TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000037

En fecha 9 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1972-08 de fecha 21 de noviembre de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en el estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA (Cédula de Identidad Nº 14.059.544), asistido por los abogados Alexander Callaspo Brito y Nelly Callaspo Brito (INPREABOGADO Nro 111.139 y 74.225), contra la COMANDANCIA GENERAL DEL CUERPO DE SEGURIDAD PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA (C.S.O.P.E.A.)

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de noviembre de 2008, el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de noviembre de 2008, por el abogado Ramón V. Ramírez (INPREABOGADO Nro.83.589), actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de noviembre de 2008, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente, comenzó la relación, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación, el cual venció en fecha 5 de marzo de 2009.

El 15 de abril de 2009, esta Corte dictó sentencia en la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 26 de enero de 2009, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, por consiguiente, ordenó la reposición de la causa al estado de que se diera inicio a la relación de la causa, una vez que constara en autos la última notificación de las partes.

En fecha 11 de agosto de 2009, notificadas las partes, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; comenzó la relación, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.

El 6 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Norka Zambrano (INPREABOGADO Nro.83.700), actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de octubre de 2009.

El 26 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 28 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la apoderada judicial de la parte actora, escrito mediante el cual ratificó la pruebas que constan en el expediente a los fines legales pertinentes.

El 2 de noviembre de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 3 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas, el cual venció en fecha 10 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes el cual se pasó en fecha 17 de noviembre de 2009.

El 24 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas

Luego de varias reconstituciones y abocamientos, el 6 de junio de 2016 fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM E. BECERRA TORRES, Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 27 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se pasó el expediente.

Revisadas las actas procesales, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 6 de marzo de 2008, el ciudadano Jean Carlos Jota García, debidamente asistido por los abogados Alexander José Callaspo Brito y Nellys José Callaspo Brito, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General del Cuerpo de Seguridad Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.), en los términos siguientes:

Expuso que, “En fecha: 29 de noviembre de 2006, la Inspectora General de Policía, tuvo conocimiento mediante recorte de prensa, diario El Siglo, cuerpo D, en el que se informan los hechos relacionados con la captura por parte de la Guardia Nacional de funcionarios policiales `pica carros´ en la parte alta del sector maleteros de La Victoria, así mismo; refiere el anuncio que estos trasladaban partes de vehículos solicitados por robo, en una unidad policial los cuales habrían sido desvalijados por ellos mismos, igualmente manifestaron vecinos del sector que el jefe de la Comisaría para ese entonces (Sub-Comisario (P.A) ALEXIS AMADOR) se encontraba involucrado en estos hechos” (Mayúsculas del original).

Indicó el querellante, que en fecha 6 de diciembre de 2006 la Inspectora General de los Servicios, recibió informe emitido del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, indicando las actuaciones relacionadas con los hechos suscitados en dicho sector para la fecha. A partir de entonces citó al recurrente en fecha 13 de julio de 2007, a quien resolvió darle la baja con carácter de destitución del cargo de distinguido de la (P.A), por presumible comisión de faltas graves tipificadas en los ordinales 3, 5, 6 y 32 del artículo 37 de la Ley del Sistema Disciplinario del Consejo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.).

Alegó como vicios del acto administrativo, “Violación al derecho a la defensa, al debido proceso, violación a la valoración de las prueba, de acceder a las pruebas, a ser oído en el procedimiento, previsto en el artículo 49 ordinales 1º, 2º, 3º y 6º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Violación del derecho a la defensa por cuanto se basa en dichos. No valoración de las pruebas consignadas por el EX SUB-COMISARIO (PA). Violación a norma legal expresamente establecida como es el artículo 1º Código Penal. No existir tipo penal. Por no existir una sentencia que determine que existe delito” (Mayúsculas del original).

Sostuvo la representación de la parte actora, que de la declaración efectuada por su representado se evidencia “…que el funcionario al manifestar en su declaración lo siguiente: `…por instrucciones de la superioridad de que nos trasladáramos a bordo de la unidad BP 141, debidamente uniformados, notificado ante el jefe de los servicios…´. Se constata en la presente declaración, que un grupo de funcionarios de la Policía de Aragua, se dirigía a verificar los hechos informados a través de una llamada telefónica efectuada, a la superioridad, y notificada debidamente al jefe de los servicios. Por lo tanto, mi representado no se encontraba efectuando hechos considerados como punibles, ni encuadrados dentro de un tipo penal, por cuanto mientras, se esclarecían los hechos que dieron lugar a la detención, por no existir elementos suficientes de convicción y la narración por parte de los funcionarios policiales, de cómo se suscitaron los acontecimientos, no dieron lugar a que la ciudadana Jueza Décimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Aragua, decretara la privativa de la libertad, de los funcionarios que se encontraban efectuando las investigaciones en ese momento, decretando la medida cautelar sustitutiva de libertad, bajo un régimen de presentación”.

Que, de las declaraciones efectuadas de manera espontánea por el ciudadano: Alexis José Amador Mujica, en fecha 6 de marzo de 2006, se evidencia que en todo momento el funcionario manifestó, que efectivamente tenía conocimiento del procedimiento que efectuaban los funcionarios adscritos a la Comisaría el cual él presidía, a través de una llamada telefónica que realizaron los miembros de la comunidad del sector de maleteros, asimismo hace mención sobre la notificación a la Fiscal del Ministerio Público, señalando que no se había notificado a la fiscal, debido a que para el momento no se había verificado la veracidad de la información. Por tales razones invoca el accionante que, de dichas declaraciones, se desprenden suficientes elementos de convicción y que los mismos a su vez tampoco fueron valorados por la Administración.

Finalmente invocó que, en el expediente administrativo, no se encontraba insertas las declaraciones de los funcionarios policiales: Comisario (PA) Gilberto Quileli, Cabo Primero (PA), Arturo González y el Sargento Segundo (PA) Pico Camacaro, a quienes a pesar de solicitarles rendir declaraciones, ante la Inspectoría General del estado Aragua, en ningún momento se le insistió a que rindieran declaración de los hechos suscitados, siendo que, de la declaración de estos funcionarios policiales, se podía inferir y probar, su defensa. Fundamentando su petición en los artículos 49 ordinales 1, 3, 87, 21 numeral 2, 46 ordinal 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, así como el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de noviembre del 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, dictó fallo definitivo declarando Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las consideraciones siguientes:

“…debe pronunciarse este Juzgador, acerca del alegato esgrimido por la parte querellante al señalar `…que hubo violación de la Garantía Constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…´ al respecto es necesario señalar que tal afirmación resulta ser falsa, puesto que la Administración garantizó el fiel cumplimiento de la garantía de rango constitucional prevista en el artículo 49, del debido proceso, cumpliendo primeramente con la notificación del auto de Apertura de la Averiguación Disciplinaria en fecha 08 (sic) de enero de 2006, cuya declaración por parte del funcionario ante la Inspectoría General de los Servicio fue dada en fecha 11 de Enero (sic) de 2007, lo cual riela de los folios 96 al 97, de igual manera se cumplió con la formulación de los cargos por los cuales se le investiga, lo cual fue firmada como notificado el querellante tal como se desprende de los documentales insertos en los folios 270 al 272 de la presente causa en fecha 04 (sic) de junio de 2007, de igual manera la Administración notificó al querellante del tiempo legal que dispone para la ejecución de su defensa. Por lo que razonadamente este Juzgador considera que si hubo cumplimiento de la garantía constitucional de derecho a la defensa y al debido proceso por lo cual no puede declararse la falta alegada. Así se Decide.

Decidido este punto, pasa este Juzgador a revisar el argumento interpuesto por el recurrente en la presente causa, relativo al presunto Vicio (sic) que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido basado en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a lo que tenemos que indicar que el vicio de ausencia del procedimiento encuadrable dentro del artículo supra mencionado (…) Vicio (sic) este que no se verifica en el caso de marras por cuanto el recurrente tuvo oportunidad de conocer el expediente, se le formuló cargos, a tal punto que formuló su descargo con Abogado designado al efecto, lo que hace improcedente el vicio aducido por el recurrente. Así se decide.

(…) el acto administrativo recurrido se encuentra suficientemente motivado tanto en los hecho como el derecho, por cuanto, al recurrente se les formuló cargos por hechos acaecidos en fecha 28 de noviembre de 2006, con ocasión de incautárseles objetos provenientes de la comisión presuntamente de un hecho punible, ya que de la declaración que consta en el acta policial que riela de los folios 22 al 27, del ciudadano GN Orellana Muñoz Ismael Julián señala que, entre otras cosas en el interior de la patrulla se encontraban un motor y caja de vehículo (…) Así como también se desprende de su declaración que los funcionarios policiales involucrados en el presente hecho, entre ellos el del recurrente ciudadano JOTA GARCÍA JEAN CARLOS, le manifestaron al declarante que era un procedimiento del cual tenía conocimiento, tanto la Dra. Fátima Montenegro como el jefe de la comisaría el ciudadano Alexis Amador, adminiculado dicha prueba con la declaración del recurrente que riela del folio 96 al 97 de la pieza principal, donde indica que trasladaron en la unidad BP-141 (patrulla) partes de vehículos picados, en la cual había un motor el cual fue montado en la unidad, así mismo de la declaración del Sub. Inspector Néstor Javier Gutiérrez Palacios, que riela de los folios 113 al 114 de la pieza principal, señala que, conjuntamente con los funcionarios DISTINGUIDO ZAPATA FRANKLIN, DISTINGUIDO JOTA JEAN CARLOS y AGENTE GRATEROL SILVIO, subieron a la unidad BP-141 (patrulla) partes de un vehículo, tomando la caja y el motor (…) de igual manera, en declaraciones del funcionario policial el Distinguido Zapata Franklin que riela de los folios 91 al 92 de la pieza principal indica, (…) `nos trasladamos a bordo de la unidad BP-141 (patrulla) debidamente uniformados donde avistamos partes de un vehículo picado donde había un motor y lo montamos en la unidad.´ Así como, de la declaración del Agente policial Gráterol Ortega Silvio Javier que riela del folio 175 de la pieza principal quién en ese día señaló que, se encontraba como Supervisor de Patrullaje y que los funcionarios le comunicaron que iban de comisión hacia maleteros, por instrucción del ciudadano Alexis amador que era el Jefe de la Comisaría para ese entonces, y al contestar la pregunta Octava: ¿En qué unidad se trasladó la comisión policial al sector de maleteros? a lo que contestó, en la BP 141; y cuando contestó la pregunta Novena. ¿Si tenía conocimiento si los funcionarios trasladaron partes de vehículo en la Unidad Policial? A lo que contestó Si, llevaban algo como un motor y una caja. Con lo que se demuestra fehacientemente de lo referido en los medios probatorios que el funcionario recurrente incurrió en la falta grave que se sanciona con la destitución prevista en el artículo 37 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua. Lo cual señala `Son faltas graves que dan lugar a la destitución, ordinales 3º y 6º; 3º `Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado Aragua, las Leyes, resoluciones y demás actos normativos´, 6º `Utilizar vehículos de la Administración para actos distintos del servicio´ (…) en concordancia con el artículo 6 ejusdem numeral 1, que sanciona el incumplimiento de la Constitución de la República de Venezuela y la del Estado Aragua, de las leyes y demás actos administrativos como se dijo supra con destitución, en virtud de que su función es de apoyo y cooperación con la investigación penal, en protección del Estado, de las cosas o de los sitios del suceso, hasta la llegada de las autoridades competentes, al utilizar el vehículo oficial (patrulla) BP-141, para trasladar evidencias que se encontraron en el sitio del suceso. Amén que de acuerdo con el aforismo Iura Novit Curia, y en el uso del principio inquisidor que posee quien decide y del control de la Legalidad de los Actos del poder Público, el Juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio, ver Sentencia Nº 00462 de la Sala Político-Administrativa del 12 de mayo de 2004, con ponencia de Levis Ignacio Zerpa, también los hechos que dieron origen a la destitución a demás de encuadrar en los supuestos normativos supra mencionado fehacientemente, de igual manera, se enmarcan en las causales de destitución previstas en el artículo 37 ordinales 27 y 34 Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y orden Público del Estado Aragua las faltas graves que se sanciona con destitución, que preceptúan 27º `No garantizar la Cadena de custodia de evidencias físicas en los hechos que se investigan´ y 34º `Modificación culposa de evidencias y del sitio del suceso´. Al escindir del lugar donde sucedieron los hechos investigados algunas evidencias (motor y caja de velocidades) que formaban parte de los hechos investigados. (Mayúsculas y negrillas del original).

(…) Igualmente se encuentra plenamente comprobada la causal del artículo 37 numeral 21º de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua referida `Hacer investigaciones oficiales sin mandato del ministerio Público´, pues de las actas procesales se desprende que resultó falso el hecho que se encontraba el recurrente con los demás funcionario policiales en cumplimiento de órdenes de la Fiscal Octavo del Ministerio Público ciudadana Abg. Fátima Montego (sic), por cuanto en declaraciones emitidas que riela de los folios 184 al 187 de la pieza principal, se desprende que dicho órgano instructor no tuvo conocimientos de los hechos sino en fecha posterior. Así mismo de la propia declaración del recurrente y que riela de los folios 96 al 97 de la pieza principal, se desprende que se encontraba cumpliendo órdenes de la superioridad, a lo que tenemos que indicar que no puede servirle de excusa al recurrente para la realización de actos reñidos con la ley, el cumplimiento de órdenes superiores de acuerdo con el dispositivo constitucional previsto en el artículo 25, que permite sancionar aquellos funcionarios por haber incurrido en responsabilidad penal, civil y administrativa; dispositivo este, que ha sido desarrollado en el cuerpo normativo como lo aplicable en este caso. Y así se decide.

(…) En relación a la declaración del Agente Policial Yorman Cedeño Leal, y que riela del folio 176 de la pieza principal, de conformidad con el artículo 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, la misma carece de valor probatorio en el presente proceso, por ser un testigo que no presenció los hechos que dieron origen al presente proceso objeto de Recurso, tal y como se desprende de sus declaraciones al señalar que, solo trasladó al Comisario Alexis Amador al sector de maleteros y lo dejó allí; así como también a lo señalado en las preguntas octava y novena. Asimismo, en relación a la prueba testimonial rendida por ciudadano Alexis José Amador Mújica ante este Juzgado que corre inserta al folio 481 al 483, la misma no puede ser valorada o apreciada por cuanto la función de este Juzgador como Control de la Legalidad de los actos administrativo producido en sede Gubernamental o Administrativa; por lo que la prueba testifical del referido Ciudadano, así como de cualquiera otra prueba que se hubiera pretendido ser valer, debió promoverse en dicha sede en la oportunidad del lapso de promoción y evacuación abierto después de la etapa de la formulación de los cargos a la que tuvo oportunidad el recurrente. Y así se decide.

(…) Finalmente, en cuanto a la prueba promovida por el recurrente, en su escrito de promoción, referida a decisión Interlocutoria de Decretar el cese de las Medidas que les fue impuesta al imputado JOTA GARCÍA JEAN CARLOS, hoy recurrente en el presente proceso, dictada por Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua que riela de los folios 443 al 445, dicha decisión carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si bien guarda relación con los hechos, que dieron origen al presente proceso, no incide en el ámbito del cual conoce este juzgador, cual es, estrictamente el ámbito administrativo disciplinario, por cuanto el fuero penal, solo conoce de materia que pueda constituir hechos delictivos. Lo que significa que un funcionario puede resultar perfectamente absuelto de la presunta comisión de un hecho punible por un Juzgado Penal, pero haber incurrido de acuerdo con el fuero administrativo disciplinario en causal de Destitución (sic). Y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto se hace procedente declarar Sin lugar el recurso interpuesto contra el acto administrativo de fecha 13 de Julio de 2007 que sancionó al recurrente Ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA, con Destitución (sic), por lo que continua produciendo en consecuencia el acto administrativo supra indicado, sus efectos al estar cumplido para su resolución todos los requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (Mayúsculas del original).

(…) Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL; CON SEDE EN MARACAY; ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL, interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA, contra el acto administrativo de fecha 13 de julio de 2007 dictado por Comandante General del Consejo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua Lic. Noel Liendo. Todos ampliamente identificados en autos. Así se decide.” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de octubre de 2009, la abogada Norka Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jean Jota García, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Que, “La sentencia, que recurrimos en esta oportunidad presenta los siguientes vicios: a) ULTRAPETITA: El írrito acto administrativo, que ordenó la destitución del ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA, (…) indicó que la conducta asumida por él, en el procedimiento de fecha 28 de noviembre de 2006, se subsumía en las causales previstas en los ordinales 3, 5, 6 y 32 del artículo 37 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado (sic) Aragua, y por ende al estar tipificadas como faltas graves acarrean como consecuencia la destitución. Sin embargo, en su sentencia el Juez, de `…acuerdo con el aforismo Iura Novit Curia, y en el uso del principio inquisidor que posee quien decide y del control de la Legalidad de los actos del Poder Público…´, determinó que el recurrente, incurrió en las causales de destitución prevista en el Articulo (sic) 37, ordinales 27 y 34 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado (sic) Aragua. Además, cita para fundamentar tal decisión la sentencia Nº 00462 de la Sala Político Administrativo del 12 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (…) en la misma, NADA SE DICE respecto a ambos principios, ni mucho menos es una jurisprudencia en la cual nuestro máximo Tribunal, establece algún cambio de criterio o de las que por su contenido pedagógico se convierte en consulta y cita obligatoria tanto para las partes como para los que deciden (…) vicio que se configuró al establecer el sentenciador causas de destitución del funcionario que en ningún momento fueron ni siquiera mencionadas por la administración al sustanciar el procedimiento”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Adicionalmente se alega el vicio de inmotivación del fallo, en los términos siguientes: “…El Juez debió expresar en la motiva de la sentencia los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión, tomando en consideración las circunstancias de hecho debidamente probadas en la causa. Nunca estuvo motivado ni el acto administrativo ni la sentencia; puesto que si entendemos por motivación lo establecido en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifican la emisión del acto administrativo, es decir el análisis mediante el cual el decisor llegó a la convicción de que a los hechos planteados debían aplicársele las consecuencias jurídicas previstas en la norma. La omisión de esta exigencia por parte del Juez, vicia la sentencia y la hace nula por falta de motivación (…) Al decidir el Tribunal, solo se pronunció de forma vaga, contradictoria y confusa sobre la competencia del funcionario que dictó el acto. Sobre la violación al debido proceso se limitó a hacer una narrativa escueta, casi rebuscada del escrito de contestación de la querellada, determinando que no hubo violación alguna. Respecto al alegado vicio de ausencia de procedimiento, lo declara sin lugar con falsedad de prueba. Es ilógico pensar que si el administrado acude ante el Juez para que controle la legalidad del acto este incurra en el mismo vicio, tratando de convalidarlo (…) en el presente caso de forma grosera y flagrante el Tribunal pretende `motivar´ su sentencia con los mismos pretendidos `motivos´ y razonamientos con que lo hizo la administración, limitándose a transcribir declaraciones y argumentos (…) De manera que solo le basto (sic) al juzgado superior lo dicho por el GN en el acta policial y la declaración en cuanto a la narración del hecho del recurrente para considéralo fundamento suficiente y demostrativo de que el mismo, incurrió en falta grave que se sanciona con la destitución prevista en el Art. 37 Ord. 3 y 6 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (…) No entendemos, en que (sic) sentido incurrió el ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA en tales faltas, por cuanto es harto sabido que cumplía ordenes (sic) de su jefe inmediato Comisario Alexis Amador, de prestar colaboración en un procedimiento de rutina si se quiere, y para el cumplimiento de las labores encomendadas utiliza vehículos que la administración pone a disposición de los funcionarios para tales fines” (Mayúsculas del original).
Que, “No se comprende a que se refiere ese juzgado al indicar que el recurrente obedecía ordenes (sic) superiores en la realización de actos reñidos con la ley (…) se dictó decisión del Juzgado Décimo de Control donde se decreto (sic) el archivo judicial de las actuaciones por esos hechos y el cese de las medidas cautelares decretadas al recurrente en fecha catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008); esta decisión se fundamento (sic) por el hecho de haber transcurrido un año desde la solicitud de prorroga (sic) solicita (sic) por la fiscal 8vo. Del Ministerio Publico (sic) Dra. Fátima Montenegro para presentar Acusación, no llegando a presentar Acto Conclusivo, lo que indica indudablemente que no tenía suficientes elementos de convicción para ello. De modo que si no se demostró en la jurisdicción penal la ocurrencia del hecho punible, el cual dio origen a la averiguación disciplinaria; mal pueden fundamentar la destitución del ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA por las faltas supra señaladas incurridas a consecuencia ese hecho. Violando flagrantemente el Art. 32 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado (sic) Aragua el cual establece (…) En conclusión en su fallo el tribunal se limita a transcribir folios o partes del acto administrativo para finalmente decir que la administración (sic) probó fehacientemente todos los elementos constitutivos de responsabilidad del funcionario, sin advertir que en ningún momento la administración (sic) individualizó la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de marras. Además es evidente e inexcusable que no se haya pronunciado sobre un argumento determinante inclusive para la prosecución del procedimiento como lo es la prescripción, pues de una lectura de la recurrida se observa que en ninguna de sus partes dijo algo al respecto”.

IV
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, y en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2008, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Central con Sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha 13 de julio de 2007, dictado por el Comandante General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, mediante el cual se resuelve la baja con carácter de destitución del ciudadano Jean Carlos Jota García del cargo que ostentaba como “Distinguido” en la Policía del estado Aragua

Asimismo, se evidencia que en fecha 12 de marzo de 2008, el Tribunal a quo dictó fallo declarando Sin Lugar el fondo de la controversia, por considerar que efectivamente el querellante había incurrido en faltas graves que se enmarcan en las causales de destitución previstas en la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.).

Así las cosas, se observa que la parte querellante fundamentó su recurso de apelación en los presuntos vicios de ultrapetita e inmotivación de fallo, vicios que a continuación se resuelven en los términos siguientes:

I.- De la ultrapetita.-

Resulta menester señalar, que el vicio de ultrapetita se corresponde con la incongruencia positiva de la sentencia, incongruencia ésta que surge cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado más de lo que fue solicitado por la parte recurrente (ultrapetita). De manera pues, que basta sólo con comparar el petitum del recurso contencioso administrativo funcionarial con el dispositivo del fallo, para determinar que la sentencia adolece del señalado vicio de fondo.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1.077 de fecha 25 de septiembre de 2008 (caso: SENIAT vs. Sucesión de Luisa Cristina García de Corao), ha sostenido que cuando el juez con su condición, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva o incongruencia negativa.
De manera que, conforme al criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, a los fines que el Juez no incurra en el vicio de ultrapetita, debe pronunciarse sobre todo y sólo lo alegado por las partes en el escrito recursivo y en la contestación del recurso, toda vez que el tribunal no puede pronunciarse sobre la cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita).
Así las cosas, y con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente en la presente causa, se cumplió con lo establecido en el numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:
“Artículo 243: Toda sentencia debe contener: (…) 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Es de resaltar que el mencionado precepto denota que el Juez debe dictar su fallo tomando en cuenta todas y cada unas de las pretensiones del actor, así como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos.
Visto lo anterior, y a los efectos de verificar lo denunciado, considera oportuno indicar que el Juez de la recurrida señaló lo siguiente: “…también los hechos que dieron origen a la destitución además de encuadrar en los supuestos normativos supra mencionado fehacientemente, de igual manera, se enmarcan en las causales de destitución previstas en el artículo 37 ordinales 27 y 34 Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua las faltas graves que se sanciona con destitución, que preceptúan 27º `No garantizar la cadena de custodia de evidencias físicas en los hechos que se investigan´ y 34º `Modificación culposa de evidencias y del sitio del suceso´. Al escindir del lugar donde sucedieron los hechos investigados algunas evidencias (motor y caja de velocidades) que formaban parte de los hechos investigados”.
Por su parte, la querellada durante el proceso de primera instancia, en su escrito de contestación que riela al folio trescientos ochenta y ocho (388), acta de audiencia preliminar que riela al folio cuatrocientos trece (413), escrito de promoción de pruebas que riela al folio cuatrocientos veintiuno (421) y acta de audiencia definitiva que riela al folio cuatrocientos ochenta y cinco (485) del expediente judicial, no hace mención alguna de solicitud a fin de que se extendiera la calificación de faltas incurridas por la parte actora que dieron lugar a su destitución, a saber, los ordinales 27 y 34 del artículo 37 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.).
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte que la parte querellada en su escrito de contestación al recurso funcionarial interpuesto, efectivamente no solicitó que además de las causales que acarrearon la destitución del ciudadano Jean Carlos Jota García y que se pueden extraer del acto de destitución en cuestión, que riela al folio trescientos treinta y cuatro (334) y siguientes del expediente judicial y que señala: “DECISIÓN Analizados como han sido los hechos y actas procesales que conforman el presente Expediente Disciplinario Nº 0924-06, abierto e instruido por la Inspectoría General de los Servicios en fecha 23 de febrero de 2007, y valorados conforme a la sana critica, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de Sistema disciplinario del C.S.O.P.E.A, se pueden evidenciar la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten determinar la responsabilidad de los funcionarios investigados: (…) DISTINGUIDO (PA) JOTA GARCÍA JEAN CARLOS (…) en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el artículo 37 ordinales 3º, 5º, 6º y 32º de la LEY DEL SISTEMA DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA…”, se sumaran a esta decisión los ya destacados ordinales 27 y 34 del artículo 37 de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.) (Mayúsculas del original).
Por las consideraciones previas, esta Alzada observa que el Juez Superior se pronuncia sobre algo no alegado por las partes en el escrito recursivo y la contestación del recurso, pronunciándose sobre cosa no demandada, causando esto que su decisión no esté enmarcada dentro de los límites de lo reclamado, trayendo como consecuencia que el fallo apelado se encuentre viciado por incongruencia positiva, vista las consideraciones precedentes, se evidencia una modificación de lo pretendido por la parte recurrida, por cuanto no se limitó a resolver lo solicitado, sólo modifica la controversia judicial debatida. Así se decide.
En virtud de lo anterior, es forzoso para esta Corte ANULAR la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central y declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente. Así se decide.
Vista la declaratoria que antecede, procede este Órgano Jurisdiccional a conocer del fondo de la presente causa de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo cual observa:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ajusta a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha 13 de julio de 2007 dictado por el Comandante General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, mediante el cual se acordó la destitución del recurrente, por cuanto adujo que se le violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, ya que a su decir, se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En principio, observa esta Corte que la parte recurrente en su escrito de promoción de pruebas alegó el vicio de incompetencia en cuanto al funcionario que dictó la acta de apertura de la investigación administrativa, en los términos siguientes: “Se promueve dicha Acta a fin de demostrar que la misma está firmada por el Jefe de la Inspectoría General de los Servicios y en ninguna de las actas se aprecia la orden escrita de inicio de la actividad de investigación hecha por el funcionario de mayor jerarquía en el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado (sic) Aragua siendo éste el Comandante General (…) éste tipo de hecho es contrario a lo establecido en el artículo 89 en sus ordinales 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual regula el procedimiento administrativo de Destitución. En el artículo 12 de la Ley del Sistema disciplinario del C.S.O.P.E.A., se señala a la Inspectoría General como una Unidad Administrativa adscrita al C.S.O.P.E.A., es decir que está subordinada a la figura jurídica de Dirección del C.S.O.P.E.A., como lo es el Comandante General, el Segundo Comandante y demás cargos de la Plana Mayor; en virtud de ello establece el artículo 24 del Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, que la instrucción del expediente administrativo para una posible expulsión de un funcionario policial está a cargo de la Inspectoría general y la decisión a cargo del Comandante General; concatenadamente en el artículo 21 de la Ley del Sistema disciplinario del C.S.O.P.E.A., se ordena de forma taxativa que el procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas debe ser el contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) la Inspectoría General de los Servicios del C.S.O.P.E.A., carece de facultades para aplicar las disposiciones en los señalados ordinales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas del original).
Ahora bien, debe señalar esta Corte que la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.) en su artículo 28 establece lo siguiente:
“Artículo 28: El procedimiento disciplinario se iniciará y adelantará de oficio por la Inspectoría General de los Servicios cuando ésta tenga conocimiento de la comisión de una falta mediana o grave, por información proveniente de cualquier otra dependencia del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua; por denuncia formulada por un funcionario o funcionara policial o por cualquier persona interesada”.

Esta disposición normativa atribuye la facultad a la Inspectoría General de los Servicios para iniciar y adelantar de oficio el procedimiento disciplinario por la presunta comisión de faltas por parte de los funcionarios policiales que ejercen funciones en dicho cuerpo de seguridad. Asimismo, se aprecia que en el auto de apertura de averiguación disciplinaria S/N de fecha 29 de noviembre de 2006 que riela en el folio trece (13) del expediente judicial se hace mención a la norma antes transcrita, al igual que en el resto de la sustanciación del procedimiento disciplinario, pues tanto en la acta de formulación de cargos S/N de fecha 4 de junio de 2007 que riela en el folio doscientos setenta y uno (271) como en el dictamen con el respectivo pronunciamiento respecto a los resultados de la investigación disciplinaria de fecha 13 de julio de 2007 que riela en el folio trescientos veintiuno (321) y siguientes del expediente judicial, se destaca de la Inspectoría General de los Servicios actúa desde un inicio por facultad expresa de la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.).

Sin embargo, la misma Ley antes mencionada también establece en su artículo 21 que no podrán imponerse sanciones disciplinarias a los funcionarios, sino en virtud de un procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes que regulen los procedimientos administrativos, pues bien, en su artículo 89 la Ley del Estatuto de la función Pública regula el procedimiento disciplinario de destitución y señala en sus ordinales 1º y 2º lo siguiente:
“Artículo 89: (…) Ordinal 1º. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
Ordinal 2º. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso”.

De las normas arriba transcritas debe destacarse que la facultad para solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria ante la presunta comisión de faltas por parte de un funcionario o funcionaria corresponde al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de la que se trate y será la oficina de recursos humanos la encargada de instruir el expediente y determinará los cargos a ser formulados, dicho esto, se hace apreciable que en el presente caso no fue la autoridad de mayor jerarquía quien acordó la apertura de la averiguación disciplinaria, y como lo señalara la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, la Inspectoría General de los Servicios se configura en una unidad administrativa adscrita al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.) subordinada a la Dirección del mencionado cuerpo de seguridad, como lo es el Comandante General, el Segundo Comandante y demás cargos de la Plana Mayor.

Pese a lo anteriormente señalado, y constatándose que el auto de apertura de la averiguación disciplinaria fue dictado por una funcionario incompetente, es esencial indicar que solo la manifiesta incompetencia da lugar a la nulidad absoluta pretendida por el querellante, en caso de marras es evidente que no nos encontramos en presencia de esta figura, por el contrario se aprecia una incompetencia que da lugar a la anulabilidad del acto administrativo en cuestión pues no se constata en autos que la Inspectoría General de los Servicios actuara por delegación del Comandante del Cuerpo de Seguridad, pero visto que el acto administrativo de destitución fue dictado por el Comandante del Cuerpo de Seguridad, superior jerárquico dentro de la organización administrativa recurrida, operó en consecuencia la convalidación de la nulidad relativa como se encuentra previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Por otra parte, el querellante denuncia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en este sentido, observa la alzada que con relación a la denuncia de violación al debido proceso, que su satisfacción comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa previstos legalmente frente a los actos dictados por la Administración.

Asimismo, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso a la justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1.628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Rafael Gordillo, de fecha 30 de julio de 2007).
Igualmente, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal, que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento, y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.
De la revisión del expediente administrativo, se aprecia que al iniciar el procedimiento disciplinario se le notifica al funcionario policial de la apertura de la averiguación administrativa en fecha 8 de enero de 2007 notificación que riela en el folio noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95) del expediente, de igual manera se dejó constancia de la declaración suministrada por parte del funcionario ante la Inspectoría General de los Servicios en fecha 11 de enero de 2007 que riela en los folio noventa y seis (96) y noventa y siete (97) del expediente; riela en el folio ciento setenta y cuatro (174) notificación dirigida al querellante y recibida en fecha 21 de de mayo de 2007, en la cual se le informó que debía comparecer ante la Inspectoría General de los Servicios en fecha 28 de mayo de 2007 a los fines relacionados con la averiguación disciplinaria que se seguía en su contra, acompañado de su abogado y de no poder asistir con uno se le proporcionaría un abogado de oficio, asimismo se le indicó que de no comparecer se le designaría un defensor de oficio de conformidad con lo establecido en la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.).
De igual forma, riela en el folio doscientos cuarenta y dos (242) del expediente administrativo, boleta de notificación recibida en fecha 28 de mayo de 2007 en la cual se le informa al funcionario investigado que se le formularía cargos en un lapso de cinco (5) días hábiles siguiente a partir de la recepción de dicha notificación, por las presuntas faltas disciplinarias tipificadas en la Ley del Sistema Disciplinario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua (C.S.O.P.E.A.), en su artículo 37 ordinales 3º, 6º, 21º y 32º, asimismo, se le informó que una vez impuesto cargos éste contaría con un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar su escrito de descargos y ejercer el derecho a la defensa y acceso al expediente.
Además se observa, que riela en el folio doscientos cincuenta y cinco (255) del expediente bajo estudio, la designación de una defensora privada por parte del querellante, con el fin de que le asistiera, representara y defendiera en sus derechos, acciones e intereses en el procedimiento administrativo seguido en su contra; riela en el folio doscientos setenta (270) el acta de formulación de cargos al funcionario “DISTINGUIDO (PA) JOTA GARCÍA JEAN CARLOS”, la cual se encuentra firmada por éste; también se aprecia, que riela en el folio doscientos setenta y cinco (275) auto de expedición de copias certificadas, por medio del cual se dejó constancia que ante la solicitud realizada por el funcionario investigado se procedió a expedir copias certificadas del expediente administrativo en cuestión.
Asimismo, riela en el folio doscientos ochenta y cinco (285) y doscientos ochenta y seis (286) acta administrativa de fecha 11 de junio de 2007, en la cual se dejó constancia de la conclusión del lapso establecido para consignar escrito de descargos en la averiguación disciplinaria seguida en contra del hoy querellante sin que se consignara escrito de descargos alguno, a su vez, en esa misma oportunidad se acordó la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas a partir del día 12 de junio de 2007 instándose al investigado a que ejerciera su derecho de conformidad con lo establecido en el ordinal 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Riela en el folio doscientos ochenta y nueve (289) y siguientes escrito de descargo presentado por el funcionario investigado y recibido por la Inspectoría General de los Servicios en fecha 12 de junio de 2007 ratificándose todo su contenido en un segundo escrito recibido en fecha 20 de junio de 2007 los cuales al ser extemporáneos no serían considerados por la Administración como puede leerse del acta emanada por la Unidad de Asistencia jurídica de la Inspectoría General de los Servicios que riela en el folio trescientos nueve (309) y siguientes, además, de esta acta se puede observar la reasignación a otro abogado instructor del expediente disciplinario, que se realiza a raíz de lo dicho por el funcionario investigado en el escrito de descargo presentado respecto a la falta de imparcialidad existente por parte de la abogada Deyanira Alfonzo quien fungía como instructora de la averiguación disciplinaria, por lo cual, a ser recusada dicha funcionaria la misma fue apartada del procedimiento disciplinario llevado a cabo, en atención a lo alegado por el funcionario policial.
Riela en el folio trescientos (300) acta administrativa de fecha 18 de junio de 2007 en la cual se dejó constancia de la conclusión del lapso establecido para la promoción y evacuación de pruebas en la averiguación disciplinaria seguida en contra del querellante sin que se consignara escrito de pruebas alguno, por lo cual se acordó la apertura del lapso legalmente establecido para remitir el expediente a la unidad de asistencia jurídica para el respectivo dictamen, en fecha 20 de junio de 2007 se remitió el expediente al Departamento Legal a fin de que emitiera su opinión acerca de la procedencia de la sanción de destitución del funcionario investigado como se desprende del folio trescientos dos (302) fijándose un lapso de diez (10) días para tal fin.
Riela en el folio trescientos dieciocho (318) del expediente bajo estudio, dictamen jurídico emitido por la Inspectoría General de los Servicios en fecha 6 de julio de 2007 en el cual emite pronunciamiento sobre la procedencia o no de la sanción de destitución, siendo favorable la opinión de procedencia de la destitución del funcionario investigado, riela en el folio trescientos veinticinco (325) remisión de dictamen de baja con carácter de destitución en extenso, dirigido al Comandante General del C.S.O.P.E.A en fecha 13 de julio de 2007; riela en el folio trescientos veintiocho (328) y siguientes del expediente bajo revisión, acto administrativo emitido por el Comandante General del C.S.O.P.E.A en el cual se acordó imponer la sanción de “SEPARACIÓN DEFINITIVA DEL CARGO” al funcionario policial DISTINGUIDO (PA) JOTA GARCÍA JEAN CARLOS, además de dicha decisión, se acordó dar por concluida la averiguación disciplinaria, la notificación al Ministerio Público y por último se acordó notificar al funcionario bajo investigación, reconociéndose su derecho a interponer contra el referido acto recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, así como también la posibilidad de interponer el recurso jerárquico ante el Gobernador del estado Aragua, o en su defecto recurrir en la vía contencioso administrativa funcionarial en el lapso de tres (3) meses desde la notificación del acto en cuestión, en atención a lo señalado en los artículo 92 y 93 de la ley del Estatuto de la Función Pública.
En atención a las consideraciones expuestas, esta Alzada observa que el funcionario Jean Carlos Jota García, fue notificado de los cargos investigados, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por ende no se violó el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte en cuanto a la denuncia de ausencia del procedimiento legalmente establecido, vicio previsto en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se constata en el presente caso que la Administración dio cumplimiento a todos los pasos necesarios dentro del procedimiento administrativo, de hecho, que el funcionario investigado haya tenido conocimiento respecto al expediente que se abría en su contra, que se le formularan cargos y que se le notificaran los mismos, teniendo la posibilidad de formular su descargo y promover pruebas por medio de un abogado designado con ese propósito, queda en evidencia que el vicio denunciado no es procedente en la presente causa. Así se decide.
Ahora bien, de la revisión del acto sancionatorio recurrido que riela del folio trescientos treinta y cuatro (334) al trescientos treinta y nueve del expediente administrativo se establece detalladamente el procedimiento seguido en contra el funcionario Jean Carlos Jota García, relatándose los hechos ocurridos en fecha 28 de noviembre de 2006 que dieron lugar al inicio de la averiguación disciplinaria referida, se observa que fueron consideradas como pruebas: i)Artículo de prensa del diario El Siglo, Cuerpo D, “en el cual se informan los hechos relacionados con la captura por parte de la guardia nacional de funcionarios policiales `pica carro´ en la parte alta del sector maleteros de La Victoria, refiere el artículo que estos trasladaban partes de vehículos solicitados por robo en una unidad policial…”. ii) Oficio Nº 1172, emanado del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, remitido a la Inspectoría General de los Servicios en el cual se detalla el procedimiento efectuado por funcionarios de ese cuerpo en fecha 28 de noviembre de 2006 del cual se extrae que al ser detenidos varios funcionarios policiales entre ellos el hoy querellante estos alegaron “haber actuado bajo conocimiento de la Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, lo cual es totalmente falso, en virtud que corre inserto en el expediente su respectiva declaración”.
Asimismo, se hace referencia a la iii) declaración del funcionario hoy querellante Distinguido (PA) Jean Carlos Jota García que riela en folio noventa y seis (96), la declaración del funcionario Distinguido (PA) Zapata Denis Franklin Oswaldo que riela en folio noventa y uno (91), la declaración del funcionario Agente (PA) Graterol Ortega Silvio Javier que riela en folio ciento uno (101) y la declaración del funcionario Sub-Inspector (PA) Gutiérrez Palacios Néstor Javier, de estas declaraciones se concluyó que el funcionario investigado, entre otros, “cometieron un error en su actuación policial (…) han debido realizar una fijación fotográfica del lugar y colectar `TODAS´ las evidencias, no solamente una parte de ellas. Como se justifica en este sentido abandonar el sitio. Otro aspecto común lo refleja el haber actuado por instrucciones de la superioridad, en específico por orden del comisario Alexis Amador. Por lo que es oportuno indicar que si bien es cierto que los funcionarios policiales en su actuación profesional deben sujetarse a los principios de jerarquía y subordinación, sin apararse en órdenes que los superiores que extrañen la ejecución de actos contrarios a la Ley. Tampoco es menos cierto ejecutar las órdenes que los superiores jerárquicos contrarios a derecho no la dejan exento de la responsabilidad que les incumbe. Si ustedes como funcionarios policiales tienen el deber de asegurar los objetos activos y pasivos del delito como es que se retiran del lugar y no solo iban a poner a disposición del Ministerio Público la caja y el motor. Esta conducta demuestra que no se ciñeron a los postulados de la buena fe, además, del incumplimiento de sus deberes como funcionarios policiales…”. iv) Copias certificadas de libros de novedades y orden del día de fecha 28 de noviembre de 2006, emanada de la Comisaría Las Mercedes. v) Declaraciones en carácter de testigos de los funcionario Agente (PA) Cedeño Leal Yorman, Cabo Segundo (PA) Arturo González. vi) Declaración de la ciudadana Fiscal octavo del Ministerio público, abogada Fátima Montenegro, en la que manifestó: “…que recibió llamada telefónica por parte de funcionarios de la guardia nacional en la que se le preguntó si tenía conocimiento sobre algún procedimiento de recuperación de vehículos por parte de funcionarios de la comisaria La Victoria, a lo que respondió que no, indicándole los mismos que tenían información por vecinos de la zona que en una finca privada estaban desvalijando un vehículo, así mismo, le indicaron que tenían información que eso era lo que ellos acostumbraban, la fiscal les dijo que subieran a verificar la situación y le informaran sobre cualquier novedad, una hora después recibió nuevamente llamada telefónica de los funcionarios de la guardia, en la que le dijeron que efectivamente cuando llegaron al lugar venía bajando una camioneta cherokee conducida por el chofer del comisario Amador, distinguido Jota y dentro de la misma una caja y el motor del vehículo objeto del delito y además le indicaron a la comisión de la guardia nacional que la doctora Fátima Montenegro tenía información del procedimiento, lo cual es totalmente FALSO…” (Mayúsculas del original).
De lo descrito anteriormente, se puede sostener que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra suficientemente motivado, guardando relación y siendo minucioso respecto a lo elementos probatorios que fueron recabados durante la averiguación disciplinaria, entiende esta instancia jurisdiccional que existen suficientes elementos de convicción que conllevan a sostener que el ciudadano Jean Carlos Jota García, incurrió efectivamente en conductas tipificadas como causales de destitución, como en efecto lo estimó la Administración, asimismo, la parte actora alega que no se valoraron elementos probatorios promovidos por ésta, así como también, la falta de elementos de pruebas, como serían las declaraciones de algunos funcionarios, respecto a esto debe indicarse como se señalara en párrafos anteriores que la Administración dispuso de suficientes elementos probatorios para determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario investigado, vale recordar que cualquier prueba que se pretendiera hacer valer en el proceso, ha debido ser promovido y evacuado durante el lapso de promoción y evacuación dispuesto para tal fin. Así se decide.

Por las razones fácticas y jurídicas, explanadas en la motiva de este fallo, es forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Ramón V. Ramírez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JEAN CARLOS JOTA GARCÍA, contra la decisión de fecha 5 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto contra la COMANDANCIA GENERAL DEL CUERPO DE SEGURIDAD PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA (C.S.O.P.E.A.).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado.

3.- ANULA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Jueza Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Jueza Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2009-000037
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,