue retirado por el querellante en fecha 14 de mayo de 2009, junto con las copias del expediente administrativo.
En fecha 21 de mayo de 2009 se dictó auto donde se dejó constancia de la no comparecencia del funcionario a los fines de la consignación del escrito de descargo.

Corre inserto al folio 73 del expediente administrativo, escrito de descargo presentado por el hoy querellante en fecha 21 de mayo de 2009, ante la Dirección de Recursos Humanos del INSETRA, en el cual expuso los argumentos que consideró pertinentes para su defensa.

En fecha 28 de de mayo de 2009, se dejó constancia mediante auto de la no consignación del escrito de pruebas.

Concluido el lapso probatorio, la Consultoría Jurídica consignó Informe emitiendo su opinión, luego de lo cual fue dictada la Resolución por medio de la cual se decidió la destitución de la querellante.

Revisado como ha sido el expediente administrativo de la presente causa, en primer lugar se evidencia que lejos de lo señalado por la parte recurrente en su escrito, la formulación de cargos se hizo temporáneamente, dado que el querellante fue notificado en fecha 6 de mayo de 2009, en los términos previstos en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, luego de lo cual, transcurridos los 5 días hábiles previstos en el numeral 4 de la misma norma, ello es, el día 13 de mayo de 2009, fueron debidamente formulados los cargos, de manera que el alegato de extemporaneidad argüido en este sentido debe ser desechado. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al alegato con relación a que a pesar de haber consignado a tiempo su escrito de descargo, la Administración omitió valorarlo, tanto que dejó constancia mediante auto de su incomparecencia a tales fines, este Juzgado observa que efectivamente del expediente administrativo se desprende que en fecha 21 de mayo de 2009, el querellante consignó el respectivo escrito de descargos, fecha en la cual se dejó constancia en el expediente que el funcionario no había consignado el mismo, ni había comparecido por sí, ni por medio de abogado.

En este estado, debe señalar este Juzgado que para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Esta aseveración resulta especialmente importante, pues se ha convertido en lugar común, el hecho que el administrado explane su defensa en sede administrativa, e incluso promueva elementos probatorios, y que ello sea ignorado por la Administración (accidental o intencionalmente), y en tal sentido, la defensa en sede administrativa, se convierte verdaderamente en un inútil formalismo. Aún cuando la Administración haya notificado al administrado, se haya dado la oportunidad de exponer sus alegatos, e incluso, de promover las pruebas que creyere pertinente, tal situación no garantiza el derecho a la defensa, si sus argumentos son alegremente desconocidos o ignorados, -tal y como ocurrió en el presente caso-, convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho, siendo tan cuestionable (o peor considerando la falta de honestidad ex profeso) como la violación frontal del derecho, toda vez que la decisión debe garantizar igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas por parte del administrado.

En virtud de lo anterior, y verificada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación por violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Aún cuando la existencia del vicio de violación del derecho a la defensa resulta suficiente para la declaratoria de nulidad del acto cuestionado, considera necesario este Tribunal pronunciarse sobre otros alegatos de la parte y situaciones observadas en el expediente administrativo, y al respecto se tiene:

1.- Entendiendo que el expediente administrativo ha de recoger las actuaciones seguidas en el procedimiento, en el mismo orden en que se suceden, se observa del expediente que inmediatamente después de la opinión de Consultoría Jurídica riela un auto en el cual el Jefe de División de Inspectoría manifiesta haber acudido al domicilio del ahora actor a los fines de practicar la notificación del acto administrativo, siendo ésta infructuosa. Al folio 89 corre inserta otra acta al mismo tenor de fecha 14 de julio de 2009, sucediendo de la misma manera al folio 90 con acta de fecha 15 de julio de 2009 y al folio 91, acta en la cual se deja constancia que se procede a realizar la notificación por medio de cartel a través de prensa escrita y en fecha 16 de julio se remite oficio a la Directora de Recursos Humanos para su publicación, cuya copia corre inserta al folio 93. A partir del folio 95 corre inserta notificación del acto de destitución suscrita por la Directora de Recursos Humanos.

Cabe destacar que lo publicado en prensa no cumple con los requisitos exigidos en la norma, toda vez que no contiene la transcripción del acto, pero más grave aún es que el acto administrativo corre inserto al folio 98, así, siendo que si el expediente administrativo ha de recoger las actuaciones sucedidas de manera cronológica, no se entiende el porqué dicho acto no figura en el expediente administrativo sino hasta luego de haber procedido a publicar una ‘notificación’ en prensa y posterior a una serie de actuaciones procedimentales.

Por otro lado, de la lectura del acto de destitución, el cual no puede entenderse notificado válidamente, pues sólo consta la publicación en prensa que no contiene ni rastro de las menciones que constituyen el acto, se desprende que el mismo no es más que una transcripción de la opinión de consultoría jurídica, con la anteposición de la palabra ‘CONSIDERANDO’ a cada párrafo y la conjunción ‘que’ al comienzo del párrafo, sin que haya una valoración o análisis distinto al efectuado por el Consultor Jurídico.

Así, se verifica que quien ha de fungir como autor del acto no emitió valoración alguna de la situación ni de la contestación efectuada, que como se dijera anteriormente, no fue considerada, ratificando así la violación del derecho a la defensa.

Por otro lado debe este Tribunal hacer comentario a lo expuesto por el actor, en el sentido que no tenía que seguir ningún órgano al ser el más antiguo de la Institución. Al respecto debe indicarse que en las instituciones jerarquizadas, tales como los cuerpos militares o policiales, la antigüedad en el cargo otorga a la persona un comando natural que implica respeto y subordinación entre iguales y subalternos en principio, sin embargo, al mismo tiempo se ejercen cargo administrativos los cuales dependen de la confianza que el máximo jerarca deposite en quien ha de ejercer el cargo, sin que dependa necesariamente que provenga de la institución ni de su jerarquía o antigüedad. Así, existe una jerarquía derivada de los cargos que ejercen las personas en la institución que ciertamente han de ser respetados por todos los integrantes de la misma, a los fines de mantener la buena marcha de la Administración.

Ahora, si bien es cierto que fue demostrado que durante el procedimiento disciplinario al querellante le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al no haber sido valorado su escrito de descargo, razón que llevó a la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se acordó la destitución del querellante, no es menos cierto que los funcionarios públicos en general, y los funcionarios policiales en particular, al ser estos los que deben velar por la seguridad ciudadana, están obligados a asumir siempre y en todo momento una conducta cónsona con la condición que emanaba de sus cargo, ello es, el querellante debió actuar de manera que no quedara ningún limbo en su actuación capaz de poner en tela de juicio su rectitud y buen juicio, por cuanto son principalmente los funcionarios públicos, los llamados a actuar con apego a las leyes, y aunque este Juzgado considera que las causa (sic) por las cuales fue abierto el procedimiento disciplinario en contra del querellante pudieran tener visos que impliquen una posible desviación de poder, el querellante como funcionario público y especialmente en virtud de su condición de funcionario policial, debió y debe actuar siempre apegado a la ley.

Así, señalado lo anterior, debe este Tribunal indicar que siendo los sueldos dejados de percibir una indemnización que se ordena cancelar al actor en aquellos casos en que se declara que la actuación de la Administración resulta contraria a derecho, la misma -indemnización- ha de ajustarse a una conducta del actor acorde con los lineamientos de conducta propias del funcionario, razón por la cual en el caso de autos, ha de negarse el pago de los sueldos dejados de percibir, pues el fundamento de su actuación fue el que no estaba supeditado a un órgano regular al ser el más antiguo, que si bien es cierto, no es causa suficiente para la destitución, no es menos cierto que conlleva un desdén hacia la organización administrativa. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene su reincorporación al cargo que venia (sic) desempeñando al momento de su ilegal destitución, que tal declaratoria se haga con efectos ex tunc, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios del INSETRA, así como todos los beneficios que dejó de percibir por concepto de vacaciones, bono de fin de año. Que se ordene el pago del bono alimentario (cesta ticket), prestaciones sociales, caja de ahorros, se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para sus vacaciones y para el cómputo de su jubilación, debe indicarse lo siguiente:

En relación a los conceptos reclamados como lo son el pago del bono vacacional, cesta ticket, aporte patronal de la caja de ahorros, y el bono de fin de año, debe indicar este Juzgado que para ser acreedor de tales beneficios el funcionario debe estar prestando servicio efectivo y visto que el recurrente fue retirado del cargo que ejercía en fecha 4 de agosto de 2009 tal y como se ha señalado anteriormente, no procede el pago de los mismos, además de no tener ningún elemento en autos que demuestre que el actor se encontraba inscrito en la caja de ahorro del órgano al momento del retiro. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que le sea reconocido el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación, este Juzgado lo acuerda en los términos solicitados. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo Funcionarial (sic) interpuesto (…). En consecuencia:

PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 158, de fecha 17 de junio de 2009, suscrita por el ciudadano Renny Bladimir Villaverde en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), conforme a lo expuesto en la narrativa del presente fallo.

SEGUNDO: se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Coordinación de Estadísticas adscrito a la División de Operaciones Policiales.

TERCERO: se niega la cancelación de los sueldos dejados de percibir, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: se ordena que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la instancia).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 17 de mayo de 2010, la Abogada Gina De Sousa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Alegó el falso supuesto de derecho, estableciendo que de la revisión detallada del expediente se podía evidenciar que “…el actor en todo momento tuvo acceso al expediente administrativo sancionatorio, consta asimismo que el escrito de descargos presentado fue debidamente valorado y tomado en cuenta, por lo que debemos concluir que el órgano administrativo siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, garantizándole al querellante el derecho al debido proceso y a la defensa, y al quedar probadas las faltas en que incurrió el mencionado, se le impuso la sanción de destitución; es decir, durante el procedimiento administrativo quedó demostrado que el investigado incurrió en la transgresión de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Capítulo II, Régimen Disciplinario, artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que carece de sustentación jurídica la anulación del acto administrativo referida a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y así solicitamos sea declarada”.
Denunció, el vicio de falta de aplicación de la Ley, señalando que el mencionado vicio “…acarrea la nulidad de la sentencia recurrida, cuando desconoce y niega la aplicación de los Artículo (sic) 81 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que [las] normas que resultan perfectamente aplicable al presente caso, ya que en ningún momento se le violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, ya que no fue ignorado por la administración (sic) el escrito de descargo presentado por el mismo, ello se evidencia de un error y retardo que ocurrió de una oficina a otra para insertar el mencionado escrito de descargo, sin embargo de los folios 70 y 71 del expediente administrativo, se refleja la corrección por parte de la administración (sic) del oficio realizado, donde se dejaba la constancia de que el querellante no había consignado escrito de descargo”. (Corchetes de esta Corte).
Continuó afirmando que, “Del oficio que corre inserto en el folio número 70 del expediente administrativo, se remite copia del escrito de descargo presentado, con la finalidad de ser remitido a la dirección de asesoría jurídica para que sea consignado en el expediente administrativo, en aplicación de los artículos 81 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos corrige y convalida, el error material y explica que el escrito fue recibido en fecha 21 de mayo de 2009, pero se recibió en dicha dirección en fecha 28 de mayo de 2005. (…) Vemos pues, como corregido el error cometido por la administración (sic), fue subsanada al insertar en el expediente el escrito de descargo, el cual fue debidamente valorado, tal y como consta en la opinión jurídica, folios 85,86 y 87”.
Alegó “Falsa interpretación del (sic) los artículos 73, 74 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta infracción la comete la recurrida al decidir que …lo publicado en prensa no cumple con los requisitos exigidos en la norma, toda vez que no contienen la transcripción del acto… pues cursa en el folio 93, cartel publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias de Caracas en fecha 17 de junio de 2009, mediante el cual se hace saber al ciudadano Montoya González Jonny Wilfred, que por oficio Nº D.R.H. 0809/09 de fecha 07 (sic) de abril de 2009 se solicitó la apertura de una averiguación administrativa, de la cual se determino (sic) que el funcionario no tuvo una conducta acorde a la debida y que en consecuencia era procedente imponer la sanción de destitución, igualmente se le notifica que contra dicha decisión podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, ante los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo, dentro de un lapso de tres (03) meses conforme a lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado de la cita).
Asimismo, señaló que “…debe ser rechazado el alegato expuesto por la parte querellante y acogido por el tribunal ad-quo, referido a la notificación defectuosa, pues, cualquier defecto u omisión en la notificación debe considerar subsanada o convalidada cuando la misma ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinada, en el presente caso, poner al querellante en conocimiento del contenido de la resolución Nº 158 de fecha 17 de junio de 2009, mediante el cual se le notificó su destitución del cargo, que venía desempeñando en Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), esto es, la notificación cumplió el fin propuesto, observándose que en efecto, la parte querellante pudo acudir en tiempo oportuno a la vía jurisdiccional, a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en el Tribunal competente. Así solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita).
Por último, aseveró “…que aplicando las normas, los criterios vinculantes que hemos invocados el Tribunal Superior debió declarar sin lugar el recurso funcionarial interpuesto en contra del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y al no hacerlo incurrió en el vicio de infracción de norma expresa y desconocimiento de los criterio vinculantes por FALTA DE APLICACIÓN y FALSA INTERPRETACIÓN, razón por la cual solicitamos que sea declarado CON LUGAR el presente recurso…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 18 de mayo de 2010, la Abogada Lisset Puga Madrid, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Alegó, que la sentencia apelada incurre en el vicio de “ERRONEA INTERPRETACION (sic) DE LA NORMA JURIDICA (sic); a tenor de lo establecido en el artículo 313, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil; en cuanto al contenido y alcance de la situación de reposo del querellante, al señalar que la notificación cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales, no se configura una causal de nulidad, sino su ineficiencia temporal” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Agregó, que “Es pertinente señalar que el recurrente ha venido presentando desde hace algún tiempo ciertos trastornos psicológicos y psiquiátricos que no son desconocidos por los funcionarios a quienes les compete aplicar el procedimiento disciplinario de destitución, tal y como se evidencia en la formulación de cargos y en la opinión jurídica, donde señalan las actuaciones cursantes al folio 28 del Expediente Administrativo Nº 068, en donde entrevistan al Dr. Alberto Colina, con la finalidad de verificar la veracidad del Reposo (sic) Médico (sic) consignado la Dirección de Recursos Humanos del Instituto, aún después de verificar el mismo, pasan por alto la condición emoción, mental, social y de salud en que se encuentran (sic) hasta la actualidad el querellante, el cual presenta un cuadro de trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa; dicha circunstancia fue y es en la actualidad obviada por la Administración Municipal, violando así el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas y subrayado de la cita).
Dedujo que “…como quiera que la notificación quebranta las posibilidades de defensa del funcionario, debió entonces el A-quo, en el caso en concreto, declarar la nulidad de esta notificación. Así solicito sea declarado”.
Denunció, que el Juez de Primera Instancia incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica, en cuanto al contenido y alcance del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…al alegar que con elaboración de la formulación de cargos estos se toman que fueron notificados temporalmente”.
Argumentó, que “De la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo que forma parte de la presente causa, se evidencia que corre inserto a los folios 47 y 48 el Oficio Nº DIG-GA:1153/2009, de fecha 06 (sic) de mayo de 2009, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado notifico (sic) al querellante que ‘culminada la sustanciación de la presente averiguación Disciplinaria (sic) de Destitución (sic) (…) podría ser sancionado con la Destitución (sic) del cargo (…) la presente notificación se hace con el objeto de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa (…) así mismo al quinto día hábil siguiente después de ser notificado se le formularán los cargos…’, sin embargo al querellante le fueron entregados el escrito de Formulación de Cargos en fecha 14 de mayo de 2009; es decir, al día 6to. día hábil después de efectuada la notificación, y de conformidad con lo establecido en la norma sustantiva, los cargos debieron ser notificados al recurrente al 5to día hábil siguiente, evidenciándose una extemporaneidad que el a-quo desconoce” (Negrillas y subrayado de la cita).
Afirmó, que “La Administración Municipal incurrió en violación al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por pretender la parte agraviante destituir al agraviado sin cumplir con los procedimientos adecuados establecidos en la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, por constituir el debido proceso un derecho fundamental; tendiente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva”.
Esgrimió, que “…el sentenciador incurrió en el VICIO DE ERROR DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURIDICA (sic); (…), ya que se negó a aplicar una norma vigente, como es el hecho de la indemnización que debe percibir el recurrente en aquellos casos en que se declara que la actuación de la Administración resulta contraria a derecho” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Arguyó, que “Los salarios caídos constituyen una indemnización que se establece y se acuerda a favor del trabajador, por la actitud o conducta irrita asumida por el patrono de poner fin a la relación de trabajo sin justa causa, de modo que no constituyen en sí, deudas de valor que deba el empleador al trabajador, sino que se generan para indemnizarlo por esa conducta ilícita del patrono de ponerle fin al vínculo laboral unilateralmente sin que medie justa causa establecida en la ley sustantiva laboral, sin embargo, el A-quo, sin explicar o mejor sin motivar las razones en las cuales fundamenta su alegato para negarle el pago de los sueldos dejados de percibir al querellante, se limita a negarle dicha indemnización”.
Por último, solicitó en virtud de las anteriores denuncias se declare Con Lugar la presente apelación.
-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas por la partes contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa lo siguiente:
- De la apelación interpuesta por la parte recurrida
La Abogada Gina De Sousa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, fundamentó su recurso de apelación en que la decisión dictada por el Juzgado A quo incurrió en los vicios de falso supuesto, falta de aplicación de la Ley y falsa interpretación, infracción de norma expresa y desconocimiento de criterios vinculantes, por lo que en razón de ello, esta Corte declara lo siguiente:
- Del falso supuesto de la decisión
En torno a este vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), precisó lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).
Siendo ello así y conforme los argumentos señalados por la parte recurrida, es claro para esta Corte, que el vicio de falso supuesto alegado se encuadra en los hechos, toda vez, que esgrimió en su escrito que “…el actor en todo momento tuvo acceso al expediente administrativo sancionatorio, consta asimismo que el escrito de descargos presentado fue debidamente valorado y tomado en cuenta, por lo que debemos concluir que el órgano administrativo siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, garantizándole al querellante el derecho al debido proceso y a la defensa, y al quedar probadas las faltas en que incurrió el mencionado, se le impuso la sanción de destitución; es decir, durante el procedimiento administrativo quedó demostrado que el investigado incurrió en la transgresión de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Capítulo II, Régimen Disciplinario, artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que carece de sustentación jurídica la anulación del acto administrativo referida a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y así solicitamos sea declarada”.
Al respecto, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez A quo incurrió en el vicio alegado, considera oficioso traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los términos siguientes:
“…en cuanto al alegato con relación a que a pesar de haber consignado a tiempo su escrito de descargo, la Administración omitió valorarlo, tanto que dejó constancia mediante auto de su incomparecencia a tales fines, este Juzgado observa que efectivamente del expediente administrativo se desprende que en fecha 21 de mayo de 2009, el querellante consignó el respectivo escrito de descargos, fecha en la cual se dejó constancia en el expediente que el funcionario no había consignado el mismo, ni había comparecido por sí, ni por medio de abogado.

En este estado, debe señalar este Juzgado que para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Esta aseveración resulta especialmente importante, pues se ha convertido en lugar común, el hecho que el administrado explane su defensa en sede administrativa, e incluso promueva elementos probatorios, y que ello sea ignorado por la Administración (accidental o intencionalmente), y en tal sentido, la defensa en sede administrativa, se convierte verdaderamente en un inútil formalismo. Aún cuando la Administración haya notificado al administrado, se haya dado la oportunidad de exponer sus alegatos, e incluso, de promover las pruebas que creyere pertinente, tal situación no garantiza el derecho a la defensa, si sus argumentos son alegremente desconocidos o ignorados, -tal y como ocurrió en el presente caso-, convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho, siendo tan cuestionable (o peor considerando la falta de honestidad ex profeso) como la violación frontal del derecho, toda vez que la decisión debe garantizar igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas por parte del administrado.

En virtud de lo anterior, y verificada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación por violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de Instancia, al recurrente se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no fue considerado el escrito de descargo presentado por el ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, durante el procedimiento disciplinario realizado en su contra.
Precisado lo anterior, considera esta Corte necesario citar el escrito de opinión de la Consultoría Jurídica de fecha 9 de junio de 2009, suscrito por el Director (E) de Asesoría Jurídica, del cual se desprende lo siguiente:
“(…) El Comisario Jefe Jonny Montoya, antes identificación, consignó su escrito de descargo, en fecha 21-05-09 (sic) este fue recibido por ante la División de Inspectoria (sic) General en fecha 28-05-2009 (sic), se hace esta acotación por cuanto el día 04 (sic) de junio del presente año, se recibió por ante esta dirección dicho escrito, remitido por la Dirección de Recursos Humanos, ya que el mismo no fue incluido en el expediente en su oportunidad legal; sin embargo la Administración puede subsanar los vicios de los actos que no afecten la nulidad absoluta de los mismos, y procede la convalidación en cualquier momento, no existiendo en consecuencia límite de tiempo para subsanarlos, y por lo tanto los vicios que configuran la anulabilidad son convalidables, bien mediante la realización del acto omitido; bien mediante la corrección de la falta; bien mediante la ratificación del acto por el funcionario competente y otras análogas. Igualmente la potestad de corrección de la Administración de los vicios y su facultad de ‘reconocer’ la existencia del vicio no es ilimitada, sino que el tiempo opera igualmente a favor la convalidación. Por ello un error material no es sino un vicio de nulidad relativa que puede ser rectificado por la Administración en cualquier tiempo. En todo caso el legislador quiso dejar expresa constancia de la libertad de corrección que a la Administración se le acuerda, y de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, faculta a la Administración para corregir los errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en los actos administrativos, y así permite que se subsane los vicios de los cuales adolezca. Por consiguiente, la Administración subsana el error material de no haber consignado dicho Escrito (sic) de Prueba (sic) en el tiempo correspondiente a su entrega por parte del Comisario Jefe Jonny Montoya. Esta corrección se hace igualmente en virtud de la potestad revisión de los actos en Vía (sic) Administrativa (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece:
(…Omissis…)
En este mismo orden de ideas, se puede evidenciar que en el escrito de Promoción (sic) de Pruebas (sic) del funcionario Comisario Jefe Jonny Montoya, hace resaltar que en su condición de reposo médico no se le puede aperturar el presente procedimiento disciplinario y por lo tanto este ha de suspenderse hasta que el funcionario se reincorpore a sus labores ordinarias, más aún si la licencia médica es debido a trastornos Psicológicos (sic) o Psiquiátricos (sic), como es su caso; e igualmente cita la sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008 (sic) de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso de un funcionario de esta Institución referente a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico y solicita la suspensión de la sustanciación del procedimiento disciplinario que se le sigue. (…)” (Vid. Folios 82 al 88 del expediente disciplinario).
De lo anterior, se evidencia que el Juzgado de Instancia erró al establecer que “…fue demostrado que durante el procedimiento disciplinario al querellante le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al no haber sido valorado su escrito de descargo…”, toda vez que, quedó evidenciado conforme lo ulteriormente transcrito que el escrito de descargo presentado por el hoy recurrente fue considerado y valorado por la Administración Pública para determinar la responsabilidad del ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, en los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria de destitución dictada en su contra, incurriendo con ello el Juzgado A quo en el vicio de falso supuesto de hecho.
En razón de lo antes expuesto, esta Alzada al haber verificado que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho, denunciado por la parte recurrida, debiendo por ende declarase CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudad y Transporte y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Apoderadas Judiciales del ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). Así se decide.
Siendo ello así, por cuanto esta Corte revocó el fallo apelado, resulta INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás fundamentos alegados por la parte recurrida en la apelación interpuesta, así como también los argumentos que sostienen el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. Así se decide.
Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se realiza en los términos siguientes:
La presente causa versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 158 de fecha 17 de junio de 2009, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
De la revisión al escrito libelar, se advierte que la parte querellante denunció contra el acto impugnado (i) violación al derecho a la salud y al trabajo, por cuanto fue dictado durante la vigencia de un reposo médico; (ii) el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que se dejó constancia erróneamente en el expediente disciplinario, que no hubo escrito de descargos; (iii) extralimitación de funciones por parte del Presidente del Instituto recurrido y; (iv) el vicio de inmotivación del acto impugnado.
De la vulneración al derecho a la salud y al trabajo:
Según la parte querellante, estas afecciones del acto se configuraron en la oportunidad en que fue investigado y destituido mientras se encontraba de reposo médico.
Para sustentar sus denuncias señaló que el acto mediante el cual se le destituyó debió ser notificado una vez concluida la incapacidad médica, sin embargo, el último certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue prescrito desde el 5 hasta el 25 de agosto de 2009, y conforme a los recibos de pago, la Administración Municipal canceló la remuneración que correspondía al cargo detentado, hasta la segunda quincena del mes de junio de 2009.
En atención a lo anteriormente expuesto, observa esta Corte al folio veintiséis (26) del expediente judicial, copias simples de los certificados de incapacidad, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), correspondientes a los períodos que abarcan: i) desde el 3 de junio de 2009 hasta el 23 del mismo mes y año; y ii) desde el 24 de junio de 2009 hasta el 14 de julio del mismo año; de dichos certificados se desprenden que el ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, se encontraba de reposo en los referidos lapsos. Igualmente, se observa al folio treinta (30) del expediente judicial original de certificado de incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual certifica que desde el 15 de julio de 2009 hasta el 4 de agosto del mismo año, el recurrente se hallaba de reposo, documentos éstos que no fueron impugnados en su oportunidad legal por lo que esta Alzada los valora conforme a derecho.
Es importante dejar asentado que el recurrente pese de haber alegado encontrarse de reposo médico hasta el 25 de agosto de 2009, es lo cierto, que a los autos sólo riela inserto la prescripción de incapacidad hasta el 4 de agosto de 2009, siendo esta fecha la que se deberá tener en cuenta para efectos consiguientes. Así se declara.
Ello así, se evidencia que para la fecha en la cual fue publicado el cartel de notificación dirigido al ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, esto es, el 17 de julio de 2009, se encontraba vigente el reposo médico prescrito ut supra, dado que el último culminaba el día 4 de agosto de ese mismo año.
En este sentido, es pertinente hacer alusión al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1.541 de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, donde se asentó lo siguiente:
“...es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo...” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se desprende que la validez del acto administrativo, es dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso) y la eficacia es relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta sus efectos.
En este contexto, la validez está referida al cumplimiento de las garantías del administrado y de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia de forma reiterada) para no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 ejusdem.
Por su parte, los efectos del acto administrativo no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado el interesado, ello quiere decir, que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, mas no incide en su existencia, motivo por el cual considera este Órgano Jurisdiccional que la notificación del acto administrativo no añade a la validez como tal, sino a el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos.
Precisado lo anterior, esta Corte considera con respecto al caso de autos, que aún cuando el acto administrativo haya sido dictado estando en vigencia el reposo médico prescrito al hoy querellante, tal situación no vicia por sí sola la legalidad de la actuación impugnada, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio ni violación de derechos constitucionales, lo que sí debe hacer la Administración, es esperar el fenecimiento de la incapacidad médica para dar por practicada la notificación, lo contrario acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez, tal como ocurrió en el presente caso.
Por otra parte, es necesario advertir que de acuerdo a lo previsto en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (vigente aún), no se desprende que el régimen de permisos por enfermedad o accidente constituya algún tipo de prohibición para que se efectúe la remoción, retiro o destitución del funcionario mientras se está en reposo médico, puesto que dicha situación como fue mencionado ut supra, sólo afectaría la eficacia del acto más no su validez, lo cual se ha de resaltar no es causal de nulidad.
Siendo ello así, resulta procedente considerar que los efectos del acto administrativo impugnado en la presente causa, fueron suspendidos en razón de los reposos médicos consignados por el recurrente en la etapa probatoria durante el juicio en la primera instancia. En atención a lo anterior, se evidencia de las actas procesales que el último Certificado de Incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, legitima un período de incapacidad desde el 15 de julio de 2009 hasta el 4 de agosto de ese mismo año, indicándose que debió reintegrarse al trabajo el 5 de agosto de 2009.
En corolario de lo anterior, se considera que es a partir del 5 de agosto de 2009, cuando comenzó a surtir efectos el acto administrativo de destitución hoy impugnado, por cuanto en esa fecha culminó el reposo del ciudadano Jonny Wilfred Montoya González. En consecuencia, esta Corte desecha el alegato de vulneración al derecho a la salud y al trabajo expuesto por el recurrente en su escrito recursivo. Así se decide.
- De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa:
Con relación a la presente denuncia los Apoderados Judiciales de la parte recurrente fundamentaron la misma en lo siguiente: “…se evidencia la existencia de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en fecha veintiuno (21) de mayo de 2009, la División de Inspectoría General mediante auto que corre inserto al folio 65, deja constancia que el recurrente no se presentó ni por sí ni con su abogado de confianza para que consignara escrito de descargo, dejando entrever que el recurrente no había utilizado su derecho a la defensa; así como tampoco había desvirtuado los hechos por los cuales se le apertura el procedimiento de destitución, hecho totalmente falso, ya que en esa misma fecha el recurrente consignó su escrito de defensa anta (sic) la Dirección de Recursos Humanos del Ente…” (Subrayado y negrillas de la cita).
Respecto con la situación cuestionada, esta Instancia considera necesario reproducir los mismos argumentos con que fue revocada la sentencia de primera instancia, toda vez que del contexto de la misma se evidenció que el escrito de descargo sí fue observado por la Administración Pública para determinar la responsabilidad del recurrente en los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria de destitución dictada en su contra, por lo que en razón de ello, se desestima el presente alegato invocado. Así se decide.

De la supuesta extralimitación de funciones:
La Representación Judicial de la parte querellante sostuvo que, “…la Administración Municipal ha incurrido en extralimitación de funciones, en virtud de que las atribuciones del presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en lo que respecta al procedimiento Disciplinario (sic) de Destitución (sic) se limita a decidir, pero cuando suscribió el referido oficio [oficio Nº 7138/2009 de fecha 28 de mayo de 2009, mediante el cual, el Presidente del órgano recurrido remitió el expediente disciplinario del recurrente, a la Dirección de Asesoría Jurídica, a los fines que realizara la respectiva opinión jurídica] se extralimitó en sus funciones, ya que estas son atribuciones expresas de la Oficina de Recursos Humanos, tal como lo establece el artículo 10.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado de la cita; corchetes de esta Corte).
Al respecto, se debe señalar que la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización -por parte de la autoridad administrativa- de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia Nº 00594 de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que no podría considerarse una extralimitación de funciones la suscripción por parte del Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), del oficio mediante el cual remitió y solicitó la opinión de la consultoría jurídica, toda vez que sería ilógico razonar que aún cuando el mencionado funcionario Presidente, tiene la competencia para dictar la decisión sobre el procedimiento disciplinario seguido en contra del hoy recurrente, no tiene facultades para darle continuidad al procedimiento. En consecuencia, al no verificarse el alegato de extralimitación de funciones esta Corte desecha la presente denuncia. Así se decide.
Del vicio de inmotivación:
Alegaron los Apoderados Judicial que el acto administrativo violentó lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Administración Municipal se limitó a imponer la sanción de destitución según lo establecido en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación.
Respecto a este vicio, la jurisprudencia ha señalado que se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. De modo que, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.
Asimismo, debe recalcarse que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. En ese sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, quedando entendida por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para dictar el proveimiento administrativo.
En igual orden de ideas, debe puntualizarse que la voluntad del Legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, permite adecuar su función dentro de los límites que la Ley le impone. Tal exigencia, consiste en que los actos que emita la Administración Pública deban estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.
En antagonismo de lo anterior, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando de la sucinta motivación, se permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
En este hilo de ideas, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple (Vid., sentencia Nº 1815 de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras, en decisión Nº 387 del 16 de febrero de 2006, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad y Valores e Inversiones, C.A., respectivamente, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso sub iudice, es preciso determinar la presunta inmotivación del acto para cuyos efectos es menester traer a los autos las actuaciones realizadas por la Administración Pública, en tal sentido, se evidencia de los folios uno (1) al ciento tres (103) del expediente administrativo, copia certificada del expediente disciplinario incoado al hoy querellante en el que se constata en orden cronológico lo siguiente:
1.- Solicitud de apertura de averiguación administrativa de fecha 6 de abril de 2009, dictada por el Jefe de la División de Operaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual solicitó la investigación disciplinaria del ciudadano Jonny Montoya (querellante), por cuanto “…el funcionario antes mencionado incurrió en falta a sus deberes y prohibiciones a funcionarios públicos, establecido en el Capítulo IV, articulo 33, ordinal 1º, 2º y 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (al violar el conducto regular y consignar escrito ante el Despacho del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y ante el Despacho del Ciudadano Alcalde Del Municipio Libertador; según consta en los documentos recibidos por estos despachos en fecha 6-03-09 (sic), en el Ministerio de Interior y Justicia signado con el numero 043-09 y comunicación enviada al INSETRA con el Número (sic) de oficio Nº 0803 de fecha 3-04-09 (sic) emanado del Despacho de La Dirección General de Coordinación General Policial), con lo cual incurre en la desobediencia a la ordenes (sic) e instrucciones del Supervisor o Supervisora inmediato emitidos por éste en el ejercicio de su competencia” (Vid. folio 2).
2.- Acta de apertura de fecha 14 de abril de 2009, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en la que se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria al funcionario “Comisario Jefe” Jonny Wilfred Montoya González, conforme lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por “…haber remitido comunicación de fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve (27-02-2009 (sic)), AL CIUDADANO Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y comunicación de fecha cinco de marzo de dos mil nueve (05-03-2009 (sic)) al ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia mediante las cuales solicita la remoción del Presidente del INSETRA, apartándose del deber que como funcionario público le compete, como lo es el guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debida, contenido en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Vid. folio 12). (Mayúsculas y negrillas de la cita).
3.- Notificación al investigado de fecha 15 de abril de 2009, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en la que se comunica al hoy querellante sobre la apertura del procedimiento disciplinario instaurado en su contra (Vid. folio 16).
4.- Formulación de los cargos de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se determinó que el hoy querellante pudiera encontrarse incurso en las causal de destitución establecida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Al insubordinarse al no respetar el Orden Jerárquico establecido en la Institución, es decir, que cuando el Comisario Jefe Jonny Montoya procedió a solicitar la investigación y remoción del cargo del Presidente del INSETRA Comisario Jefe Renny Villaverde, ante el Despacho del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia y Despacho del Alcalde de Municipio Bolivariano Libertador, desobedeció las ordenes en cuanto el procediendo pautado para formular una denuncia o solicitar una investigación en la que toda queja o reclamo tienen que ser presentada ante el supervisor inmediato, es decir, Comisario Juan Estupiñan, en su carácter de Jefe de Operaciones obedeciendo el Orden Jerárquico precitado para que el mismo diera curso a la denuncia formulada”, siendo recibida dicha formulación por el recurrente en fecha 14 de mayo de 2009 (Vid. folios 52 al 64). (Mayúsculas y negrillas de la cita).
5.- Diligencia de fecha 14 de mayo de 2009, suscrita por el hoy querellante, solicitando copias simples del expediente disciplinario instaurado en su contra (Vid. folio 51).
6.- Escrito de descargo de fecha 21 de mayo de 2009, presentado por el hoy querellante con ocasión al procedimiento instaurado en su contra (Vid. folios 73 al 81).
7.- Opinión de la consultoría jurídica del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), de fecha 9 de junio de 2009, en la que se dictamina como procedente la sanción de destitución contra el investigado (querellante), por presuntamente encontrarse incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid., folios 82 al 88).
8.- Acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 158 de fecha 17 de junio de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual se resuelve imponer la sanción de destitución al querellante por cuanto la conducta desplegada por el recurrente queda subsumida dentro de lo establecido en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. folios 99 al 103).
De lo anterior, se observa que la Administración resolvió destituir del cargo que detentaba el querellante al considerar se encontraba incurso en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de haber suscrito comunicaciones al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Ministro de Interior y Justicia, mediante las cuales denunció su inconformidad con la designación del Presidente del organismo querellado, sin haber agotado previamente los mecanismo regulares establecidos, todo lo cual a su entender, configuró una desobediencia a las órdenes e instrucciones del Supervisor Inmediato.
Visto que la Administración motivó su decisión, esta Corte estima pertinente desechar la denuncia del vicio de inmotivación por carecer de asidero y así se declara.
Corolario de lo anterior, esta Corte considera improcedente la nulidad del acto impugnado y, por consiguiente, la reincorporación del ciudadano Jonny Wilfred Montoya González al cargo de que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), así como lo atinente al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos bono de alimentación, bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, aporte patronal de la caja de ahorros. Así se declara.
No obstante, como quiera que el querellante se encontraba de reposo médico hasta el 4 de agosto de 2009, esta Corte considera procedente condenar a la Administración al pago de los sueldos que debió cancelar hasta esa fecha. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Jonny Wilfred Montoya González, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fecha 22 de marzo de 2010, por la Abogada Lisset Puga Madrid, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JONNY WILFRED MONTOYA GONZÁLEZ y en fecha 12 de abril de 2010, por la Abogada Gina De Sousa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2010, siendo publicado el extenso de la misma en fecha 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.

3. REVOCA la sentencia objeto de impugnación.

4. INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás fundamentos alegados por la parte recurrida en la apelación interpuesta así como también los argumentos que sostiene el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.

5. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2010-000322
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,