JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000090 En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-035 de fecha 13 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Celeste Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 45.606, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CARLOS LEE, titular de la cédula de identidad Nº 3.018.600, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de enero de 2010, las apelaciones interpuestas en fechas 1º y 2 de diciembre de 2009, por los Abogados Marcos Cabello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.958, actuando con el carácter de Abogado sustituto del Procurador General del estado Bolívar, y la Abogada Celeste Rodríguez, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. En fecha 28 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó abrir una tercera pieza. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado y de igual manera aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se designó Ponente al Juez Efrén Navarro. Igualmente se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fechas 24 de febrero y 8 de marzo de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Celeste Rodríguez, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante, y el Abogado Erick Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.405, actuando con el carácter de Abogado sustituto del Procurador General del estado Bolívar, escritos de fundamentación de las apelaciones. En fecha 11 de marzo de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El cual venció el 18 de marzo de 2010. En fecha 22 de marzo de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El cual venció el 5 de abril de 2010. En fecha 6 de abril de 2010, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo. En fechas 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la audiencia para la celebración del acto informes. En fecha 15 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Efrén Navarro. En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 17 de marzo 2014, se reconstituyó esta Corte En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez trascurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 12 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez trascurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de febrero de 2008, la Abogada Celeste Rodríguez Pinto, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Carlos Lee Guerra, presentó escrito ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y Adolescente y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que por más de diez (10) años se desempeñó como diputado activo de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar – actualmente denominado Consejo Legislativo del estado Bolívar – al haber sido electo para desempeñar tal cargo en los periodos 1974-1979 y 1979 – 1984. Que en fecha 25 de noviembre de 1983, le fue concedido el beneficio de jubilación con una asignación mensual del cincuenta por ciento (50%) del salario. Que en el mes de diciembre de 1983 fue electo Diputado del Congreso de la República – actualmente Asamblea Nacional – cargo en el cual se desempeñó durante diez (10) años consecutivos y en razón de tal designación solicitó la suspensión del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 10 de la Ley de Previsión Social de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar, al no poder devengar la remuneración por este concepto en forma simultánea con el salario otorgado al laborar para la Administración Pública. Que ante la negativa del Consejo Legislativo del estado Bolívar de dar cumplimiento a la obligación de restituir el beneficio de jubilación al ciudadano Jorge Félix Martínez, (igualmente Diputado del Consejo Legislativo del estado Bolívar y cuya relación de trabajo se llevó a cabo en las mismas condiciones que el querellante de autos) en fecha 21 de septiembre de 1999 interpuso ante el Juzgado, recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar, con el objeto que el Consejo recurrido cumpliera su obligación de restablecer la pensión de jubilación, recurso éste en el cual se hizo parte el recurrente el 28 de marzo de 2000. Que en fecha 22 de noviembre de 2000, el referido Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso de abstención o carencia incoado, ordenando al Consejo Legislativo del estado Bolívar restablecer la pensión de jubilación correspondiente al recurrente y dejadas de percibir desde el mes de enero de 1994, dicha sentencia modificada en cuanto a la caducidad de las pensiones causadas con anterioridad al 21 de marzo de 1999, en fecha 7 de febrero del año 2000 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, alegando que había operado la caducidad de las reclamaciones presentadas y en contra de esta sentencia fue ejercido Recurso de casación. Que desde el momento que cesó la condición de Diputado activo del Congreso de la República ha solicitado ante el Consejo Legislativo del estado Bolívar el restablecimiento de su condición de jubilado y el pago efectivo de sus asignaciones mensuales. Que actualmente devenga una asignación por concepto de pensión por jubilación inferior a la percibida por los diputados activos del Consejo Legislativo del estado Bolívar y sin tomar en cuenta para tal asignación mensual los años de servicio prestados en el Congreso Nacional incrementa los años de servicio en la Administración Pública y por ende el porcentaje correspondiente por concepto de este beneficio, ocasionando un perjuicio económico al recurrente en violación de derechos laborales y constitucionales. Que el tiempo de servicio de diez (10) años prestado a la Administración como Diputado del Congreso de la República incrementa la antigüedad a los efectos de su remuneración tal como establecía el artículo 6 de la Ley de Previsión Social de Diputados de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar, correspondiéndole el cien por ciento (100%) de la salario devengado por los diputados activos de la Asamblea Nacional. Demandó el pago de la cantidad actual de ochenta y un mil quinientos doce bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 81.512,68), por concepto de aguinaldos dejados de percibir desde el año 1999 hasta el 2003; trescientos sesenta y dos mil ciento setenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 362.174,36), por concepto de salarios caídos y pensiones de jubilaciones no canceladas, así como diferencia de tales pensiones pagadas y no actualizadas; doscientos quinientos treinta y cuatro con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 200.534,84), por concepto de intereses generados por la falta de pago de tales conceptos y la cantidad de ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos veintiséis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 165.426,46), por concepto de pensión de jubilación desde enero de 1994 hasta febrero de 1999, arrojando la cantidad total de ochocientos nueve mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares con treinta y seis (Bs. 809.648,36). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 25 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando lo siguiente: “II.1. En el caso de autos el ciudadano Carlos Lee Guerra ejerció pretensión contenciosa funcionarial contra el Estado (sic) Bolívar por órgano del Consejo Legislativo, alegando que durante 10 años se desempeñó como Diputado de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, que se le otorgó el beneficio de jubilación el 25 de noviembre de 1983 con una asignación mensual del cincuenta por ciento (50%) del salario, posteriormente en diciembre de 1983 fue electo Diputado al extinto Congreso de la República, desempeñándose durante 10 años consecutivos hasta diciembre de 1993, al finalizar su condición de Diputado solicitó su reincorporación como jubilado, ante la negativa del Consejo Legislativo del Estado Bolívar de restituirle el beneficio de jubilación, ejerció recurso contencioso administrativo en cuyo proceso mediante sentencia dictada el 07 de febrero de 2000 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró la caducidad de una parte de las pensiones generadas, con cuya decisión no se encuentra conforme porque su derecho de percibir las pensiones de jubilación es irrenunciable y el Consejo Legislativo del Estado Bolívar se ha negado a pagarle las pensiones atrasadas y actualizar su monto, que en la actualidad devenga una pensión de jubilación inferior a la percibida por los Diputados activos, que no se ha tomado en cuenta para el cálculo de su asignación mensual los años de servicio prestados a el Congreso Nacional y según la previsión contenida en el artículo 6 de la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa le corresponde el cien por ciento (100%) de la remuneración devengada por los Diputados activos, pretende que el Consejo Legislativo del Estado Bolívar: ‘…cancele las acreencias de las pensiones no canceladas, la diferencia de las canceladas no ajustadas ni actualizadas, así como los intereses que ha generado la falta de pago oportuno y adecuadamente, de la misma manera que las pensiones futuras sean ordenadas su cancelación tomando en consideración los sueldos que devengan los Diputados activos al Consejo Legislativo del Estado Bolívar, así como también se tome en consideración los años del servicio como Diputado al Congreso Nacional para actualizar el monto correspondiente a la pensión de jubilación’, en tal sentido demandó el pago de Bs. 81.512,68 por concepto de aguinaldos dejados de percibir desde el año 1999 hasta diciembre de 2003, Bs. 362.174,36 por concepto de salarios y pensiones de jubilaciones no canceladas y por diferencia de las canceladas no actualizadas, Bs. 200.534,84 por concepto de intereses moratorios, Bs. 165.426,46 por concepto de pensiones de jubilación en el lapso comprendido desde enero de 1994 hasta febrero de 1999 y estima su pretensión total en Bs. 809.648, 36. La representación judicial del Estado Bolívar cuestionó la aplicación del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública porque consideró que éste no es funcionario público, además que no puede aplicarse la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar porque la misma fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional el 1º de junio de 2000, que la demanda es inadmisible porque el recurrente no cumplió el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, que es inadmisible por haber caducado la acción por una supuesta diferencia de aguinaldos desde el año 1999 hasta 2003, que el querellante recibió en su oportunidad el pago de aguinaldo y desde que recibió tales beneficios trascurrieron los 3 meses previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que operase la caducidad de la acción, que reclama Bs. 362.174,36 por concepto de pensiones no canceladas pero que no indica la época que le corresponden, que si se trata de pensiones desde 1999 hasta 2003 las mismas también han caducado, opone la prescripción de la acción por haber transcurrido más de un (01) año desde febrero de 1999, lapso en que el recurrente reclama pensiones atrasadas. En cuanto al fondo de la controversia alegó que ciertamente el querellante se desempeñó durante los períodos constitucionales como Diputado a la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar y los Legisladores procedieron a otorgarle una jubilación con fundamento en una Ley inconstitucional como lo era la Ley de Previsión Social del Diputado a la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, que fue un instrumento aprobado por el Poder Legislativo Regional cuando era materia de reserva del Poder Nacional, una vez electo Diputado al Congreso Nacional se le suspendió el cobro de la pensión de jubilación, culminado el período constitucional para el que fue electo la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa no le reactivó el pago correspondiente a su pensión de jubilación, ocurriendo ante la jurisdicción y en fecha 07 de febrero de 2000 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró caducas todas las pensiones que pudieran haberse producido antes del 21 de marzo de 2002, en cumplimiento de la sentencia definitivamente firme dictada según acuerdo transaccional de fecha 11 de marzo de 2002 le entregó cheque Nº 17642, de fecha 18 de marzo de 2002 por Bs. 20.709.009,20, cheque Nº 17847 de fecha 08 de mayo de 2002 por la cantidad de Bs. 20.709.000,00 de la época, los referidos pagos comprenden las pensiones de jubilación desde el 21 de marzo de 1999 hasta febrero de 2002, que en fecha 1º de junio de 2005, mediante cheque Nº 24.353 se le entregó la cantidad de Bs. 26.488.587,84 de la época, que comprenden la pensión de jubilación del mes de diciembre del año 2004, aguinaldos correspondientes al mismo mes y año (12/2004); además las pensiones de jubilación correspondientes al período que va desde el mes de enero de 2005 hasta mayo de 2005, incluyendo aporte a la Caja de Ahorro y Montepío, que en fecha 20 de diciembre de 2005 según acta transaccional autenticada se le canceló una diferencia de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de marzo de 1999 por la cantidad de Bs. 40.839.193,42 de la época, distribuido en Bs. 35.690.443,43 mediante cheque Nº 45764002 a favor del reclamante y Bs. 5.148.749,99 a favor de la Caja de Ahorro y a disposición del beneficiario, que una vez incorporado a la nómina de jubilados desde marzo de 2002 a noviembre de 2004 y del mes de junio de 2005 se le canceló Bs. 76.643.525,66, rechazó la procedencia de la pretensión de incremento del porcentaje de asignación mensual de la jubilación porque de conformidad con el artículo 13 de la Ley que regula la materia si bien ésta puede ser revisada periódicamente faculta a la Administración discrecionalmente a su revisión y finalmente negó la procedencia del pago de costas y corrección monetaria. II.2. Observa este Juzgado que la representación judicial del Estado (sic) Bolívar alegó que la acción es inadmisible porque el recurrente incumplió el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República de conformidad con lo establecido en el actual artículo 56 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sobre la inadmisibilidad de la acción planteada por la representación judicial del Estado (sic) Bolívar por no haber cumplido el recurrente el procedimiento administrativo previo, considera este Juzgado que resulta improcedente porque en el caso analizado el tema nuclear que se discute se refiere netamente a obligaciones de índole laboral, dado que se trata de la reclamación incoada por un jubilado del Estado (sic) Bolívar que ostentaba la condición de funcionario público de elección popular, en cuyo caso la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 02280 de fecha 18 de octubre de 2006, estableció que no se requería, dispuso: (…) La razón jurídica de tal criterio jurisdiccional a juicio de este Juzgado encuentra su razón de ser en la garantía constitucional al trabajo prevista en el artículo 89 de nuestra Carta Magna, entendiendo el término trabajo en su concepción amplia incluyendo a los funcionarios públicos de carrera o de elección popular, en tal sentido el trabajo goza de la protección especial del Estado y se encuentra regido por el principio de progresividad del derecho de los trabajadores de acceso a la justicia, en consecuencia, el alegato de inadmisibilidad de la acción por no agotamiento del procedimiento administrativo previo resulta improcedente. Así se decide. II.3. Por otra parte la representación judicial del Estado (sic) Bolívar solicitó la reposición de la causa al estado de suspender el proceso por noventa (90) días de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto, observa este Juzgado que la referida norma ordena la suspensión del proceso por dicho lapso al cual puede inclusive renunciar el Procurador; en el caso de autos, el abogado sustituto a pesar de solicitar se repusiere la causa para dejar transcurrir el lapso de suspensión del proceso, en dicho escrito procedió a contestar la pretensión interpuesta fundamentando las razones de hecho y derecho de su rechazo, en consecuencia, considera este Juzgado que al haberse ejercido cabalmente el derecho a la defensa conferido al Estado por la mencionada representación la reposición solicitada perdió su utilidad porque el fin de la prerrogativa procesal dirigido a la preparación de la defensa por parte de la mencionada entidad autónoma se cumplió y por ende improcedente la solicitud de reposición del proceso dada su inutilidad. Así se decide. II.4. En cuanto al fondo de la pretensión observa este Juzgado que el recurrente demandó al Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar para que le cancelara Bs. 165.426.465, actualmente Bs. 165.426,47 por ‘…concepto de pensiones de jubilación en el lapso comprendido entre enero de 1994 a febrero de 1999…’, esta pretensión fue rechazada por la representación judicial del Estado (sic) Bolívar alegando que tal reclamación fue declarada caduca por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada el siete (07) de febrero de 2000, en el expediente Nº 8.336, nomenclatura de este Despacho Judicial, siendo improcedente revisar nuevamente lo ya juzgado. Observa este Juzgado que en nuestro Ordenamiento Jurídico los efectos del proceso son regulados en los artículo 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las figuras de la cosa juzgada formal y material; en virtud de la primera ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita y, en virtud de la segunda, la sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro. Congruente con lo expuesto observa este Juzgado que la pretensión del recurrente que el Consejo Legislativo le cancele las pensiones de jubilación desde enero de 1994 a febrero de 1999 ya fue resuelto mediante sentencia definitivamente firme por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha siete (07) de febrero de 2000, en el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto por los ciudadanos Jorge Félix Martínez y Carlos Lee Guerra contra la extinta Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, declarando que no existía posibilidad de accionar las pensiones de jubilación que le correspondían al recurrente antes del 21 de marzo de 1999, por cuanto había transcurrido el lapso de caducidad, con la siguiente motivación: ‘En cuanto al lapso de caducidad observa esta Corte que la demanda fue interpuesta en fecha 21 de septiembre de 1999 y que el derecho a reclamar la continuidad del pago de la pensión de jubilación se produjo al finalizar el período constitucional 1989 al 1994, durante el cual el recurrente se desempeñó como Diputado al Congreso de la República. El derecho al pago de la referida pensión, además de tratarse de un derecho adquirido, en virtud de la jubilación, se hace exigible a través de la pensión de jubilación, razón por la cual la obligación de la Administración es continua y materializable mes a mes, de tracto sucesivo, por lo que es exigible por parte del acreedor igualmente mes a mes, pero sometida, en cuanto a su exigibilidad –en sede jurisdiccional- al plazo de seis meses establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de lo antes expuesto, esta Corte observa que las pensiones vencidas y no cobradas, ni reclamadas en vía judicial, durante los años precedentes a los seis meses anteriores a la fecha de interposición del recurso, es decir, al 21 de septiembre de 1999, se encuentran caducas, en consecuencia, erró el a-quo al omitir pronunciamiento al respecto, por cuanto se limitó a ordenar el restablecimiento en el goce de las pensiones de jubilación, en las mismas condiciones directamente proporcionales a las que venían gozando los funcionarios a los que les fue concedido el beneficio en fecha 25 de noviembre de 1983, sin especificar que las referidas pensiones que se habían causado, se insiste en los años anteriores a los seis meses precedentes a la fecha de interposición del recurso, se encontraban caducas. Esto es, respecto de las pensiones de jubilación que le correspondían a los recurrentes desde la desincorporación como Diputados al Congreso de la República, hasta el mes de marzo de 1999, no existe posibilidad jurídica alguna de accionar. Así se decide’. Consecuencia de lo expuesto al haber sido decidida la pretensión del recurrente mediante sentencia definitivamente firme emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el mencionado proceso declarando la caducidad de las pensiones de jubilación reclamadas antes del 21 de marzo de 1999, este Juzgado declara improcedente la insistencia en su reclamación por haber operado cosa juzgada material de conformidad con el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. II.5. Determinado la anterior procede este Juzgado a pronunciarse sobre la pretensión de pago de Bs. 81.512.688, actualmente Bs. 81.512,69, ‘…por concepto de aguinaldos dejados de percibir desde el año 1999 hasta diciembre del año 2003…’, esta pretensión también fue negada por la representación judicial del Estado Bolívar alegando que mediante acuerdos transaccionales celebrados con el recurrente en cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el referido recurso contencioso administrativo por abstención, el Consejo Legislativo cumplió con el pago de aguinaldos y de las pensiones de jubilación hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en que se celebró el último acuerdo transaccional. Al respecto observa este Juzgado que en las copias certificadas del expediente Nº 8.336, contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia incoado por el recurrente en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ordenó al Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar la reactivación de la pensión de jubilación de los ciudadanos Jorge Félix Martínez y Carlos Lee Guerra, con los aumentos que la referida pensión hubiere experimentado en el transcurso del tiempo, es decir, desde el 21 de marzo de 1999 hasta la efectiva ejecución del fallo, a tal efecto, en fecha once (11) de marzo de 2002 el recurrente celebró transacción con la representación del Consejo Legislativo mediante el cual acordaron el pago de Bs. 41.418.018,39, actualmente Bs. 41.418,02 por concepto de pensiones mensuales desde marzo de 1999 hasta febrero de 2002, y bonificación de fin de año desde 1999 hasta 2002, posteriormente en fecha 12 de julio de 2004, el hoy recurrente manifestó haber llegado a un acuerdo con el Consejo Legislativo el cual satisfacía lo decidido y solicitó el archivo del expediente, en consecuencia, resulta a todas luces improcedente pretender el pago de conceptos derivados de la sentencia dictada en el referido proceso porque su reclamo debe realizarse a través del procedimiento incidental previsto en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil en dicho proceso judicial. Así se decide. II.6. Resuelto lo anterior se observa que el recurrente pretende que se condene al Consejo Legislativo a pagarle Bs. 362.174.364,00 actualmente Bs. 362.174,36 por concepto de pensiones de jubilación actualizadas o reajustadas al salario o sueldo devengado por los Diputados activos, pretensión rechazada por la representación judicial del Estado Bolívar, alegando que tal aspiración del recurrente que se le cancele la pensión de jubilación en las mismas condiciones que el salario devengado por los Diputados activos carece de fundamento legal porque el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, que la norma no es imperativa sino potestativa o facultativa, es decir, se faculta al destinatario a que realice una determinada actividad actuando según su voluntad en forma prudente y discrecional y no indica la frecuencia con que deba hacerse esa revisión, sino que se limita a señalar que esa revisión se hará periódicamente lo que reafirma el carácter potestativo de la norma; por otra parte, en la audiencia definitiva celebrada en el proceso, produjo copia de la Resolución Nº 070-2009 dictada en fecha tres (03) agosto de 2009 por la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en virtud de la cual se homologó a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009 la pensión de jubilación del recurrente, entre otros, según la base actual del salario devengado por los Diputados Principales activos, en cuya resolución en el renglón respectivo se lee: Lee Carlos Guerra, jubilación actual: Bs. 2.676,00, porcentaje de jubilación: 70%, total de jubilación homologada: Bs. 5.656,15. En consecuencia, de lo expuesto considera este Juzgado que homologada como ha sido la pensión de jubilación percibida por el recurrente al sueldo que devengan actualmente los diputados activos desde la primera quincena del mes de agosto de 2009, sólo resta determinar la procedencia del reajuste con anterioridad, en tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia dictada el 14 de julio de 2005, interpretó el artículo 13 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en tal sentido dispuso lo siguiente: ‘La posibilidad de que un pensionado se encuentre en la posición de exigir el reajuste de su respectiva pensión, está prevista en el artículo 13 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial n° 34.535 de 21 de agosto de 1990), según el cual: Y en el Reglamento de la mencionada Ley (Gaceta oficial n° 35.752 de 13 de julio de 1995), en su artículo 16 dispone: El pronunciamiento a que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo y se agregará al expediente del funcionario o empleado. De la lectura de ambas normas se colige que estamos en presencia de una ‘discrecionalidad reglada’ en poder de la Administración, en el sentido de que, por un lado no opera ‘automáticamente’ sino que se requiere de una manifestación volitiva de la Administración, y en segundo lugar, no comporta una libertad absoluta de la Administración. En efecto, no se trata de una ‘facultad’ que la Administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se de el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) debe desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al justiciable jubilado, si, previamente, ha habido una solicitud del beneficiario. Mirado el asunto desde el punto de de vista del justiciable, éste puede requerir del ente público de que se trate la realización de la actividad prevista como supuesto de hecho de la norma, para poder aspirar a la consecuencia jurídica que no es otra que la modificación o ajuste del monto de la pensión de jubilación. Se deriva entonces, dos obligaciones correspectivas: a) la del funcionario jubilado en exigir a la Administración el reajuste de su pensión; y b) el deber de la Administración de realizar la actividad prestacional de reajuste requerido. Al no operar ‘automáticamente’ sino que requiere del deber correspectivo del jubilado de solicitar el reajuste de su pensión jubilatoria, no será posible la exigencia judicial de reajuste a períodos anteriores al momento en que el funcionario exige el reajuste respectivo. En otras palabras, a partir del momento en que el jubilado exige a la Administración el reajuste de su respectiva jubilación, la Administración se coloca en mora en su deber correspectivo de realizar el reajuste previsto en las normas indicadas ut supra. En caso de no constar en autos, la probanza de esta exigencia del justiciable a la Administración entonces debe tomarse en cuenta el momento a partir del cual se interpuso la respectiva querella ante el órgano jurisdiccional, y así se declara’ (Resaltado de este Juzgado). En este orden de ideas, en relación al derecho de los jubilados de solicitar que su pensión se incremente en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos ya fue resuelto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 03 dictada el 25 de enero de 2005, y en la Nº 3476 dictada el 11 de diciembre de 2003, cuyas consideraciones se citan: ‘Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos… De conformidad con las premisas expuestas concluye este Juzgado: 1) Que de los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento se colige una ‘discrecionalidad reglada’ en poder de la Administración; 2) Que no se trata de una ‘facultad’ que la Administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se de el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) debe desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al justiciable jubilado, si, previamente, ha habido una solicitud del beneficiario; en el caso de autos este Juzgado observa que cursa del folio 136 al 137, el informe de revisión de los movimientos efectuados por concepto de jubilación al recurrente, realizado el doce (12) de mayo de 2008 por el Auditor Interno del Consejo Legislativo a tal efecto determinó: 1) “De acuerdo a la revisión practicada los pagos se emitieron a partir del año 2002, mediante un acuerdo de pago (Acta Transaccional de fecha 11 de marzo de 2002), el referido pago comprende desde el 21 de marzo de 1999 hasta febrero de 2002, 50% para el ciudadano Carlos Lee, esta es el porcentaje de la jubilación que venía disfrutando a partir de noviembre de 1983’; 2) ‘En fecha 01 de junio de 2005, se cancelan aguinaldos 2004 y pensión de jubilación diciembre 2004, asimismo se cancela la pensión de enero a mayo 2005, los porcentajes directamente proporcionales son 70% del sueldo devengado para ese momento por un Diputado Regional’; 3) ‘Se inicia las respectivas cancelaciones de las pensiones de jubilación acordadas directamente por la nómina mensual de pensionados de este Consejo Legislativo a partir del mes de junio 2005”; y, 4) “Desde febrero de 2005 hasta el I trimestre de 2008, los porcentajes de jubilación y los montos cancelados no han sufrido variación alguna motivado a que no se homologó la pensión de jubilación a la remuneración de un Diputado Activo de este Consejo Legislativo durante los años 2006, 2007 y 2008’. De referido informe se desprende que desde el año 2005 la pensión de jubilación otorgada al actor no se ajustó al sueldo devengado por los Diputados Regionales Activos, sin embargo, no cursa en autos solicitud alguna dirigida por éste al organismo peticionando su ajuste u homologación, en consecuencia, este Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente y ordena al Estado Bolívar por órgano del Consejo Legislativo que reajuste la pensión de jubilación del recurrente con base al sueldo devengado por los Diputados activos desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo, es decir, desde el seis (06) de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2008, con base al porcentaje del setenta por ciento (70%) que constituye el monto de su jubilación con respecto del sueldo devengado por los Diputados activos, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo a ser practicado por un solo perito designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por el Tribunal. Así se decide. II.8. En el orden de pretensiones interpuestas procede este Juzgado a analizar la pretensión del recurrente que se ordene al Consejo Legislativo del Estado Bolívar que el monto de la pensión de jubilación se incremente al cien por ciento (100%) de la remuneración devengada por los Diputados Activos de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado (sic) Bolívar, pretensión negada por la representación judicial del recurrente alegando que el mismo pretende la aplicación de un cuerpo normativo derogado siendo la normativa aplicable la prevista en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Observa este Juzgado que la Sala Constitucional en reiteradas decisiones ha declarado inconstitucional las Leyes de Previsión Social de los Diputados dictadas por las Asambleas Legislativas, hoy Consejos Legislativos por constituir la materia de la previsión social competencia exclusiva Poder Legislativo Nacional, en tal sentido se cita parcialmente sentencia Nº 518 dictada el 01 de junio de 2000, por la Sala Constitucional en la que dispuso: De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas’. (…) Aplicando lo expuesto por la sentencia citada sobre reserva legal, observa este Juzgado que de la Resolución Nº 070-2009 dictada en fecha tres (03) agosto de 2009 por la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Bolívar se desprende que el porcentaje actualmente aplicado al recurrente es del setenta por ciento (70%) del sueldo base, pretendiendo éste que se le aplique el cien por ciento (100%) previsto en la Ley de Previsión Social de los Diputados de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, al respecto, considera este Juzgado improcedente la aplicación de la mencionada Ley, en virtud que la materia de previsión y seguridad social constituye una potestad exclusiva de legislar que corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional y cuya materia se encuentra reglada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide. II.8. Finalmente este Juzgado considera improcedente la pretensión de condena a la demandada de pago de intereses moratorios, en razón que las pensiones de jubilación y su respectivo reajuste son obligaciones compartidas con carácter contributivo y no se trata de deudas debidas o líquidas, sino que requieren de actuaciones complementarias para determinar su procedencia, motivo por el cual debe este Juzgado negar la petición de pago de intereses moratorios incoada. Así se decide. III. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano CARLOS LEE GUERRA contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR Se ORDENA al Estado (sic) Bolívar por órgano del Consejo Legislativo que cancele al recurrente el monto que se determine en la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar en la parte motiva del fallo” (Mayúsculas y negritas de la cita). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE El día 24 de febrero de 2010, la Apoderada Judicial de la parte querellante presentó escrito mediante el cual formalizó su apelación en los siguientes términos: Señaló, que “…no se encuentra en discusión el beneficio de Jubilación de mi representado, no se encuentra en discusión los años de ejercicio como Diputado al Congreso, así como tampoco el derecho a percibir sus pensiones de jubilación que emanan del cumplimiento de una sentencia definitivamente firme”. Expresó, que “…en el presente caso se accionó el cumplimiento de la referida Sentencia emanada de esta Corte Contencioso Administrativo en cuanto a la cancelación total de las pensiones atrasadas, y las canceladas no actualizadas, toda vez que el Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar, jamás dio total cumplimiento a la referida Sentencia, cuyo expediente en copias certificadas fueron promovidas en su totalidad en la presente causa, para que sirviera de base y fundamento a la Juez para la referida sentencia, de manera especial el señalamiento de que el beneficio de jubilación se llevara bajo el contenido de la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar” (Mayúsculas de la cita). Agregó, que “Al revisar los fundamentos tomados por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo para desestimar el petitorio de mi representado, en cuanto a la cancelación de las pensiones ordenadas a cancelar, se encuentra el hecho de concluir el Juzgado Superior Contencioso Administrativo, que las pensiones vencidas y no cobradas, ni reclamadas en vía judicial, durante los años procedentes a los seis meses anteriores a la fecha de la interposición del presente recurso se encuentran caducas, que erro (sic) el aquo (sic) al omitir pronunciamiento al respecto por cuanto se limito (sic) a ordenar el restablecimiento del (sic) en el goce de las pensiones de jubilación en las mismas condiciones directamente proporcionales a las que venían gozando (texto tomado de la sentencia folio 192), podemos observar un error de derecho en el que incurre el Juzgado Superior Contencioso Administrativo, toda vez que bajo ninguna Sentencia definitivamente firme, y mucho menos señalar que existió error del aquo (sic), por cuanto la sentencia de la cual se demanda el cumplimiento emana de esta Honorable Corte en lo Contencioso Administrativo y no de ningún Juzgado aquo (sic), siendo cierto que las referidas pensiones si efectivamente fueron acordadas en vía judicial, mediante sentencia definitivamente firme, mal podría el Juzgado declararlas caducas” (Subrayado de la cita). Manifestó, que el motivo “…que obliga a mi mandante a incoar el presente recurso funcionarial, emana del incumplimiento de los pagos ofrecidos por el Consejo Legislativo para cumplir con la referida Sentencia. Efectivamente se intento firmar un acuerdo transaccional que obligara al ente a cancelar las deudas atrasadas, y al no cumplir se solicito la homologación para ejecutar dicho cumplimiento siendo negada la homologación por parte del referido Juzgado, por no reunir la transacción los requisitos legales para su homologación, mal puede dársele a dicho acuerdo carácter de transacción y/o cosa juzgado (sic) cuando el mismo no fue posible su homologación”. Destacó, que “Al dictar el auto el juzgado (sic) Superior Contencioso negando la Homologación de la transacción, la representación del Consejo Legislativo del estado Bolívar, apelo de dicha sentencia, razón por la cual se remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en fecha 11 de abril de 2.006 (sic) dictó y publicó sentencia, que declaró desistido el Recurso (sic) de Apelación (sic), quedando firme la Sentencia (sic) dictado (sic) por el Juzgado superior que declaró improcedente la Homologación de la Transacción. (…). En virtud de ello, mal puede fundamentar el Juzgado superior (sic) Contencioso Administrativo que existe acuerdo transaccional celebrado, cuando el ente patronal no cumplió con el referido acuerdo más el mismo no fue homologado por no reunir los requisitos legales”. Añadió, que “…señala la sentencia recurrida al folio 193 lo siguiente: En consecuencia resulta a todas luces improcedente pretender el pago de conceptos derivados de la sentencia dictada en el referido proceso porque su reclamo debe realizarse través del dicho proceso judicial y así se decide. Dicho fundamento cercena el derecho a percibir de su patrono lo que por derecho le corresponde aunado a ello el presente caso emana de la reclamación de una relación laboral, razón por la cual debe prevalecer para la Juez, el principio fundamental de derecho del trabajo INDUBIO PRO OPERARIO, en caso de duda en la aplicación de dos normas debe aplicarse con preferencia aquella que sea más beneficiosa para el trabajador, en justa aplicación del principio rector en relaciones de naturaleza laboral.- Aunado a ello el presente recurso, no solo pretende el cumplimiento de la tantas veces mencionada Sentencia de la Corte Contencioso Administrativo, sino también el cumplimiento en cuanto al porcentaje de la asignación mensual, en aplicación de la Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado (sic) Bolívar” (Mayúsculas y subrayado de la cita). Sostuvo, que “Como consideración final expuso la Sentenciadora, que se encuentra ajustado a derecho la homologación de la pensión de Jubilación (sic) de mi representado, al Setenta (sic) por ciento (70%) del sueldo que devengan actualmente los diputado activos, del consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar, dando asidero a los argumentos del Consejo Legislativo en cuanto a la aplicación al caso concreto del Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. En cuanto a la discrecionalidad reglada en Poder de la Administración, no tratándose de una facultad que la administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se dé el supuesto de hecho, debe desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al jubilado. Ciertamente la referida Ley regula todo lo relacionado con las Jubilaciones que nacen de la aplicación de la misma, hecho este que no se encuentra en discusión, pero comete un error el Juzgado Superior al aplicar esta Ley a una Jubilación que fue concedida bajo la vigencia de la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar, y que la misma aun por sentencia firme no ha sido derogada, como pretendió hacer ver la representación de la Procuraduría, Jubilación (sic) concedida a mi representado en fecha 25 de noviembre del año 1.983 (sic), y la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, entró en vigencia el 02 (sic) de julio de 1.986 (sic), con reforma de fecha 28 de Abril (sic) de 2.006 (sic), observándose que la aplicación de esta Ley a la Jubilación de mi representado tendría un efecto retroactivo al permitir la aplicación de esta ley a una Jubilación que fue concedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, colide con una norma de rango Constitucional específicamente el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que niega la posibilidad de aplicar una ley con carácter retroactivo, adicional a ello esta Honorable Corte, Ordenó que la Jubilación de mi representado específicamente se debe regir por la Ley de Previsión Social de Diputados”. Invocó “…a favor de [su] representado, el principio de igualdad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que las pensiones de jubilación en cumplimiento al principio de igualdad debe equipararse a la asignación de un Diputado activo, en virtud de haber dedicado su prestación de servicio a la administración pública por lo que merece los mismos privilegios que pudieran tener los Diputados activos salvo aquellas asignaciones que se generen con ocasión a la prestación de servicio” (Corchetes de la Corte). Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, que se revoque el fallo impugnado y se declare Con Lugar la querella interpuesta. -IV- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 8 de marzo de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrida procedió a la formalización presentó escrito de apelación, en los siguientes términos: Esgrimió, que “En primer lugar Ciudadanos Magistrados se denuncia LA INCONGRUENCIA NEGATIVA EN LA MOTIVACIÓN DEL FALLO…” (Mayúsculas de la cita). De igual manera indicó, que “…la juez incurre en una flagrante incongruencia, cuando la inconstitucionalidad de la norma base de la pretensión del reclamante y a su vez condena al Estado (sic) Bolívar a realizar el pago del reajuste de la Pensión de Jubilación del Recurrente con base al setenta por ciento (70%) del sueldo devengado por los Diputados activos, desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar, es decir, desde el seis (06) de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2008, cuando del análisis del criterio jurisprudencial anteriormente señalado se desprende, que hasta la misma homologación realizada por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar es Nula de Nulidad Absoluta, por el hecho cierto de que la Jubilación reajustada fue otorgada bajo una norma inconstitucional, mal podría entonces el Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolívar reajustar una pensión o jubilación inconstitucional” (Negritas de la cita). Añadió, que “La incongruencia negativa de la presente sentencia recurrida se manifiesta, cuando del análisis de la contestación planteada por la recurrida, se aduce como defensa previa de la Procuraduría General del Estado la inconstitucionalidad de la norma que sustenta la pretensión del Recurso Contencioso Funcionarial (sic) de marras, lo cual obligaba a la sentenciadora a pronunciarse sobre esta defensa como punto previo, deber este que fue omitido por la juzgadora, es por ello, que la sentenciadora no debía emitir pronunciamiento sobre el fondo de la causa, sin antes decidir sobre la procedencia o no, de la ut supra defensa previa y en todo caso al declarada Con Lugar, generaba como consecuencia la extinción de todo el proceso. Incurriendo en un grave error el iudex a quo, cuando se pronuncia sobre la supra mencionada defensa previa en el capítulo referente al Fundamento de la Decisión, es decir, cuando pasa a conocer el fondo de la controversia, y aun cuando la declara procedente, limita el alcance de esta defensa únicamente con respecto a una de las pretensiones del recurrente, a saber: ‘que se ordenara al Consejo legislativo del Estado (sic) Bolívar que el monto de la pensión de jubilación se incremente al cien por ciento (100%) de la remuneración devengada por los Diputados Activos de conformidad con el Artículo 6 de la LEY DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DIPUTADO DE LA ASAMBLEAL LEGISLATIVA DEL ESTADO BOLIVAR’, transcurriendo así, en una indudable incongruencia en la motivación de la sentencia” (Negritas y mayúsculas de la cita). Explanó, que “En segundo término, se alega el ERROR DE DERECHO POR LA ERRADA APLICACIÓN DE LA NORMA” (Mayúsculas de la cita). Expuso, que “…es importante destacar que el reclamante de autos no cumplió ni cumple a la presente fecha los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la Jubilación, por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, asimismo del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el recurrente nunca alegó ni demostró su carácter de Jubilado del recurrente conforme a la prenombrada Ley, ante ello, es claro que la Juez Superior Contencioso Administrativo incurrió en un error al motivar la condenatoria en una Ley de la cual no es beneficiario el recurrente”. Consideró, la recurrida, que “…aún cuando esta Corte haya establecido en la parte dispositiva de la sentencia de fecha siete (07) (sic) de febrero del 2002, expediente Nº 01-24437, en el Punto Tercero lo siguiente: ‘ORDENA a la Comisión Legislativa del Estado (sic) Bolívar la reactivación de la pensión de jubilación del recurrente de autos, con los aumentos que la referida pensión hubiere experimentado en el transcurso del tiempo, es decir, desde el 21 de marzo de 1999 hasta la efectiva ejecución del presente fallo’, se debe considerar que esta sentencia contraría la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, cuando legitima una jubilación otorgada por una norma estadal que usurpaba e invadía la reserva legal del Poder Legislativo Nacional, sobre la materia de jubilaciones y pensiones” (Negritas de la cita). En último lugar, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y que se revoque el fallo impugnado. -V- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, y al respecto observa que: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, y en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se pasa a decidir en los siguientes términos: De la Apelación de la parte recurrente: El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en el cual declaro improcedente el reclamo de las jubilaciones objeto de reclamo antes del 21 de marzo de 1999 por haber operado cosa juzgada material; pero de igual manera ordenó el “reajuste de la pensión de jubilación del recurrente con base al sueldo devengado por los Diputados activos desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo, es decir, desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2008, con base al porcentaje del setenta por ciento (70%) que constituye el monto de su jubilación con respecto del sueldo devengado por los Diputados activos para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo a ser practicado por un solo perito designado de común acuerdo por las partes en su defecto por el Tribunal”. Igualmente estimó improcedente la aplicación de la Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, en virtud que la materia de previsión y seguridad social constituye una potestad exclusiva de legislar que corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional y cuya materia se encuentra reglada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios. Por último consideró improcedente la pretensión de condena a la demanda de pago de intereses moratorios, en razón que las pensiones de jubilación y su respectivo reajuste son obligaciones compartidas con carácter contributivo y no se trata de deudas debidas o liquidas, sino que requieren de actuaciones complementarias para determinar su procedencia. En ese sentido, las partes ejercieron recursos de apelación, alegando la parte recurrente, que “… bajo ninguna circunstancia puede operar la caducidad en la acción derivada del cumplimiento de una Sentencia definitivamente firme” así mismo señaló que efectivamente se intento firmar un acuerdo transaccional que obligara al ente a cancelar las deudas atrasadas, y al no cumplir se solicitó la homologación para ejecutar dicho cumplimiento siendo negada la homologación. De igual manera explicó que al dictar el auto el Juzgado Superior Contencioso negando la homologación de la transacción, la representación del Consejo Legislativo del estado Bolívar, apeló de dicha sentencia, razón por la cual se remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien declaro desistido el recurso de apelación, quedando firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior, por lo cual, mal podía fundamentar el referido Juzgado que existe acuerdo transaccional celebrado, cuando el ente patronal no cumplió con el referido acuerdo más el mismo no fue homologado por no reunir los requisitos legales. De igual manera, la parte recurrida denunció la incongruencia negativa en la motivación del fallo, cuando el Juez establece la inconstitucionalidad de la norma base de la pretensión del reclamante y a su vez condena al estado Bolívar a realizar el pago del reajuste de la Pensión de Jubilación del Recurrente con base al setenta por ciento (70%) del sueldo devengado por los diputados activos, desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo del estado Bolívar, cuando del análisis del criterio jurisprudencial anteriormente señalado se desprende, que hasta la misma homologación realizada por el referido Consejo Legislativo, es nula de nulidad absoluta, por el hecho cierto de que la jubilación reajustada fue otorgada bajo una norma inconstitucional, mal podría entonces el Consejo Legislativo del estado Bolívar reajustar una pensión o jubilación inconstitucional. Igualmente denunció, el error de derecho por la errada aplicación de la norma. Ahora bien, observa esta Alzada del estudio minucioso de las actas que conforma el expediente judicial, que en fecha 7 de febrero de 2002, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo emitió sentencia, en la cual estableció lo siguiente: “Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la ciudadana María Alemán inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 26.082, en su carácter de apoderado judicial del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto por el ciudadano Jorge Félix Martínez García asistido por el abogado Alfredo Sosa Bartolozzi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.492 y la pretensión deducida por Carlos Lee Guerra, quien asistido por la abogada Zaddy Rivas Salazar, se hizo parte como tercero interesado a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones: Por constituir materia de orden público debe esta Corte previamente analizar la denunciada de los apelantes, quienes alegaron que para la fecha de interposición del recurso, esto es, el 21 de septiembre de 1999, había operado la caducidad, por cuanto la solicitud de reactivación de su jubilación la efectuó el recurrente en octubre de 1993. Al respecto observa esta Corte que el citado artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece un lapso de caducidad, que es fatal, no admite interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad jurídica de tutela judicial que se pretende, por ende, la demanda contentiva de la pretensión debe ser interpuesta antes del transcurso de los seis meses. Observa esta Corte que la pretensión se contrae a la reactivación del pago de la pensión de jubilación que le fuera suspendida al recurrente con ocasión de su elección como Diputado al Congreso de la República durante los períodos constitucionales 1984 a 1989 y 1989 a 1994, por haber resultado electo para el ejercicio de tal cargo el 4 de diciembre de 1983, toda vez que es a partir de este momento cuando le es permitido, por virtud del artículo 6 de la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, solicitar el pago de la pensión correspondiente a la cual se hizo acreedor en la oportunidad de la jubilación, esto es, el fecha 25 de noviembre de 1983. En el caso sub iudice el hecho que dio lugar a la pretensión -esto es, la omisión de la otrora Asamblea Legislativa, hoy Consejo Legislativo, de dar respuesta a la solicitud de restablecimiento o reactivación de las pensiones de jubilación- se produce a partir del momento en el cual ocurre su desincorporación como diputado al Congreso de la República de Venezuela, por lo que, a partir de la materialización de la referida desincorporación, estaba el recurrente autorizado para solicitar al Órgano Legislativo la reactivación del pago de la pensión de jubilación y así efectivamente lo hizo, tal como consta en autos (folio 78). Para determinar la ocurrencia o no de la caducidad, esto es, la existencia de posibilidad jurídica para el ejercicio de la acción, cabe precisar que lo pretendido - el pago de la pensión de jubilación - es una consecuencia de la jubilación, la cual constituye un derecho a percibir un pago periódico y fijo, proporcional al “sueldo” percibido durante el lapso de ejercicio activo. Al respecto esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia No. 2000-1248 del 27 de septiembre de 2000 señaló que la jubilación ‘no es una merced o gracia de la Administración (...) está constituido por el pago periódico de una cantidad de dinero exigible y debido, (...) el cual procede por las causales establecidas en la Ley’. La jubilación, como integrante de la protección social del Estado, garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye el derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y el pago de la pensión de jubilación, es la consecuencia material de éste. En cuanto al lapso de caducidad observa esta Corte que la demanda fue interpuesta en fecha 21 de septiembre de 1999 y que el derecho a reclamar la continuidad del pago de la pensión de jubilación se produjo al finalizar el período constitucional 1989 a 1994, durante el cual el recurrente se desempeñó como Diputado al Congreso de la República. El derecho al pago de la referida pensión, además de tratarse de un derecho adquirido, en virtud de la jubilación, se hace exigible a través de la pensión de jubilación, razón por la cual la obligación de la Administración es continua y materializable mes a mes, de tracto sucesivo, por lo que es exigible por parte del acreedor igualmente mes a mes, pero sometida, en cuanto a su exigibilidad -en sede jurisdiccional- al plazo de seis meses establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de lo antes expuesto, esta Corte observa que las pensiones vencidas y no cobradas, ni reclamadas en vía judicial, durante los años precedentes a los seis meses anteriores a la fecha de interposición del recurso, es decir, al 21 de septiembre de 1999, se encuentran caducas, en consecuencia, erró el a quo al omitir pronunciamiento al respecto, por cuanto se limitó a ordenar el restablecimiento en el goce de las pensiones de jubilación, en las mismas condiciones directamente proporcionales a las que venían gozando los funcionarios a los que les fue concedido el beneficio en fecha 25 de noviembre de 1983, sin especificar que las referidas pensiones que se habían causado, se insiste, en los años anteriores a los seis meses precedentes a la fecha de interposición del recurso, se encontraban caducas. Esto es, respecto de las pensiones de jubilación que le correspondían a los recurrentes desde la desincorporación como Diputados al Congreso de la República, hasta el mes de marzo de 1999, no existe posibilidad jurídica alguna de accionar. Así se decide. No obstante, las pensiones causadas seis meses antes de la interposición del recurso, esto es, a partir del 21 de marzo de 1999, y las causadas posteriormente a esa fecha, respecto a las cuales no ha operado la caducidad, son perfectamente exigibles en sede jurisdiccional, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional, modificando el fallo apelado, ordena su pago íntegro, con los aumentos que se hubieren producido hasta la fecha del cumplimiento de la presente decisión. Así se decide. (…) Por otra parte la Ley de Previsión Social de los Diputados a la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Oficial de esa entidad federal número extraordinaria de fecha 5 de noviembre de 1991, en su artículo 12 señala: ‘Si el parlamentario jubilado volviere a ser electo como diputado a la Asamblea Legislativa, se le suspenderá el pago de jubilación mientras dure esta condición y al término del período constitucional, readquirirá el derecho a la jubilación de acuerdo a su nueva situación de antigüedad’. De las normas ut supra transcritas se desprende, por argumento en contrario, que a partir del momento en el cual el recurrente dejó de cumplir sus funciones como diputado al Congreso de la República, nacía la obligación legal para la otrora Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, hoy Comisión Legislativa, de cancelarle la pensión de jubilación correspondiente, más cuando la referida norma no establece discrecionalidad alguna por parte del ente legislativo para el otorgamiento de la reactivación solicitada, aunado a que, el presente caso, se antepone un derecho preexistente, como lo es la jubilación que le fuera concedida al recurrente mediante decisión de Cámara de la Asamblea Legislativa de ese Estado en fecha 8 de diciembre de 1983. Ello porque la actuación concreta del ente legislativo, en virtud de la preexistencia de la jubilación, a partir de la desincorporación como diputado al Congreso de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, es proceder al pago de la pensión correspondiente a la cual se hizo acreedor el recurrente en la oportunidad de la jubilación, que posteriormente fuera suspendido con ocasión del ejercicio de otro cargo. Tal actuación exigida al Órgano Legislativo obedece a la petición del recurrente frente al cual el funcionario receptor tiene la obligación específica de dar respuesta concreta y proceder a la reactivación de la jubilación, con el consecuente pago de la aludida pensión. En este sentido, dado el contenido de la norma constitutiva de la obligación concreta para el ente legislativo, esta Corte es del criterio que la vía para impugnar la abstención de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar es el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia y el procedimiento a seguir en el presente caso es el establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para tramitar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, tal como lo afirmó el a quo. Así se decide. Establecido lo anterior, pasa esta Corte a conocer los argumentos esgrimidos por los apelantes, apoderados del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en el escrito de fundamentación de la apelación. (Omisis) Con relación a la denuncia formulada, se advierte que no le está dado a esta Corte conocer de vicios que constituyen denuncias propias del recurso de casación, no obstante, denunciada como fue la condicionalidad del fallo, cabe destacar que la sentencia condicional es aquella que subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo, circunstancia que arrebata a su dispositivo la positividad y precisión que le son inherentes, cuando somete la efectiva resolución de la controversia al acaecimiento de actos o hechos posteriores a la sentencia, no previstos por la ley. La sentencia recurrida ordenó el restablecimiento pleno de las pensiones de jubilación que le corresponden a los ciudadanos Jorge Martínez García y Carlos Lee Guerra. Ello, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no es indicativo de subordinación de la decisión a actos o hechos posteriores a la sentencia ni a acontecimientos futuros e inciertos, por el contrario estableció los lineamientos que ha de seguir la Administración a los fines de la ejecución del fallo, esto es, ‘...en las mismas condiciones directamente proporcionales, a las que han venido gozando, (sic) los funcionarios que les fue concedido ese beneficio, en la misma oportunidad que se le concedió a los recurrentes, o sea en fecha 25 de noviembre de 1983...’. En razón de ello el vicio denunciado es desestimado. Así se decide. En virtud de que esta Alzada no ha apreciado de oficio la existencia de vicios de orden público en la sentencia apelada, queda confirmado el referido fallo, pero advierte que, a tenor de lo expuesto ut supra, en relación con la caducidad de las pensiones causadas con anterioridad al 21 de marzo de 1999, y en virtud de que la recurrida no determinó la fecha a partir de la cual se harían procedentes los pagos ordenados, éstos han de efectuarse a partir del 21 de marzo de 1999, por cuanto, como se dejó sentado antes, respecto de las pensiones causadas anteriormente a esta fecha ya había transcurrido el lapso fatal e ininterumpible de la caducidad. Así se decide. Confirmado el fallo apelado, esta Alzada ordena, al hoy Consejo Legislativo del Estado Bolívar, reactivar el pago de la pensión de jubilación a los recurrentes en los términos antes expuestos. Así se decide. Con relación a la denuncia formulada por el apelante, en lo que se refiere a la negativa de aplicación del ordinal 24º del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, que establece la competencia del Poder Nacional en materia de previsión y seguridad social y la del vicio contemplado en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto el sentenciador aplicó los artículos 6 y 7 de la Ley de Previsión Social de los Diputados del Estado Bolívar, negando la aplicación a la norma constitucional antes aludida, esta Corte observa, que si bien es cierto que la Carta Magna vigente, establece la reserva legal en materia de pensiones y jubilaciones y que, en consecuencia de ello fue promulgada la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y Municipios, no lo es menos que el artículo 26 de este instrumento legal mantuvo el vigor de las jubilaciones o pensiones acordadas con anterioridad a su entrada en vigencia. La jubilación de los recurrentes se produjo en fecha 2 de diciembre de 1983, con fundamento en la Ley de Previsión Social del Diputado del Estado Bolívar, del 8 de diciembre de 1980 y la Ley del Estatuto fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 18 de julio de 1986. En tal virtud esta Corte forzosamente concluye que el vicio denunciado por los apelantes es inexistente, toda vez que la jubilación se produjo dentro de los parámetros establecidos en el instrumento legal vigente para el momento en el cual se produjo el hecho que dio origen al otorgamiento de la jubilación de los recurrentes, esto es, los años de servicio activo como diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar. Así se decide. IV DECISIÓN En atención a los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada María Alemán inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 26.082, en su carácter de apoderado judicial del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2000 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. 2.-CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expuestos en el presente fallo. 3.- MODIFICA el fallo apelado, en cuanto se refiere a la caducidad de las pensiones causadas con anterioridad al 21 de marzo de 1999, en el sentido de que la recurrida no determinó la fecha a partir de la cual se harían procedentes los pagos ordenados, los cuales, en criterio de esta Alzada deben hacerse efectivos a partir del 21 de marzo de 1999, por cuanto respecto de las anteriores había transcurrido el lapso fatal e ininterumpible de la caducidad. 4.- ORDENA a la Comisión Legislativa del Estado Bolívar la reactivación de la pensión de jubilación de los ciudadanos Jorge Félix Martínez García y Carlos Lee Guerra, titulares de las cédulas de identidad números 3.022.266 y 3.018.600, respectivamente, con los aumentos que la referida pensión hubiere experimentado en el transcurso del tiempo, es decir, desde el 21 de marzo de 1999 hasta la efectiva ejecución del presente fallo”. Queda evidenciado que la sentencia de la Corte dejó el fallo apelado en su momento definitivamente firme y con fuerza ejecutoria, por lo cual se hace necesario verificar si en el presente caso procedería la declaratoria de cosa juzgada y al respecto se observa: A los fines de verificar si en la presente causa existe cosa juzgada, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Cosa Juzgada, es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. Al respecto, Eduardo J. Couture señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente: “Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades. (…) La inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción”. También es inmutable o inmodificable. (…) Esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide”. Ello así, la Sala Constitucional, mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2006, recaída en el Expediente 06-0964, (Caso: INVERSIONES, I.N.H, C.A.) en relación a la institución procesal de la Cosa Juzgada, señaló: “(…) la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este máximo tribunal en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que prevé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso” (Negrillas de esta Corte). En este sentido, la cosa juzgada, presenta un aspecto material y uno formal, este último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo que ya está decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Puede decirse en consecuencia, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Ello es lo que ha tratado de recoger la disposición del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, al definir la cosa juzgada formal en los siguientes términos: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita”; y en el artículo 273 la cosa juzgada material; en estos términos: “la sentencia definitivamente firme es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro” (Vid RENGEL ROMBERG, Arístides “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Teoría General del Proceso Tomo II, Organizaciones Graficas Capriles C.A.2003. Pág. 472 y 473). En virtud de lo anterior, visto que en el presente caso, parte de los hechos que se denuncian corresponden a un asunto que ya había sido precedentemente decidido por el Juzgado Superior Primero Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante decisión de fecha 22 de noviembre de 2000, ratificada con modificaciones por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2002-200, de fecha 7 de febrero de 2002; señalando, que las pensiones vencidas y no cobradas, ni reclamadas en vía judicial, durante los años precedentes a los seis meses anteriores a la fecha de interposición del recurso, se encontraban caducas. Por el contrario de las pensiones causadas seis meses antes de la interposición del recurso, y las causadas posteriormente eran exigibles en sede jurisdiccional por no operar la caducidad sobre ellas. Finalmente, la decisión en cuestión ordenó la reactivación de la pensión de jubilación con los respectivos aumentos que hubiere experimentado en el transcurso del tiempo. Así las cosas, esta Corte observa que lo procedente para la representación judicial del ciudadano Carlos Lee Guerra, era solicitar ante el Juzgado, la ejecución forzosa de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2000 de conformidad con lo establecido en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, el cual se establece que “la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia…”, es decir la ejecución de la sentencia definitivamente firme emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debió ser ejecutada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, quien fue el que conoció en primera instancia, en el cual la parte beneficiada de la sentencia, debía esperar que trascurriera el lapso legal establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte vencida diera cumplimiento voluntario al fallo, y una vez trascurrido el lapso integro al cual hace referencia la dispositiva citada, es que se puede solicitar la ejecución forzada de la sentencia, en los términos y parámetros establecidos en ella y no interponer un recurso contencioso administrativo funcionarial para que un juzgador diferente al que decidió ya en sentencia definitiva, conozca de la forma en que el Consejo Legislativo del estado Bolívar cumplió la sentencia que ordenó la reactivación de la pensión de jubilación con sus respectivos aumentos. Así pues, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verifica la existencia de cosa juzgada en la presente causa sobre los conceptos solicitados por el apelante, en cuanto al pago de aguinaldos dejados de percibir desde el año 1999 hasta diciembre del año 2003 y el concepto de pensiones por jubilación en el lapso comprendido entre enero de 1994 a febrero de 1999, por lo cual esta Alzada considera a derecho lo decidido por el Juzgado A quo. Así se decide. Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse en cuanto a la solicitud realizada por el recurrente sobre que se realice un ajuste del porcentaje de jubilación al cien por ciento (100%) de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar, en virtud de que le sea computado el tiempo de servicio de 10 años prestado a la Administración como Diputado del Congreso de la República (actualmente Asamblea Nacional) el cual incrementaría la antigüedad en efectos de su remuneración, la cual fue considerada improcedente por el A quo, en virtud que en materia de previsión y seguridad social es potestad expresa del Poder Legislativo Nacional y cuya materia se encuentra reglada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al respecto esta Corte observa: De acuerdo con el criterio establecido por la Sala Constitucional, en las sentencias n° 518 de 1-6-00 (caso Ley de Previsión Social de Los Diputados de La Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro), n° 3347 de 3-12-03 (caso Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio José Antonio Páez del Estado Yaracuy), n° 3072 de 4-11-03 (caso Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa), n° 819 de 24-4-02 (caso Ley del Fondo Parlamentario Trujillano) y n° 2165 de 14-9-04 (caso Ley de creación del Instituto de Previsión y Protección de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta), en las últimas de las cuales se estableció: ‘...De manera que la Ley estadal que se impugnó reguló la materia relativa a las pensiones y jubilaciones de los Diputados a la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta, cuando hace referencia a un ‘beneficio económico’ o ‘participación económica’ de los miembros de ese cuerpo legislativo por concepto de jubilación, y establece además las condiciones de su otorgamiento, los requisitos de procedencia y el modo de su solicitud. Regulación de la legislación estadal que ciertamente violaba, de manera directa, el Texto Constitucional vigente al momento en que se dictó la Ley del Instituto de Previsión y Protección de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta, y viola también la Constitución vigente. En efecto, la Constitución de 1961 disponía en el artículo 136, cardinal 24, que era de la competencia exclusiva del Poder Nacional, la legislación de la materia relativa a la ‘previsión y seguridad sociales’. Igualmente el artículo 2 de la Enmienda Nº 2, eiusdem, establecía lo siguiente: ‘Artículo 2. El beneficio de jubilación o de pensión se regulará en una ley orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados o de los Municipios (...)’. De manera que el Constituyente de 1961 reservó, expresamente, al Poder Legislativo Nacional (Congreso de la República para ese entonces), la legislación de la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios; coherente con ello, el artículo 17 de dicha Constitución, el cual establecía las atribuciones de los Estados, no le asignó competencia a éstos para legislar en dicha materia. Por su parte, la Constitución vigente mantuvo esta misma regulación, y estableció como materia de la reserva legal nacional la relativa al régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. En efecto, las disposiciones que prevé el artículo 156, cardinales 22 y 32, de la Constitución de 1999 establecen lo siguiente: ‘Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: (...) 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. (...) 32. La legislación en materia (...) del trabajo, previsión y seguridad sociales...’. Asimismo, el artículo 187, cardinal 1, eiusdem, dispone que: ‘Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional./(...)’. Pero especial relevancia tiene, bajo la vigencia del actual ordenamiento constitucional, el artículo 147 del Texto Fundamental, el cual establece expresamente el carácter de reserva legal nacional de la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos (Salvo por lo que respecta a los órganos con autonomía funcional. Cfr. s.S.C. n° 797 de 11.04.02). Así, el artículo 147 de la Constitución de 1999 establece: ‘Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley. La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales. La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’. En consecuencia, por cuanto la Ley del Instituto de Previsión y Protección de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta, objeto de esta pretensión de nulidad, regula aspectos fundamentales del régimen de jubilaciones y pensiones de los miembros de ese cuerpo legislativo estadal, y por cuanto, por las razones que antes se expusieron, la regulación relativa al sistema de jubilaciones y pensiones de los funcionarios del Poder Público Nacional (con la excepción antes anotada), estadal y municipal es materia de exclusiva reserva del legislador nacional, resulta forzosa la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 11 al 18 de la Ley estadal que se impugnó, ante la usurpación de funciones en que incurrió la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta. Así se decide’. Ahora bien, en concordancia con la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el órgano legislativo estadal dictó una Ley que tiene como objeto la regulación de aspectos referentes a la materia de seguridad social, cuya potestad exclusiva de legislar sobre dicha materia corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como en la derogada Constitución de 1961, resultando en consecuencia, que el Consejo Legislativo del estado Bolívar invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, tomando en consideración que la materia se encuentra regulada expresamente en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, considera esta considera esta Corte que se encuentra a derecho lo decidido por el Juzgado. Así se decide. Por los fundamentos antes expuestos se hace forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del recurrente. De la apelación de la parte recurrida: Decidido como se encuentra el recurso de apelación de la parte recurrente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación del Consejo Legislativo del estado Bolívar, y al respecto observa: La recurrida, denunció la incongruencia negativa en la motivación del fallo, cuando el Juez establece la inconstitucionalidad de la norma base de la pretensión del reclamante y a su vez condena al estado Bolívar a realizar el pago del reajuste de la Pensión de Jubilación del Recurrente con base al setenta por ciento (70%) del sueldo devengado por los diputados activos, desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo del estado Bolívar, cuando del análisis del criterio jurisprudencial anteriormente señalado se desprende, que hasta la misma homologación realizada por el referido Consejo Legislativo, es nula de nulidad absoluta, por el hecho cierto de que la jubilación reajustada fue otorgada bajo una norma inconstitucional, mal podría entonces el Consejo Legislativo del estado Bolívar reajustar una pensión o jubilación inconstitucional. Ello así, estima esta Corte necesario traer a colación lo establecido en cuanto al vicio de incongruencia, el cual se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”. La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes. En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el análisis para dictar decisión se extralimita con relación a los términos en los cuales quedó planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva). Dichos requerimientos legales, son requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, los cuales han sido catalogados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente: “En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”. De lo anterior se deduce que, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el Juez no resuelve sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción de las partes. Igualmente, el 24 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal dictó sentencia Nº 78 (caso: Fisco Nacional), en la cual expuso con relación al citado vicio de incongruencia negativa, lo siguiente: “Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia (Subrayado de esta Corte)”. En ese orden de ideas, esta Corte considera importante verificar que el A quo, señaló: “Aplicando lo expuesto por la sentencia citada sobre reserva legal, observa este Juzgado que de la Resolución Nº 070-2009 dictada en fecha tres (03) agosto de 2009 por la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Bolívar se desprende que el porcentaje actualmente aplicado al recurrente es del setenta por ciento (70%) del sueldo base, pretendiendo éste que se le aplique el cien por ciento (100%) previsto en la Ley de Previsión Social de los Diputados de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, al respecto, considera este Juzgado improcedente la aplicación de la mencionada Ley, en virtud que la materia de previsión y seguridad social constituye una potestad exclusiva de legislar que corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional y cuya materia se encuentra reglada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide”. Del fallo parcialmente transcrito, se observa que el referido Juzgado, consideró improcedente la solicitud de adecuación del porcentaje del sueldo base aplicable de setenta por ciento (70%) al cien por ciento (100%) previsto en la Ley de Previsión Social de los Diputados del Consejo Legislativo del estado Bolívar en virtud de que la materia de previsión y seguridad social es una potestad exclusiva del Poder Legislativo Nacional y se encuentra reglado en la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Observa esta Corte que es criterio pacifico y reiterado de la Sala Constitucional, sobre asuntos análogos de otorgamientos de pensiones en base a Leyes que traten materia de seguridad social emanadas de Asambleas Legislativas, hoy Consejos Legislativos, lo siguiente: “Mantiene la Sala el criterio que se sostuvo en los precedentes similares (entre otras, en las sentencias nos. 819/02 y 3072/03, que antes se mencionaron) en relación con los efectos del fallo, y en consecuencia considera que el otorgamiento de efectos hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia que algunos diputados, que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo que dispone la Ley estadal que se impugnó, se verían en la obligación, en caso de que no cumplan con los requisitos de la ‘Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios’, de reincorporarse como legisladores activos (si no se hubiese cumplido el término de su legislatura), así como el reintegro de los pagos que hubieren obtenido por concepto de jubilación o pensión. En razón de ello, esta Sala, por razones de seguridad jurídica, y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley estadal, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo por la Secretaría de esta Sala Constitucional, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores estadales al haber dictado una ley en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y en violación, de esta manera, al principio de reserva legal nacional que recoge la Constitución. Así se decide”. De lo anterior se observa que, la Sala Constitucional ha establecido en cada una de sus sentencias sobre la materia, el criterio que la decisión sobre el caso debe surtir efectos ex nunc, es decir a partir de su publicación, en virtud de que se busca garantizar la seguridad social del jubilado, ya que de no cumplir con los requisitos que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se verían en la obligación de reincorporarle a sus puestos de trabajo. Asimismo, la Administración estadal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes. En virtud de lo anterior, considera esta Corte que el mencionado Juzgado no incurrió en el mencionado vicio de incongruencia. Así se decide. Con respecto al alegato de la recurrida sobre la errada aplicación de la norma, considera que “…el reclamante de autos no cumplió ni cumple a la presente fecha los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”, al respecto esta Corte debe señalar que la conducta enunciada por la parte recurrida en la cual presuntamente incurre el A quo se puede enmarcar en el vicio de falso supuesto, y debe considerar esta Corte lo siguiente: A tal efecto, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), señaló que la suposición falsa de la sentencia es: “…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Negrillas de esta Corte). De la sentencia transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos, son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el Juez A quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar la revisión de lo explanado por la referida sentencia en los siguientes términos: “En consecuencia, de lo expuesto considera este Juzgado que homologada como ha sido la pensión de jubilación percibida por el recurrente al sueldo que devengan actualmente los diputados activos desde la primera quincena del mes de agosto de 2009, sólo resta determinar la procedencia del reajuste con anterioridad, en tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia dictada el 14 de julio de 2005, interpretó el artículo 13 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) De conformidad con las premisas expuestas concluye este Juzgado: 1) Que de los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento se colige una ‘discrecionalidad reglada’ en poder de la Administración; 2) Que no se trata de una ‘facultad’ que la Administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se dé el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) debe desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al justiciable jubilado, si, previamente, ha habido una solicitud del beneficiario (…) este Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente y ordena al Estado Bolívar por órgano del Consejo Legislativo que reajuste la pensión de jubilación del recurrente con base al sueldo devengado por los Diputados activos desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el mes anterior en que fue reconocido el derecho de homologación por el Consejo Legislativo, es decir, desde el seis (06) de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2008, con base al porcentaje del setenta por ciento (70%) que constituye el monto de su jubilación con respecto del sueldo devengado por los Diputados activos, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo a ser practicado por un solo perito designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por el Tribunal. Así se decide”. De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que el A quo, estimó que el Consejo Legislativo del estado Bolívar debía ajustar la pensión de jubilación, debido a que la misma debió ser ajustada con base al setenta por ciento (70%) del sueldo devengado por los diputados activos, con base a lo establecido en la “Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento”. Al respecto observa esta Corte que el referido Juzgado otorgó el referido ajuste de la pensión tomando en consideración lo establecido en la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pero en consideración con el criterio establecido por la Sala Constitucional, considera esta Corte que el recurrente no debía demostrar la cualidad para optar por el beneficio de la jubilación debido a que dicho beneficio fue otorgado y confirmado por esta Corte en base a la Ley de Previsión Social del Diputado de la Asamblea Legislativa del estado Bolívar, por lo tanto el otorgamiento del referido beneficio no se encontraba bajo discusión, solo se pretendía dilucidar acerca del respectivo ajuste de la pensión en razón del sueldo de los diputados activos, lo cual fue decidido por el Juzgado A quo, por lo cual esta Corte considera que la decisión del referido Juzgado estuvo a derecho, y como consecuencia desecha el vicio alegado. Así se decide. Por los fundamentos antes expuestos se hace forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR la presente apelación de la parte recurrida, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.- -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación interpuestos en fechas 1º y 2 de diciembre de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 25 de noviembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano CARLOS LEE GUERRA., contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLIVAR. 2.- SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la parte recurrente y por la parte recurrida. 3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital que este en funciones de distribuidor. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA EXP. Nº AP42-R-2010-000090 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.