JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000716
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 518-10 de fecha 14 de julio de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Aura Rincón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1871, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano LUIS BELTRÁN GARCÍA PADRINO, titular de la cédula de identidad N° 4.776.793, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de julio de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2010, por la abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, y en fecha 28 de junio de 2010, por el abogado Omar Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.782, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, por el señalado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de agosto de 2010, la Abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de agosto de 2010, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad, se dejó constancia que “…desde el día veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de dos mil diez (2010) y los días 2, 3, 4, 5 y 9 de agosto de dos mil diez (2010)…”.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 16 de septiembre de 2010.
En fecha 20 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Miriam E. Becerra T, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro., Juez.
En fecha 18 de febrero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Miriam E. Becerra T, Jueza Presidenta; María Elena Centeno Guzmán, Jueza Vicepresidenta y Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.
En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, a quien se pasó el expediente.
En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la reincorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM E. BECERRA T., Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 15 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se pasó el expediente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de julio de 2009, la abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Luis Beltrán García Padrino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso que, “…en fecha 19 de mayo de 2009, mi representado recibió la resolución 1919 de la misma fecha en la cual el Presidente del ente querellado le participa que en virtud de no encontrar evidencia en su hoja de servicio que indique que ha sido titular de cargo de carrera en la Administración Pública ha resuelto su REMOCIÓN Y RETIRO del cargo que venía desempeñando como Jefe de División, considerándose éste como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por estar adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas-Dirección de Suministro, considerado de libre nombramiento y remoción según las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original).
Que, “…la remoción de la cual fue objeto mi representado se encuentra viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones: Todo acto administrativo, señala el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de carácter particular, deberán ser motivados (…) no se le especifican las funciones que desempeña como jefe de división para ser consideradas como de confianza, que tengan un alto grado de confidencialidad…”.
Expresó que, “…el ciudadano LUIS GARCÍA ingresó a la administración pública en fecha primero de julio del año 1976 (01-07-1976), hasta el treinta y uno de diciembre de 1998 (31-12-98) en el Ministerio del Ambiente, equivalente a veintitrés años de servicio (23) más siete años (7) en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que sumados resulta un total de treinta años de servicio en la administración pública, ante este hecho mi poderdante decide solicitar al ente querellado le sea concedida su jubilación, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas del original).
Que, “Siendo pues, la jubilación un beneficio adquirido, vitalicio de los trabajadores por sus años de servicio prestados a la Administración Pública, mi representado es merecedor de la misma ya que a la fecha de solicitud tenía 30 años de servicios y siendo dicha solicitud anterior al acto administrativo de remoción del cual fue objeto, debió el organismo querellado jubilarlo por cuanto cumplía y cumple con los requisitos exigidos por la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.
Finalmente, solicitó que “…se deje sin efecto la remoción y retiro del cual fue objeto mi representado, se declare su nulidad por vicios de inmotivación, se proceda como consecuencia de ello a reincorporarlo al cargo de jefe de división, se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su real reincorporación y se proceda a su jubilación en el cargo que desempeñaba como jefe de división…”.
II
SENTENCIA APELADA
En fecha 3 de junio de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que al actor se le removió y retiró del cargo de Jefe de División que venía desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas Dirección de Suministros-División de Control de Suministro, por considerar la Administración que el hoy actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; se invocó como fundamento de la calificación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
(…)
Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el acto de remoción se limita a indicar que se ha hecho una calificación de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, verifica este Juzgador que el artículo citado establece una multiplicidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc.), requiriendo además para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, esto implica que cada vez que la Administración va a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que por ende ejerce el titular del mismo, al no hacerlo, el acto de remoción que en su fundamento se dicte carecería de la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan apreciar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican esa calificación.
Igualmente debe precisar quien aquí decide, que aunque el acto administrativo no especifique de manera expresa y con claridad las funciones que ejercía la persona titular del cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, del contenido de los autos y actas que conforman el expediente judicial o administrativo puede verificarse si el cargo es de libre nombramiento y remoción y conservarse los efectos de éste por lograr el fin a que estaba destinado por la Administración autora de dicho acto, pues la doctrina jurisprudencial en materia contenciosa funcionarial, ha establecido de forma pacífica y reiterada que si bien es cierto que una de las pruebas por excelencia para verificar las funciones o tareas asignadas a un funcionario es el Registro de Información de Cargos, así como también el acta de asignación de los objetivos de desempeño individual, más es cierto que también pueden verificarse por otros medios.
Ahora bien, el acto cuestionado tal como se manifestara ut supra, se fundamenta para considerar que el cargo ejercido por el querellante es de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en criterio del suscriptor del acto dicho funcionario tenía asignadas funciones de alto grado de confidencialidad, no expresando cuáles eran éstas, no obstante a esa omisión, constata este Tribunal que a los folios sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) del expediente judicial, fue presentada como prueba documental original de la comunicación Nº 907 de fecha 12 de noviembre de 2009, suscrita por la ciudadana Ing. Beatriz Figueira Peralta actuando en su carácter de Directora de Adquisición y Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual describe las funciones asignadas o que realiza el Jefe de la División de Control de Suministros, siendo éstas las siguientes:
´1.Establecer las normas y procedimientos para la entrega de material de oficina
2. Realización y verificación de los controles de entrega de material a las dependencias del IVSS (sic).
3. Supervisión y Control de las actividades ejecutadas por el personal que integra la División de Control de Suministros
4. Elaboración semanal de inventario y control de materiales
5. Planificación de las actividades que se llevarán a cabo en la División de Control de Suministros
6. Asistir reuniones (sic) en las cuales se plantea temas relacionados con el área de Control de Suministros.
7. Verificación de los objetivos y metas planteadas por la División de Control de Suministros
8. Programar y administrar los recursos asignados.
9. Elaborar, coordinar y dirigir los planes y programas de dotación a corto, mediano y largo plazo.
10. Controlar el cumplimiento de las instrucciones emitidas por la Dirección de Adquisición y Suministro.
11. Estimación de consumo de material de las distintas Direcciones por medio de estudios estadísticos.´
Analizado el documento parcialmente transcrito, observa el Tribunal que dicha prueba no fue impugnada, desconocida ni tachada por el querellante, en consecuencia este Juzgador considera que dichas funciones evidentemente son de confianza y hacen concluir a este sentenciador que el cargo ejercido por el hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, situación ésta que era conocida por dicho ciudadano, por cuanto al momento de notificársele de su designación en el propio acto de su nombramiento de forma expresa se le indicó tal como consta a los folios 30 y 23 del expediente administrativo y que no fuera impugnado por el querellante ni su apoderado judicial, en consecuencia considera el Tribunal que la denuncia de inmotivación que argumenta el querellante es improcedente, dado que el acto de remoción impugnado se ajusta a derecho, en consecuencia es válido, y así lo declara este Tribunal.
Ahora bien, verifica este sentenciador que del acto impugnado se desprende que al querellante se le removió y retiró del cargo que desempeñaba, al considerarse que de su hoja de servicio no existía evidencia de haber sido titular de cargo de carrera en la Administración Pública, no obstante, observa este juzgador que a los folios treinta y tres (33), treinta y siete (37), cincuenta y uno (51) y setenta y uno (71) del expediente administrativo corren insertas copias certificadas de la planilla de antecedentes de servicio del hoy querellante, en la cual se evidencia, que el mismo ejerció cargos de carrera en la Administración Pública, ya que ingresó al Ministerio de Obras Públicas el 16 de junio de 1976 cobrando por servicios especiales, trasladado a dicho organismo con nombramiento a partir del 01 (sic) de octubre de 1977 en el cargo de Asistente de Ingeniería I, por lo que le fue otorgado un certificado de carrera Nº 159456, en razón de ello este órgano jurisdiccional considera que a pesar de que el querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su remoción y retiro, el mismo debe ser considerado como funcionario de carrera por haber sido acreditado como tal por la misma Administración, en virtud de haber desempeñado con anterioridad cargos de carrera en la Administración Pública, antes de ser designado en el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas – Dirección de Suministros – División de Control de Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al ser el querellante un funcionario de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto estima quien aquí decide que no se ajustó a derecho el procedimiento de remoción y retiro llevado a cabo por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que al ser el recurrente un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste tenía derecho a ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el otorgamiento y pago del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias.
Así las cosas, debe advertirse que cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren efectivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate, procedimiento éste que no se evidencia de las actas que corren insertas al expediente, sino que por el contrario el Instituto querellado procedió a remover y retirar al hoy actor del cargo de Jefe de División mediante Resolución Nº 01919 a partir del 19 de mayo de 2009, y en esa misma fecha fue notificado por medio de la Resolución Nº 011615 de fecha 03 de noviembre de 2008 que había sido nombrado en el cargo de Asistente Administrativo III, con vigencia a partir del 01 de noviembre de 2008, cargo éste último que según lo asevera el querellante no ha desempeñado jamás en el instituto querellado, y que además según las propias afirmaciones del apoderado judicial del Instituto querellado en la contestación de la querella se hizo ‘en aras de garantizarle su derecho a la continuidad administrativa y a que se le reconozcan los años de servicio prestados en otros organismos de la administración pública…’, no obstante, tal actuación según las actas que corren insertas en el expediente no se evidencia que haya sido el resultado de haber realizado las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido por el hoy actor antes de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que a juicio de este Tribunal dicho procedimiento no se ajustó a derecho, en consecuencia declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 01919 dictada en fecha 18 de mayo de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya copia consta al folio 05 del expediente judicial, y así se decide.
Por otro lado, en el presente caso el hoy querellante pretende que el Instituto querellado le otorgue el beneficio de la jubilación, por considerar a su decir que cumple con lo establecido en la Cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En tal sentido, señala que antes de la fecha de su remoción había solicitado su jubilación por tener 30 años de servicio en la Administración Pública, ya que ingresó el 01 (sic) de julio de 1976 en el ministerio del ambiente, hasta el 31 de diciembre de 1998 donde prestó servicio durante 23 años, que adicionalmente laboró 07 (sic) años en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que sumados resulta un total de 30 años de servicio en la Administración Pública.
Al respecto el representante judicial del ente querellado niega tal solicitud, alegando que al realizarse la respectiva revisión de la hoja de servicio del hoy actor se encontró que el mismo para la fecha contaba con 53 años de edad y 06 (sic) años, 02 (sic) meses y 05 (sic) días de tiempo de servicio en el Instituto querellado, y que para optar al beneficio de la jubilación previsto en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto debe cumplir con los requisitos exigidos en las Cláusulas 72 ó 73 de la referida Convención Colectiva. Señala que el querellante carece de los requisitos mínimos exigidos en la contratación para que se le otorgue el beneficio de la jubilación, por lo que en aras de garantizarle su derecho a la continuidad administrativa y a que se le reconozcan los años de servicio prestados en otros organismos de la Administración Pública se le nombró como Asistente Administrativo III, adscrito a la Dirección General de Administración Y Servicios-Dirección de Adquisición y Suministros.
Para decidir al respecto, debe indicar este juzgador que la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, en consecuencia, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, es la aplicable para regular la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley especial que para tal materia se dicte, por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del Órgano Nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta. En consecuencia, la posibilidad de regular esta especial materia de jubilaciones y pensiones, por medio de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones del Estado Nacional y sus empleados, está restringida y prohibida por mandato constitucional, excepto que el propio legislador de forma expresa lo consagre, tal como se prevé en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así las cosas, es importante precisar que el derecho a la jubilación nace de la relación funcionarial entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado, es decir, que debe existir una permanencia durable en el tiempo establecida en la Ley que regula la materia. Es así que, como consecuencia de ello, tenemos en nuestro ordenamiento jurídico positivo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 3 dispone lo siguiente:
(…)
De la norma ut supra transcrita se puede colegir que un funcionario público es titular del beneficio de jubilación, cuando reúne en forma concurrente los requisitos previstos en el literal ´a´ de la norma in comento atinente al tiempo y edad, salvo aquellos que tengan una antigüedad superior o igual a 35 años de servicios, como lo dispone el literal ´b´ y parágrafo segundo de la norma anteriormente indicada. Ahora bien el artículo 27 ejusdem establece lo siguiente:
(…)
De la interpretación de la norma anteriormente transcrita, y en consonancia con lo contenido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infiere este Juzgador que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en convenios o contratos colectivos, no pueden establecer requisitos distintos a los previstos por el legislador nacional, a menos que éste de forma expresa lo autorice. En tal sentido, la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y FETRASALUD, procura establecer una serie de requisitos y condiciones, para que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva obtengan el beneficio de jubilación, debe resaltarse que ésta Convención Colectiva es preconstitucional, de allí que en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contrario a las disposiciones de la propia Constitución, ese acuerdo contractual, esto es, la referida Convención Colectiva ha dejado de tener validez jurídica sólo en lo que se refiere al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, sin que ello se tenga como violación al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, ya que tal como lo prevé la norma constitucional (Art. 147) todo lo relativo a la materia de jubilación y pensión es una facultad que está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).
En razón de lo precedentemente expuesto, quien aquí decide considera que en el caso de autos la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y FETRASALUD ha sufrido una inconstitucionalidad sobrevenida en cuanto al régimen de jubilación se refiere, aún cuando dicha norma resulte más favorable al hoy querellante, y sin que ello signifique un quebrantamiento del principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, por cuanto como se señalara ut supra, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia Ley para su aplicación, ya que vulnera la reserva legal en materia de jubilaciones y todo lo que ésta conlleva para obtener el beneficio de jubilación como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicios que haya prestado en la Administración Pública, en cualesquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público.
Así pues, y visto que a los folios treinta y tres (33), treinta y siete (37), cincuenta y uno (51) y setenta y uno (71) del expediente administrativo cursan copias certificadas de la planilla de antecedentes de servicio emanada de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Ambiente, en la cual se puede observar que el ciudadano Luís Beltrán García Padrino, prestó sus servicios en el nombrado Ministerio desde el 01 de octubre de 1977, hasta el 31 de diciembre de 1998, es decir, veintiún (21) años, y tres (03) meses. Consta al folio treinta y seis (36) del expediente administrativo oficio Nº DGRHAP-RC000721 de fecha 01 de julio de 2004, suscrito por el Presidente de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al ciudadano Luís Beltrán García Padrino, mediante el cual se le informa que se le reconoce como fecha de ingreso a ese Instituto a partir del 17 de julio de 2003, en el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección de Adquisición y Suministro. Igualmente, al folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo consta solicitud de jubilación realizada por el hoy querellante en fecha 06 de febrero de 2009, dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, computando hasta esa fecha un tiempo de servicio en el Instituto de cinco (05) años, seis (06) meses y dieciséis (16) días.
Precisado lo anterior, observa el Tribunal que el querellante no solamente prestó sus servicios en el Ministerio del Ambiente desde el 01 (sic) de octubre de 1977, hasta el 31 de diciembre de 1998, sino que también prestó sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 17 de julio de 2003 hasta el momento en que solicitó el beneficio de la jubilación el 06 (sic) de febrero de 2009, tenía un tiempo de prestación de servicios en la Administración Pública de veintiséis (26) años, nueve (09) meses y diecinueve (19) días, por lo que a juicio de este Juzgador el querellante no cumple con uno de los requisitos establecidos en el literal ´a´ del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el momento de solicitud de la jubilación, específicamente el relativo a la edad del funcionario o empleado que en este caso sería 60 años por ser hombre, pues el actor tenía 53 años de edad para esa fecha, así como tampoco alcanza dicha edad tomando en cuenta los años de servicio en exceso de veinticinco como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el referido literal a) del artículo 3 eiusdem, es por lo que este Juzgador estima que el mismo no es merecedor del beneficio de jubilación solicitado, y así se decide.
Ahora bien, visto que el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 01919 dictada en fecha 18 de mayo de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encuentra ajustado a derecho, y siendo que este Tribunal declaró la nulidad del acto de retiro que afectó al actor, contenido en la Resolución antes referida se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales reincorporarlo al cargo que desempeñaba de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, Dirección de Suministros, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este órgano jurisdiccional declara Parcialmente con lugar la presente querella, y así se decide. …” (Mayúsculas del fallo).
III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de junio de 2010, la abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Sostuvo que, “Mi representado en fecha 19 de mayo del año 2009, fue objeto del acto administrativo de Remoción y Retiro a través de la Resolución Nº 1919 en la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le participa que ha resuelto su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como jefe de división adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, considerándolo como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por ser un cargo adscrito a la Dirección antes señalada…”.
Que, “…dicho acto de remoción y retiro se encuentra viciado de nulidad por las siguientes razones: en la resolución Nº 1919 de fecha 19 de mayo del 2009 no se le señalan los hechos que dieron lugar a la aplicación del artículo 21 del Estatuto de la Función Pública (…) en este caso sería señalar las funciones a los fines de determinar que las mismas son de alta confidencialidad (…) lo que vicia el acto por inmotivación…”.
Señaló que, “En el acto administrativo de remoción y retiro se le señala que por no ser funcionario de carrera se le remueve y retira conjuntamente cuando estos son dos actos administrativos diferentes y al revisar su expediente administrativo se observa que mi representado consignó sus antecedentes de servicios de otros organismos, por lo que esta es la segunda razón por la cual el acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto mi representado se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.
Que, “…mi poderdante LUIS GARCÍA PADRINO, antes de ser removido solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal se procediera a su jubilación por contar a la fecha con treinta años (30) de servicios prestados a la administración pública de conformidad con lo establecido en la Cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) el organismo querellado jamás le contestó al precitado ciudadano sobre su solicitud sino que por el contrario procedieron a removerlo de su cargo lesionando su derecho a la jubilación…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “…se declare Con Lugar la querella interpuesta, se revoque la decisión del tribunal a quo, se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto mi representado, y como consecuencia de ello, se proceda a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando como jefe de división y se le cancelen sus salarios caídos desde la fecha de su ilegal retiro hasta su real reincorporación de manera integral y se proceda a otorgársele el beneficio de la jubilación…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le 0corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
Observa esta Corte, que la parte recurrida apeló el 28 de junio de 2010, pero no presentó la fundamentación de la apelación. En este sentido, es oportuno indicar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 21 de julio de 2010, exclusive, hasta el día 9 de agosto de 2010, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días de despacho fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 22, 26, 27, 28, 29 de julio, 2, 3, 4, 5 y 9 de agosto de 2010, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte recurrida consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Respecto a la fundamentación de la apelación consignada por la parte recurrente, debe precisar esta Corte que no se señala vicio alguno contra la sentencia dictada por el Juzgado A quo; sino que se realizan consideraciones sobre lo alegado en el recurso contencioso administrativo funcionarial como fondo del asunto nuevamente. Al respecto, esta Corte ha mantenido criterio pacífico y reiterado sobre la posibilidad de conocer en segunda instancia nuevamente el fondo del asunto, sin que se alegue vicio alguno a la sentencia de primera instancia.
En tal sentido, evaluados los alegatos expuestos en la fundamentación de la apelación de la parte recurrente, observa esta Corte que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 ejusdem ratifica la exigencia de la motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
…omissis…
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.
El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia la existencia del vicio de nulidad por inmotivación, pudiendo el mismo ser declarado, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. contra el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación estableció lo siguiente:
“…la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”.
De la decisión parcialmente transcrita, se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo y esta es una causa que da lugar a la nulidad del acto administrativo.
Ahora bien, como se ha señalado supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó la Administración para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.
En efecto, resulta oportuno traer a colación el contenido de la Resolución Nº 1919 de fecha 18 de mayo de 2009, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano Luis Beltrán García Padrino, del cargo de Jefe de División, que consta al folio cinco (5) del expediente judicial, en aras de analizar el vicio alegado:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES
PRESIDENCIA
DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 01919
Caracas, 18 MAY 2009
Ciudadano:
LUIS BELTRÁN GARCÍA PADRINO
C.I. No. V- 4.776.793
Presente.
RESOLUCIÓN
En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial N° 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.688 de fecha 22-05-2007 (sic), y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S (sic), de acuerdo a Providencia Administrativa N° 007 de fecha 28-05-2007 (sic) publicada en Gaceta Oficial N° 38.709 de fecha 20-06-2007 (sic), he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISION, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas- Dirección de Suministros- División de Control de Suministro, Código de Origen 40101-201, correspondiente al Cargo N° 00-00010, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
De considerar que el referido Acto Administrativo emanado de este Instituto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con el Artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.
Sírvase firmar y fechar copia de la presente comunicación.
Efectivo a partir del: 19 MAY 2009
Cnel (Ej. NB) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA
Presidente
Delegación publicada en la Gaceta Oficial Número 38.709 del 20-06-2007 (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Luego de un análisis del acto administrativo ut supra, considera esta Corte que no es necesario que en el acto administrativo se expresen las funciones realizadas por el ciudadano Luis Beltrán García Padrino, ya que basta que el mismo contenga los supuestos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para dictar el acto impugnado, siendo que efectivamente el Instituto recurrido fundamentó las razones por las cuales resolvió la remoción y retiro de dicho ciudadano, por lo cual este Órgano Jurisdiccional debe desechar el argumento del vicio de inmotivación del acto administrativo. Así se decide.
Posteriormente, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “En el acto administrativo de remoción y retiro se le señala que por no ser funcionario de carrera se le remueve y retira conjuntamente cuando estos son dos actos administrativos diferentes y al revisar su expediente administrativo se observa que mi representado consignó sus antecedentes de servicios de otros organismos, por lo que esta es la segunda razón por la cual el acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto mi representado se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.
Ahora bien, riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, Antecedentes de Servicio del ciudadano Luis Beltrán García Padrino, emanados del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, de los cuales se hizo constar que dicho ciudadano poseía el certificado de carrera administrativa Nº 159456, que prestó servicio en el Ministerio de Obras Públicas desde el 1º de julio de 1976 al 31 de marzo de 1977, y que desempeñó funciones en el Ministerio del Ambiente desde el 1º de octubre de 1977 en el cargo de Asistente de Ingeniería I hasta el 31 de diciembre de 1998 en el cargo de Comprador III.
Riela al folio tres (3) del expediente judicial, Resolución Nº 5855 de fecha 27 de noviembre de 2003, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se designó al ciudadano Luis Beltrán García Padrino, en el cargo de Jefe de División.
Riela al folio cinco (5) del expediente judicial, Resolución Nº 1919 de fecha 18 de mayo de 2009, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano Luis Beltrán García Padrino, del cargo de Jefe de División.
Riela al folio ocho (8) del expediente judicial, Antecedentes de Servicio emanados del Ministerio del Ambiente, consignados por la parte actora, de los cuales consta que el prenombrado ciudadano posee el certificado de carrera Nº 159456, que prestó servicio en el Ministerio de Obras Públicas desde el 1º de julio de 1976 al 31 de marzo de 1977 y que desempeñó funciones en el Ministerio del Ambiente desde el 1º de octubre de 1977 en el cargo de Asistente de Ingeniería I hasta el 31 de diciembre de 1998 en el cargo de Comprador III.
En ese sentido, se evidencia que el ciudadano Luis Beltrán García Padrino desempeñó cargos de carrera con anterioridad a ser removido del cargo de Jefe de División, por lo que la Administración recurrida debía efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes, no observándose de la revisión del expediente, que se hayan efectuado, por lo cual, resulta ajustada a derecho la nulidad del acto de retiro declarada por el Juzgado de Instancia, así como la orden de realizar dichas gestiones en un cargo de igual o superior jerarquía, desestimándose lo denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se decide.
Finalmente, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…mi poderdante LUIS GARCÍA PADRINO, antes de ser removido solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal se procediera a su jubilación por contar a la fecha con treinta años (30) de servicios prestados a la administración pública de conformidad con lo establecido en la Cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) el organismo querellado jamás le contestó al precitado ciudadano sobre su solicitud sino que por el contrario procedieron a removerlo de su cargo lesionando su derecho a la jubilación…” (Mayúsculas del original).
Previo a la resolución del argumento propuesto por la parte apelante, esta Corte no puede pasar desapercibido que el Juzgado A quo al dictar su decisión se pronunció acerca de la solicitud realizada por la querellante en relación al beneficio de jubilación, el cual lo expresó en los siguientes términos: “…la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita, (…) es preconstitucional, de allí que en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contrario a las disposiciones de la propia Constitución, (…) la referida convención colectiva ha dejado de tener validez jurídica solo en lo que se refiere al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, sin que ello se tenga como violación al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, que actualmente estés disfrutando de ese beneficio, ya que como lo prevé la norma constitucional (artículo 147) todo lo relativo a la materia de jubilación y pensión es una facultad que está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional)…”.
Ello así, observa esta Corte que el Juez A quo procedió a calificar como preconstitucional el contenido de la clausula Nº 73 de la Convención Colectiva del Trabajo, únicamente en relación al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio para el otorgamiento del beneficio de jubilación, por ser la misma materia de reserva legal, siendo aplicable para el presente caso, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
Ahora bien, es pertinente para esta Corte verificar la procedencia de aplicación de la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así pues, siendo que la jubilación se incluye en el derecho Constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 del Texto Fundamental, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular- que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 01533, de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ello así, resulta necesario destacar que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 lo siguiente:
“Artículo 156: es de la competencia del Poder Público Nacional:
[…Omissis…]
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
[…Omissis…]
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales...”.
Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, y la disposición contenida en el artículo 147, establecen al respecto, que:
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional...”.
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
[...Omissis...]
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”
Conforme al contenido de las disposiciones constitucionales parcialmente transcritas es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de la seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
Así, la legislación que viene a regular esta materia es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que establece los requisitos que deben cumplirse para obtener el beneficio de la pensión de jubilación.
Conforme a lo anterior, mal podría el ciudadano Luis Beltrán García Padrino, exigir que en su caso en particular se aplique lo preceptuado en la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre los funcionarios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud que el beneficio de la jubilación -por ser materia de reserva legal- sólo puede ser acordado de conformidad con lo estipulado en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios tal como acertadamente lo decidió el Juez A quo, valorando correctamente los elementos probatorios que tenía a su alcance para el momento en que se dictó la decisión, por lo cual, se desestima lo alegado al respecto. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.
Ahora bien, circunscritos al caso de marras, y dado que una de las partes en la presente causa es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debe revisar en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de junio de 2010, para lo cual se deben realizar las siguientes consideraciones:
Se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución.
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Criterio que ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de junio de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al efecto, se observa:
El Juzgado A quo ordenó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la sentencia consultada, la reincorporación del ciudadano Luis Beltrán García Padrino “…al cargo que desempeñaba de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, Dirección de Suministros, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles…”.
Ahora bien, observa esta Corte que en líneas anteriores, este Órgano Jurisdiccional declaró ajustado a derecho el pronunciamiento realizado por el Juzgado de Instancia de ordenar el pago del sueldo correspondiente a un (1) mes, a los fines que se otorgara el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía.
No obstante lo anterior, debe observar esta Corte el contenido de la Sentencia Nro. 1392 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de octubre de 2014 (caso: Ricardo Mauricio Lastra), la cual es del siguiente tenor:
“Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n.° 3, del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros), señaló que:
(…)
También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
(…)
Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
(…)
Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
(…)
Finalmente, esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial…” (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, es claro para esta Corte que es criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en el supuesto de que un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública si este ha prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma legal, esto es 25 años, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida -independientemente de que se encuentre activo al servicio del órgano público-, éste tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación.
Así las cosas, el beneficio de la jubilación constituye un derecho consagrado constitucionalmente que otorga a los trabajadores en general, incluidos a aquellos que prestan sus servicios para Entes de la Administración Pública, una renta vitalicia que permita atender sus necesidades vitales. En ese sentido, se evidencia de los autos, que el recurrente mantuvo una relación funcionarial en la Administración Pública Nacional, por un tiempo de veintisiete (27) años, tres (3) meses y veintiún (21) días.
Así pues, siendo un derecho consagrado constitucionalmente, de ningún modo debe ser vulnerado con formalismos inútiles que obstaculicen la pretensión de los funcionarios públicos a obtenerlo, en virtud de que constituye un derecho adquirido en recompensa por los años de servicio en la Administración Pública.
En este sentido, es evidente para esta Corte que el hoy querellante se encuentra dentro del supuesto de haber cumplido con los años de servicio dentro de la institución egresando de la misma sin cumplir la edad requerida, en virtud que para la fecha de su remoción y retiro, tenía cincuenta y tres (53) años, (Vid. Folio treinta y ocho (38) del expediente judicial); en este sentido, vista la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la precitada sentencia Nro.1392 de fecha 21 de octubre de 2014, según la cual todo funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, siendo este un derecho social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, y viendo que a la fecha actual el querellante cumple con estos requisitos, este Órgano Jurisdiccional Ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que realice todos los trámites correspondientes a los fines de jubilar al ciudadano Luis Beltrán García Padrino. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte CONFIRMA en los términos expuestos por efecto de la consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de junio de 2010. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2010, por la Abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano LUIS BELTRÁN GARCÍA PADRINO, y en fecha 28 de junio de 2010, por el Abogado Omar Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicho ciudadano contra el prenombrado Instituto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
4. CONFIRMA en los términos expuestos por efecto de la consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de junio de 2010.
5. ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que realice todos los trámites correspondientes a los fines de jubilar al ciudadano Luis Beltrán García Padrino.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Presidenta,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Jueza Vicepresidenta,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2010-000716
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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