TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000180
En fecha 3 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2016-112 de fecha 23 de febrero de 2016, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SILVERIO ANTONIO PUERTA GUILARTE (Cédula de Identidad Nº 18.460.337), asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa (Inpreabogado Nº 116.029), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO DIEGO BAUTISTA URBANEJA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Tal remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 23 de febrero de 2016, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 18 del mismo mes y año, por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa (Apoderado Judicial del recurrente), contra la decisión de fecha 17 de diciembre de 2015, emanada del referido Tribunal que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2016, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA
BECERRA TORRES, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al efecto, se concedió el lapso de cuatro (4) días por el término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 13 de abril de 2016, esta Corte ordenó a la Secretaría realizar cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 29, 30 y 31 de marzo de dos mil dieciséis (2016) y los días 5, 6, 7 y 12 de abril de 2016. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12 y 13 de marzo de dos mil dieciséis (2016)…”. En dicha oportunidad, se pasó el expediente judicial a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte y el 23 de mayo del mismo año, se produjo el abocamiento de la presente causa. En esta última fecha, el Abogado Reimundo Rafael Mejías La Rosa (Apoderado Judicial del recurrente), fundamentó su recurso de apelación.
En fecha 6 de junio de 2016 se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Jueza Presidenta: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidenta y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
En fecha 12 de julio de 2016, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prorrogo el lapso para decidir.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de septiembre de 2014, el ciudadano Silverio Puerta, asistido por el Abogado Reimundo Mejías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui sobre la base de las consideraciones siguientes:
Indicó que, “…el día 15 de Noviembre (sic) de 2011 [se] encontraba de servicios como motorizado de la UM-414 y como compañero, el funcionario; Eduardo Padrón, en la UM-419, siendo aproximadamente las 06:00pm (sic), se transmitió vía radio información de que en Plaza Mayor, habían robado una moto, seguidamente, iniciamos el plan cierre de la ciudad, y al pasar por el Peñón del faro, estaba la Up-24, al mando del Oficial: Wilmer Castillo, y el Oficial Yillians Villegas, con un ciudadano que se encontraba a bordo de una moto, seguidamente otro sujeto trato (sic) de dar la vuelta en otra moto, por lo que iniciamos la persecución, logrando capturarlo en la av. Camejo Octavio, no encontrando elementos de interés criminalístico (sic) y lo trasladaron al peñón del Faro, donde se encontraba las unidades 24 y 28, esta última al mando del Oficial jefe: Ángel Hurtado, en compañía del Oficial jefe: Richard Bastardo y la Oficial: Dayana Campos, siendo entregados los ciudadanos a la UP-28, que los trasladó a la sede de la Coordinación Policial, desde ese momento todas las diligencias con relación al procedimiento fueron coordinadas por el Director General de aquel entonces Supervisor Agregado: Yovanny Tayupo…”. (Corchetes de esta Corte).
Añadió que, “…posteriormente la central de radio informo (sic) que dos sujetos habían robado en una joyería en Plaza Mayor, siendo identificados los sujetos antes detenidos por los testigos y victimas (sic) del robo, como los autores del mismo. Posteriormente tu[vo] conocimiento que el Subdirector: Oficial Jefe: Aníbal Mejías, coleto un Koala ‘presuntamente en la UP-28, donde habían sido trasladados los dos detenidos’, que al revisarlo contenía una prendas, posteriormente, fue colectado un bolso, en el canal de alivio de la av. (sic) Camejo Octavio, por el propio Director General: Yovanny Tayupo, en compañía de los representantes de la ORDP (sic), Oficial Jefe: Wilfredo Guzman (sic) y Leudis Cabrera, quienes trasladaron dichas evidencias al Comando Policial, donde se realizaron las actuaciones de rigor…”. (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que en fecha 26 de noviembre de 2013, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) apertura investigación disciplinaria y el 19 de mayo de 2014, dictó un nuevo auto de apertura contra cinco (5) funcionarios entre los cuales se encontraba su persona.
Denunció la violación del derecho a la defensa y debido proceso por supuesta distorsión del procedimiento administrativo llevado a cabo, en razón que a su decir, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), modificó los lapsos que otorga la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues al dictar la segunda actuación, cerró los lapsos que venían computándose del primer auto.
Ahondó, que la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), practicó la notificación de la segunda apertura de la investigación el 22 de mayo de 2014, de lo que a su decir, se desprende que antes de dicha notificación ya había transcurrido el lapso de formulación de los cargos, pero este no lo hizo tempestivamente.
Indicó que “…en el supuesto negado que la 2da. Apertura y las Notificaciones (sic) de fecha: 19 de Mayo (sic) de 2014, se entiendan como el acto de determinación y suponiendo que la investigación culminó el 19 de Mayo (sic) de 2014, esa misma fecha era la oportunidad para DETERMINAR LOS CARGOS, luego, el lapso para presentar ESCRITO DE DESCAGO correspondían a los días 26 de Mayo (sic) de 2014; el lapso para presentar ESCRITO DE DESCRAGO correspondían a los días 27 de Mayo (sic) de 2014 al 1 de Junio (sic) de 2014, y el LAPSO PARA PROMOVER Y EVACUAR PRUEBAS, correspondía entre el 2 y 9 de Junio (sic) de 2014. Estos eran los lapsos que se ajustaban a la Ley del Estatuto de la Función Pública y que, engorrosamente, fueron modificados por la OCAP, ya que nunca Determino (sic) los Cargos (sic), como le ordena la Ley, sino que una vez que Aperturo (sic) la 2da Investigación, en el 9no día hábil, específicamente el viernes: 30 de Mayo (sic) de 2014, fue que FOMULO (sic) LOS CARGOS, (…) seguidamente la OCAP, dictó auto de cinco (5) días, para Presentar Escrito de Descargo al Oficial (…). En fecha 6 de Junio (sic) de 2014, la OCAP, da por concluido mediante auto, el lapso para presentar escrito de descargo y aperturar (sic) el lapso para promover y evacua las pruebas con relación al Oficial (…) y Silverio Antonio Puerta Guilarte. Finalmente el 13 de Junio (sic) de 2014, declaro concluido el lapso de promoción y evacuación de pruebas y ese mismo día remitió el expediente a la Consultoría Jurídica…”.
Denunció el vicio de incompetencia del funcionario en sede administrativa, pues a su decir, evidenció que en el escrito de formulación de cargos, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), hizo un análisis detallado del expediente al emitir opiniones y dar actos conclusivos, valorando pruebas y lo más grave a su decir, exculpando a la gran mayoría de los investigados y condenando a solo tres (3), afectado entre ellos al hoy querellante con su destitución de cargo.
Afirmó que “…el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), incurrió en el vicio de incompetencia legal por la materia, la cual se produce cuando el funcionario ejerce una atribución sobre un aspecto hasta el cual no se extiende las atribuciones que tiene asignadas a su cargo”, al decidir arbitrariamente no imponer cargos a algunos funcionarios, lo que significó que la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), se atribuyó funciones de Consejo Disciplinario.
Asimismo, indicó que corre inserto al expediente administrativo oficio Nro. 247/13 de fecha 26 de noviembre de 2013, emitido por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), dirigido al VISIPOL-Caracas, mediante el cual informó del robo de la Joyería Claudios (Plaza Mayor), así como de la investigación administrativa con respecto a varios funcionarios presuntamente implicados (entre ellos el recurrente).
Destacó que la Administración dictó medidas preventivas de suspensión de cargo sin goce de sueldo contra los funcionarios investigados, sin poder constatarse la notificación y formulación de los cargos a tales funcionarios, exonerando con su omisión de toda responsabilidad.
Precisó que “…la (OCAP), dictó dos Autos de Apertura del Procedimiento Administrativo, confundiendo las actuaciones previa fase de investigación, desconociendo que la primera ocurre previo a la apertura del procedimiento y la segunda ocurre una vez aperturado el procedimiento, (…) se entiende que las actuaciones realizadas por la OCAP, desde el folio 1 al folio 209, no pueden tener validez, ya que fueron realizadas antes de la 2da Apertura del procedimiento Administrativo Sancionatorio de Destitución, ni tampoco fueron incorporadas después de dicha apertura, (…) por lo expuesto es que denuncio el vicio de Incompetencia del Director de la OCAP, ya que el mismo no tiene competencia para tomar decisiones en el presente proceso y la violación de presunción de inocencia, ya que sin estar facultado para ello, en su informe conclusivo [lo] condeno a la destitución con su irrito análisis del expediente, el cual fue acogida por la consultoría jurídica, el Consejo Disciplinario y el Director General para destituir[lo]…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original)
Alegó el vicio en la fase de decisión al indicar que en el primer Proyecto de Recomendación emitido por la Dra. Karina Ríos, se relaciona sistemáticamente el Informe Conclusivo de la OCAP, y opina que “[su] persona y otros dos funcionarios [tienen] responsabilidad disciplinaria por falta de probidad de conformidad con el artículo 86, ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no indica cuales son los hechos atribuidos a tal fundamente jurídico, igualmente recomienda que se reponga la causa al Estado de Apertura de la Investigación, por cuanto considera que existen vicios en el procedimiento (…) igualmente solicita sean agregadas al expediente nuevas pruebas para que sean evaluadas por el Consejo Disciplinario…”.
Explanó que “…cursa a los folios 149 al 149, la Primera Decisión de los 3 miembros del Consejo Disciplinario, dirigido al Director General, con atención a la Consultoría Jurídica, donde hacen una interpretación errónea en cuanto a las funciones de dicho consejo establecidos en el artículo 101 de la Ley del estatuto de la Función Policial, y solicita expresamente que se Opine sobre la Procedencia o No, de [su] Destitución (sic) y de otros dos funcionarios (…) cursa a los folios 351 y 352 y sus vueltos un 2do Proyecto de Recomendación Posteriormente dictado por la consultoría Jurídica donde recomienda, que si bien es cierto que existen otros causales, los mismos llegan al mismo fin, eso por lo que ratifica el 1er Proyecto de Recomendación, y paradójicamente recomienda [su] destitución para garantizar el Derecho (sic) a la Defensa (sic) y Debido (sic) Proceso (sic)…”.
Indico que “…en el 2do. particular de ese Segundo Proyecto, la jurista recomienda, que por cuanto el Consejo Disciplinario decidió, que existen otras causales de Destitución. Asistencia voluntaria u obligatoria, que se reponga la causa solo par los 14 funcionarios arriba mencionados. Y que a [su] persona y otros dos investigados sean sometidos de ‘manera anticipada’ al Consejo Disciplinario. Y en relación al 3er considerando, la profesional del Derecho, recomienda, que está de acuerdo que hay vicios en la sustanciación del presente expediente, peo que no corresponde a ella ni al Consejo Disciplinarios solicitar apertura de Investigación, sino al Director General…”.(Corchete de esta Corte).
Reiteró que “…cursa a los folios 355 al 358, la 2da decisión del Consejo Disciplinario, denominado: Proyecto de Recomendación (Acta de Decisión Nro. 003-14), dictado por el Consejo Disciplinario en pleno, donde deciden: Declarar procedente [su] destitución y Subsana (sic) los vicios ocurridos durante el Presente (sic) Procedimiento (sic), con relación a los funcionarios (…), a quienes declaró que se reponga la causa al Estado (sic) de Sustanciación (sic) e instrucción, por cuanto pudieran estar incursos en causales de Asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o Destitución (sic). Posteriormente (…) en fecha 8 de agosto de 2014, se entrega la Resolución Nro. 020-2014, de fecha 25 de julio de 2014, suscrita por el Director General, donde realiza un nuevo análisis de la fases del proceso, y en su Primer (sic) resuelve, dictamina sancio[narlo] con la Medida (sic) de Destitución (sic), es decir que lo que dictó el Director General, fue una 3era Decisión…”.
Sostuvo que en el acto administrativo impugnado, está viciado del falso supuesto de hechos y de derecho, pues a su decir, la formulación de cargos le atribuyó al hoy querellante como causal de destitución lo establecido en el numeral 16 del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo supuesto no existe en dicha Ley. Igualmente, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), después de transcurrir el lapso para formular cargos haciendo uso de la autotutela administrativa, cambió el supuesto jurídico por el numeral 6 del artículo 86, indicó que no se le notificó de dicho cambio de calificación jurídico para tener derecho a oponerse, si fuera el caso, negándole así el derecho a conocer los supuestos jurídicos por los cuales se le pretendían destituir y por ende violando una vez más su derecho a la defensa.
Esgrimió que, “…en cuanto al falso supuesto de los hechos, el Consejo Disciplinario y el Director General, al tomar la decisión, no evaluaron los hechos como realmente ocurrieron, pues los hechos ocurrieron tal como fueron expuestos por el Oficial Wilmer Castillo, en el Acta Policial, que cursan a los folios 8 y 9 del expediente administrativo”.
Destacó, que la Administración violó su derecho al debido proceso y a la defensa, al incurrir en vicios durante la etapa del derecho a su descargo, promoción y evacuación de pruebas, tal y como lo habría dictaminado la Consultoría Jurídica, quien solicitó en su Informe Conclusivo que la causa fuese repuesta al estado de apertura de la investigación, por considerar que existían vicios en el procedimiento.
Narró, que en la primera decisión dictada por el Consejo Disciplinario se resolvió que el Director debía ordenar la apertura de una nueva investigación, para que se le sancionara con una asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o destitución. En la segunda decisión dictada por dicho Consejo Disciplinario, se decidió declarar procedente la destitución del acto y subsanar los vicios ocurridos durante el procedimiento, recomendando que se repusiera la causa al estado de sustanciación e instrucción, por cuanto se encontraban incursos en causales de asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o destitución, posteriormente el Director General luego de realizar un nuevo análisis a la fase del proceso en su primer acto, dictaminó sancionar al hoy recurrente con la medida de destitución.
En tal sentido, el demandante fundamentó la presente querella en los artículos 25 y 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitando se declare la nulidad del acto administrativo efectos particulares de destitución N° 020-2014 de fecha 25 de julio de 2014 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, y consecuencialmente, ordene su reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, según la nueva ordenación de jerarquías policiales, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que le correspondan hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 17 de diciembre de 2015, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta juzgadora señala como punto previo lo atinente al procedimiento administrativo, en virtud de haber alegado la parte querellante vicios en el mismo, en razón de aducir la parte actora que la administración (sic) incurrió en un vicio en el procedimiento administrativo por cuanto expresa que en dicho procedimiento existen dos autos de apertura; en este orden de ideas este juzgado observa que de la revisión de las actas procesales, se evidencia el auto de apertura de investigación preliminar, y posteriormente un auto de apertura de averiguación disciplinaria, en tal sentido para este Juzgado es necesario definir que el auto de investigación preliminar, es el proceso que la administración (sic) inicia de oficio contra el funcionario presuntamente incurso en una causal de destitución, a los fines de establecer una fase investigativa, para así comprobar si en efecto procede la apertura de un procedimiento disciplinario, para que a la parte se le respete su derecho a la defensa, así las cosas una vez que la administración (sic) determine con dicho procedimiento la apertura de un procedimiento disciplinario, es esta la instancia de contradicción, para que la parte agraviada ejerza su derecho a la defensa dentro de un debido proceso, teniendo definido esto, dicha denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.-
Ahora bien, teniendo este Juzgado definido lo anterior, es necesario referirse acerca de si el procedimiento disciplinario aplicado fue realizado correctamente, en tal virtud, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, teniendo claro las fases del procedimiento administrativo que deben realizarse para sancionar a un funcionario público, es importante para esta Juzgadora pasar a analizar si se cumplieron dichas fases; por cuanto el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En este sentido observa esta Juzgadora, que en fecha 19 de Mayo (sic) de 2014, se realizó acto de determinación de cargos, al ciudadano Silverio Antonio Puerta Guilarte, en esa misma fecha se libró notificación dirigida a su persona, la cual fue recibida el día 23 de mayo de 2014; se le formularon cargos el 30 de Mayo (sic), el hoy recurrente; presentó escrito de promoción de pruebas y el mismo día la Oficina de Control de Actuación Policial se pronunció al respecto; en fecha 16 de Junio la oficina antes citada envío el expediente administrativo a la Oficina de Asesoría Legal del Ente recurrido, a fin de solicitar la recomendación jurídica, emitiendo opinión dicho departamento el 02 de Julio de 2014; y el 25 de Julio de 2014, el Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, resuelve la destitución del hoy recurrente, siendo éste notificado en fecha 11 de Agosto de 2014, evidenciándose entonces que se cumplieron las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Y así se decide.
Asimismo señaló el hoy recurrente, que los hechos que le imputan la administración no son procedentes, por cuanto está compuesto de falso supuesto, como vicios en la fase de investigación, lo cual indica que haber existido dichos vicios afirma, no encontrase incurso en las faltas establecidos en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al respecto señala quien aquí decide, el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable:
(…Omissis…)
Así las cosas y en atención a lo señalado en el artículo que precede, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, documento alguno que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente que la administración haya incurrido en algunos de los vicios expuestos en el presente caso no habiendo el ciudadano Silverio Antonio Puerta, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, entonces mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos a priori, sobre hechos que simplemente fueron alegados en su escrito liberal mas no probados por la parte recurrente. Y así se decide.
En este orden de ideas, esta Sentenciadora observa que en el proceso llevado en contra del hoy recurrente, se cumplieron con las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando el acto de destitución del ciudadano Silverio Antonio Puerta, ajustado a derecho, en virtud de haberse cumplido con lo establecido para la válida tramitación del Expediente Administrativo, y visto que el hoy recurrente, no logró demostrar el falso supuesto como vicios en la fase de investigación, debe declarar quien aquí Juzga, forzosamente Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial . Y así se decide… (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de febrero de 2016, por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa (Apoderado Judicial del recurrente), contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga legal y procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente en declarar el desistimiento de la misma.
En el caso sub iudice, se observa que en fecha 13 de abril de 2016, el Secretario de esta Corte certificó que“…que desde el día nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día doce (12) de abril dos mil dieciséis (2016), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 29, 30 y 31 de marzo de dos mil dieciséis (2016) y a los días 5, 6, 7 y 12 de abril de dos mil dieciséis (2016) . Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, y 13 de marzo de dos mil dieciséis (2016)…”.
Así las cosas, por cuanto de la revisión efectuada a las actas procesales de la presente causa, quedó en evidencia la falta de la parte recurrente en consignar oportunamente el escrito de fundamentación del recurso de apelación, puesto que lo hizo con posterioridad al lapso indicado, esto es el 23 de mayo de 2016, es por lo que esta Corte estima aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual se considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Alzada que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público y no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados y con el fin de realizar un análisis de la validez del fallo apelado, esta Alzada procede a revisar el fallo objeto de la apelación, en razón del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, por lo que es menester traer a colación lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” (Resaltado de esta Corte).
Ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa-, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos (2) reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Asimismo, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008 (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“…Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” (Resaltado de esta Corte).
Atendiendo a lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia, sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Con base en lo antes expuesto, advierte esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso; todo lo cual conduce a señalar que el sentenciador debe aplicar la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa y resolver todas las peticiones formuladas, siempre y cuando las mismas sean necesarias para las resultas del proceso (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1.516, 1.120 y 1.862 de fechas 8 de agosto de 2006 y 10 de julio y 28 de noviembre de 2008, respectivamente).
Siendo ello así, se observa de la sentencia apelada que el Juzgado A quo no se pronunció sobre todos los vicios alegados en el escrito libelar, a saber, el vicio de incompetencia del funcionario y falso supuesto. En consecuencia, al no pronunciarse el Juzgado de Primera Instancia sobre los alegatos ut supra mencionados, se configuró el vicio de incongruencia negativa, que constituye un vicio de orden público, por lo que constatada su existencia resulta forzoso para esta Corte, ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en fecha 17 de diciembre de 2015. Así se decide.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al efecto, observa lo siguiente:
- De la incompetencia y extralimitación del funcionario en sede administrativa:
Se observa que, la parte actora en su escrito libelar alegó que “…en el escrito de formulación de cargos (folios 266 al 301) se puede evidenciar que la OCAP (sic) realizó un análisis detallado del expediente emitiendo opiniones y actos conclusivos, valorando todas y cada una de las pruebas , y lo más grave exculpando a la gran mayoría de los investigados y condenando a solo tres afectando la destitución del querellante de nulidad absoluta , ya que el Director de la OCAP, incurrió en el vicio de incompetencia legal por la materia…” .
Es oportuno destacar que, el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que, el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacífico y reiterado que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, es necesario indicar que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, reseña lo siguiente:
“Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.

En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso”. (Negrillas de esta Corte).

Como se puede inferir del artículo anteriormente transcrito, corresponde la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación a la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), por ende es este departamento quien se encarga de tales funciones como efectivamente lo hizo su máxima autoridad representada por el Director. (Ver folios 258 al 293 de la pieza principal del expediente judicial).
Ello así, dado que la formulación de cargos fue realizada por la máxima autoridad de la Oficina de Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Turístico el Morro “Lic. Diego Bautista Urbaneja”, siendo ésta la autoridad competente para ello, resulta infundado el vicio de incompetencia sostenido por la parte querellante. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto al contenido del acta de formulación de cargos en referencia, la parte querellante denunció que en ella, se emitieron análisis detallados del caso, así como valoraciones de pruebas y la absolución de algunos investigados, lo que habría suscitado una especie de extralimitación de funciones por parte del Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP).
Respecto a ello debe indicarse que el acta de formulación de cargos, no determinó concluyentemente la responsabilidad de ningún funcionario como lo cavila el querellante, sino que estableció que “…de comprobarse la responsabilidad de los funcionarios (…) y OFICIAL PUERTA GUILARTE SILVERO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V-18.460.337, en tales hechos podrían ser sancionados con la medida de destitución, al determinar que su conducta encuadraría en la causal prevista en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 16 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ello así, debe indicarse que el acta de formulación de cargos es una actuación de mero trámite en el marco del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es precisamente la determinación de la procedencia o no en la continuación de la investigación administrativa suscitada, así como del establecimiento presuntivo de la causal en la que podría subsumirse el hecho inquirido, todo lo cual se obtiene, mediante un análisis riguroso de la situación fáctica y de los elementos probatorios recabados en la fase previa a la investigación.
De modo tal, que el análisis que se haga en la formulación de cargos siempre ha de ser riguroso y presuntivo, tal como ocurrió en el presente caso, pues el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), para poder establecer cuáles funcionarios debían seguir inmerso en la investigación y cuáles no, tenía que realizar un extenso silogismo que justificara la procedencia del por qué continuar la investigación contra tales funcionarios y el por qué no hacerlo contra otros de los investigados, por lo que mal puede considerarse su labor como extralimitación en las funciones que le son inherentes, pues ésta forman parte del marco de su competencia, debiendo desestimarse la denuncia expuesta en este contexto. Así se declara.

- En cuanto al falso supuesto
En cuanto a la denuncia formulada por la parte actora en cuanto a que el “…acto administrativo de mi Destitución (sic) está afectado de falso supuesto de hecho y de derecho (…) ya que el irrito acto de formulación de cargos, dictado fuera del lapso, la OCAP, (sic) me atribuye como causal del Destitución lo establecido en el artículo 86, ordinal (sic) 16, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo supuesto no existe en dicha ley, (…) después de haber transcurrido el lapso para formular cargos, haciendo uno de la autotutela administrativa, cambió el supuesto jurídico por el artículo 86, ordinal 6 (folio 211), no obstante por tratarse de un Procedimiento Destitutorio, la OCAP (sic) tenía la obligación de notificarme de dicho cambio de calificación jurídico para yo poder tener derecho a oponerme, si fuera el caso, lo que nunca hizo, negándome el derecho a conocer los supuestos jurídicos por los cuales se me pretendía destituir y por ende violando una vez más mi derecho a la defensa…”.
El vicio en referencia, puede configurarse de dos (2) maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia N° 1.117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
En el caso de marras, la parte actora denunció ambos supuestos pues a su decir, la Administración incurrió en el falso supuesto de los hechos y del derecho, indicando que en el acto de formulación de cargos, la Administración consideró que la actuación investigada del hoy querellante podría quedar subsumida en lo previsto en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con lo dispuesto en el numeral “16” del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionado con “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. (Ver folio 322 de la pieza principal del expediente).
De lo anterior, se advirtió que el hoy querellante en la oportunidad de presentar su escrito de descargo hizo del conocimiento a la Administración la inexistencia de la causal establecida en el numeral 16 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver vuelto del folio 308 de la pieza principal del expediente judicial).
Al respecto, la Administración procedió a subsanar el error material en el que había incurrido en el acta de formulación de cargo, y dejó constancia que el mismo se trataba del numeral 6 y no del 16 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior debe indicarse que ciertamente la Administración incurrió en un error en la invocación del numeral por el que se proseguiría la investigación contra el recurrente. Sin embargo, no menos cierto resulta, el hecho que este error resultó ser material y no de fondo, pues como se citara previamente, el organismo hizo una cita textual del supuesto en cuestión y claramente estableció (indiferentemente del error en el numeral citado), que se trataba de “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Por tanto, este error no afectaba el aspecto esencial de la investigación, toda vez que el querellante conoció los hechos en el que posiblemente sería subsumida su conducta (falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública), por lo que no puede tenerse el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho como configurados al carecer de asidero, debiendo desestimarse del proceso. Así se declara.

De los vicios en fase de decisión (debido proceso y defensa)
La parte actora señaló que el Consejo Disciplinario actuó con absoluta timidez y parcialidad, fuera de todo contexto legal, ya que no cumplió con las funciones que atribuye los artículos 101, 08,81 y 82 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sino que se limitó a ratificar vagamente las decisiones emitidas por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), y los dos (2) Proyectos de Recomendación dictados por la Consultoría Jurídica cuando la Ley le da potestad de “conocer y decidir”, considerando que el Consejo Disciplinario no revisó ni valoró los autos y las pruebas del expediente, apoyando su decisión en el criterio de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP).
Agregó, que en las dos (2) escuetas actas de decisión del Consejo Disciplinario al decidir determinar su responsabilidad en falta de probidad, omitió el hecho de que su única participación en este caso, fue haber prestado apoyo como motorizado aprehendiendo a uno de los sujetos a quien nunca le encontró objetos, no siendo él quien los trasladó al comando, ni fue quien decomisó las evidencias.
Asimismo indico que “El Consejo Disciplinario le solicitó al Director, que emitiera un nuevo proyecto de recomendación, cuando la normativa reglamentaria lo que establece es que en caso de que el consejo Disciplinario niegue el proyecto de Recomendación Jurídica, la Consultora debe elaborar otro Proyecto ajustado a la decisión del Consejo. Igualmente, el Consejo Disciplinario decidió que había vicios en el procedimiento, pero nunca se reunió con la OCAP y con la Consultoría Jurídica para subsanar dichos vicios”.
Respecto al debido proceso, debe indicarse que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende, entre otras garantías, el derecho a defenderse ante los órganos competentes, esto implica, que se practique adecuadamente la notificación de la persona investigada, con indicación expresa, clara e inequívoca de los hechos inquiridos, disponibilidad de los medios para permitir que esa persona ejerza su defensa, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a las pruebas, previsión legal de los lapsos correspondientes, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios de conformidad con las previsiones legales, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el Juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la Ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí misma, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros.
La consagración constitucional del derecho al debido proceso, significa que la acción de amparo ejercida por violación de algunos de los extremos allí señalados, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de algunas de las facultades que el debido proceso otorga.
Es así como no todo error de procedimiento que se cometan, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la Ley aplicable o en la interpretación de la misma, constituye infracción al derecho al debido proceso. Sólo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado, se verificará la infracción constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que la accionante deberá alegar cómo y de qué manera el error judicial o administrativo, le impide o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que señala conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo de la supuesta infracción constitucional así como la urgencia en la restablecimiento de la situación lesionada.
Considerando lo anterior, se reitera que la denuncia formulada en torno a esta garantía se sustenta en el hecho, que a decir del recurrente, el Consejo Disciplinario no revisó, no valoró los autos ni las pruebas del expediente y porque apoyó su decisión en el criterio de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP).
Para poder determinar la presunta vulneración, es preciso examinar previamente, las fases sustanciadas contra la parte actora, a cuyos efectos se debe resaltar que el procedimiento formal de destitución aplicable en sede administrativa, se encuentra previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (por remisión del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial) y comprende las fases siguientes:
a) El funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar (Art. 89 numeral 1).
En el presente caso, la solicitud la formuló el Supervisor Agregado T.S.U. Yovanny Tayupo, Director Presidente del Centro de Coordinador Policial Urbaneja, por lo que debe considerarse satisfecho el primer requisito (Vid., folio 31 del expediente judicial).
b) Se instruye el expediente disciplinario y se determinan los cargos a ser formulados al funcionario investigado (Art. 89 numeral 2).
Supuesto que igualmente quedó satisfecho en la presente causa, puesto que la Oficina de Control de Actuación Policial acordó dar inicio al procedimiento (Vid., folio 32del expediente judicial).
c) Una vez formado el expediente se notifica al inculpado para que ejerza su derecho a la defensa (Art. 89 numeral 3).
Particular que se verificó, toda vez que la Administración Pública notificó al hoy querellante sobre la apertura del procedimiento disciplinario instaurado en su contra, con indicación de la oportunidad en que tendría lugar la formulación de cargos, así como de los lapsos para que gestionara su defensa (Vid., folios 249 y 250 del expediente judicial).
d) En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el investigado, se formulan los cargos a que hubiere lugar y cinco (5) días hábiles después el funcionario se defenderá frente a los cargos indicados en su contra (Art. 89 numeral 4).
Requisito que se encuentra cubierto, pues la Administración formuló los cargos dentro de la oportunidad establecida y el querellante presentó su escrito de descargo (Vid., folios 258 al 293, 295 al 330 del expediente judicial).
e) El funcionario investigado podrá pedir las copias del expediente administrativo que considere pertinente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Art. 89 numeral 5).
En el presente caso, se corroboró que el hoy querellante, solicitó un juego de copias fotostáticas simples del expediente disciplinario instaurado en su contra, las cuales fueron suministradas el 30 de mayo de 2014, tal como se corrobora de la rúbrica estampada por el investigado (Vid., folio 331 del expediente judicial).
f) Concluido el acto de descargo, se inicia un lapso de cinco (5) días para la promoción y evacuación de las pruebas (Art. 89 numeral 6).
En el caso de marras, se dejó constancia de la presentación del escrito de descargo y de promoción de pruebas, así como de la admisibilidad y evacuación de las pruebas (Vid., folios 334 al 339, 341 al 345, 353 y 354 del expediente judicial).
g) Posteriormente, se envía el expediente a la consultoría jurídica del organismo para que opine sobre la procedencia de la sanción, para lo cual dispone de un lapso de diez (10) días (Art. 89 numeral 7).
Extremo que igualmente se cumplió, puesto que la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja en fecha 16 de junio de 2014, dictaminó como procedente la sanción de destitución contra el investigado (Vid., folios 363 al 369, 380 y 381 del expediente judicial).
h) La alta autoridad del organismo después de oír la opinión de la consultoría jurídica decide sobre la medida disciplinaria adoptada y notifica al funcionario sobre ella con indicación de los lapsos y tribunal competente para recurrir en caso que así lo considere pertinente (Art. 89 numeral 8).
En la presente causa, consta que en fecha 25 de julio de 2014, los ciudadanos Raíza Judith González de Feaugas, Luis Manuel Barrios Hernández y Orson Jesús Goita Torres, miembros Principales del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Urbaneja resolvieron imponer la sanción de destitución al querellante luego de oída la opinión de la consultoría jurídica. Asimismo, notificó al querellante sobre la decisión adoptada y le indicó los lapsos para recurrir y las autoridades ante las cuales debía hacerlo (Vid., folios 384 y 386 del expediente judicial).
De lo anterior, se colige que la Administración Pública cumplió cada una de las fases establecidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo que partiendo de tal premisa, queda evidenciado que el debido proceso administrativo permitió al investigado hoy querellante, tener acceso al expediente disciplinario, formular alegatos, presentar pruebas y la decisión adoptada en la definitiva mantuvo la congruencia de lo investigado, además de indicarle los lapsos para recurrir y las autoridades competentes.
En cuanto a lo denuncia planteada por la parte actora en torno a que la Administración no valoró las pruebas promovidas en su escrito de promoción de pruebas; esta Corte pudo evidenciar luego de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, que la parte actora en su respectivo escrito promovió lo siguiente: “1. Copias simples de las notificaciones emitidas en fecha 25 de noviembre de año 2013 a [su] representado notificándole de imponerles medidas cautelar administrativa provisional las cuales nunca firmaron y se enteraron de esta cuando recientemente solicitaron copias de presente expediente. 2. Copias simple de auto en fecha 27 de noviembre del año 2013 suscrita por el oficial LAURIS CEGARRA, en donde deja constancia que los ciudadanos Director TAYUPO MEECUANA YOVANNY RAFAEL, y el Subdirector Oficial jefe MEJIAS SOTO ANIBAL JOSE, LA DIRECTORA de la oficina de respuesta a las deviaciones policiales OFICIAL JEFE CORDERO VALERA FRANCIA ENOIS, se encuentra involucrados en la investigación. 3.Formulación de cargos firmadas por mis representados en la cual se evidencia el error en cuanto al basamento legal en las causales de destitución del Artículo (sic) 86 numeral 16 de la ley del Estatuto de la Función Pública, dicho numeral NO EXISTE por lo tanto la formulación de cargo no tiene sustento legal (…) DE LAS TESTIMONIALES: En cuanto a los medios de prueba, con los cuales preten[de] demostrar que [su] representados se encuentran exonerados de los cargos que se pretenden hacer valer, proce[de] a promover la testimonial de las siguientes personas: HECTOR ENRRIQUE GARRIDO AGREDA, (…) ZULAY MARCANO, (…), LEONARDO GOMEZ…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original. Corchetes de esta Corte).
Visto lo anterior esta Corte procedió a revisar lo analizado en el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 9 de junio de 2014, por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), constatándose que efectivamente sí se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora al decir que: “Se admite los puntos señalados como 1 y 2 DEL CAPITULO I, DE LA PROMOCIÓN: DE LAS DOCUMENTALES del ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS, (…). En cuanto al punto 3, donde los solicitante promueven como prueba documental, el error presentado en la Formulación (sic) de cargos recibidas por los funcionarios cuestionados, este decide no admitirla en este punto, por cuanto el error de formar fue subsanado por esta Ofician de Control de Actuación Policial mediante auto de revisión, por tratarse de un error involuntario y material. Respecto a Las Testimoniales, este despacho admite cada una de las testimoniales promovidas por los funcionarios, en consecuencia, se ordena citar a los siguientes ciudadanos: 1. HECTOR ENRIQUE GARRIDO AGREDA, 2. ZULAY MARCANO, 3. LEONARDO GOMEZ…”. (Mayúsculas del original).
Teniendo esto como premisa se puede evidenciar que la Administración si tomó en cuenta y se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante y esto se puede constatar en los folios Nros. Trescientos cincuenta y tres (353) y trescientos cincuenta y cuatro (354) del expediente administrativo, donde el Director de la Oficina de Actuación Policial (OCAP) dio respuesta razonadas a cada una de las pruebas propuestas y acordó las pruebas testimoniales las cuales fueron evacuadas el día 10 de junio de 2014, tal como se evidencia en los folios trescientos cincuenta y ocho (358) al trescientos sesenta (360) del expediente administrativo.
En cuanto a que el Consejo Disciplinario del organismo querellado, no hizo un análisis propio de las pruebas como tal ni del caso investigado, sino que apoyó su decisión en lo sostenido por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), debe indicarse que las actuaciones de la referida oficina en la recolección de los datos y elementos probatorios, son precisamente el acervo fundamental sobre el que debe apoyarse globalmente la máxima autoridad para tomar su decisión del asunto.
Ahora bien, si bien en el contenido del acto que se impugna no hay una mención expresa, lacónica y precisa respecto a cada una de las pruebas promovidas por el querellante, es importante dejar establecido que el pronunciamiento dado se hizo de manera global. No obstante, es preciso para esta Corte examinar las pruebas individualmente a los fines de determinar si algunas hubieran incidido en la decisión final. Al efecto se observa:
Corre inserto al folio trescientos cincuenta y ocho (358) del expediente administrativo, acta de entrevista realizada a la ciudadana Zulay Josefina Marcano Irisa, de fecha 10 de junio de 2014, la cual fue propuesta en el escrito de promoción de pruebas del hoy querellante Silvero Antonio Puerta Guilarte.
A continuación, se cita el contenido del testimonio en los términos siguientes:
“Yo le regalé un bolso a mi primo WILMER CASTILLO, el año pasado, el día de su cumpleaños, lo compre (sic) en los buhoneros del cementerio de Caracas, me costo (sic) 900 bolívares. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales (sic) son las características de dicho bolso? CONTESTO (sic): ‘Es marca Airline, tiene dos botoncitos por un lado y por el otro lado, tiene una mallita de ventilación y es azul con negro’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué fecha le regaló dicho bolso? CONTESTO (sic): ‘En Marzo (sic) del año pasado’. PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, el bolso que le regaló a su primo WILMER CASTILLO es el que se le muestra en las siguientes imágenes? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICA (sic) DEL BOLSO PRESENTADO POR EL OFICIAL WILMER CASTILLO EL CUAL CONSTA EN EL FOLIO 191 DEL EXPEDIENTE 2013-53) CONTESTO (sic): ‘Se parece al bolso, pero creo que no’ PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, reconoce el bolso que se le muestra en la siguiente imagen? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICAS (sic) DE BOLSO QUE FUE RECUPERADO CON LAS EVIDENCIAS DEL ROBO EN LA JOYERIA (sic) CLAUDIOS, LO CUAL CONSTA EN EL FOLIO 137 DEL EXPEDIENTE 2013-53)? CONTESTO (sic): ‘Este tiene baste parecido al que le regale (sic)’ PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, conoce donde se encuentra el bolso que le regalo a su primo el OFICIAL WILMER CASTILLO? CONTESTO (sic): ‘Supuestamente el me dijo que tenía que venir porque el bolso no lo encuentra’ PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, cuando fue la última vez que observó a su primo CASTILLO WILMER con dicho bolso? CONTESTO (sic): ‘Los primero días que los compre que lo llevaba para la casa’ PREGUNTA SIETE ¿Diga usted, tiene factura o algún documento donde se especifiquen las características de dicho bolso? CONTESTO (sic): ‘No, porque lo compre (sic) para un regalo’ PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, recuerda el lugar exacto donde compro dicho bolso? CONTESTO: ‘En una de las tiendas que están adentro del mercado del Cementerio’ PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO (sic): ‘No’ Es todo.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Seguidamente, se procedió a levantar el acta de entrevista del segundo testigo propuesto, a saber, Oficial Leonardo Arturo Gómez Barrero, el cual expuso lo siguiente:
“El año pasado, un día yo venía a recibir guardia y le vi a CASTILLO WILMER, cuando él estaba entregando un bolso tipo morral, color negro con verde, que me gusto (sic) y le dije que paso (sic) curso me vendes ese bolso y él me respondió ‘si te gusta vamos a vendértelo’, entonces yo le dije vamos a comprártelo, él se puso a reír y me dijo después cuadramos’. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el bolso que le observó ese día al OFICIAL WILMER CASTILLO es el que se le muestra en las siguientes imágenes? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICA (sic) DEL BOLSO PRESENTADO POR EL OFICIAL WILMER CASTILLO EL CUAL CONSTA EN EL FOLIO 191 DEL EXPEDIENTE 2013-53) CONTESTO: ‘Es parecido el modelo’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el bolso que le observó ese día al OFICIAL WILMER CASTILLO es el que se le muestra en las siguientes imágenes? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICAS DE BOLSO QUE FUE RECUPERADO CON LAS EVIDENCIAS DEL ROBO EN LA JOYERIA (sic) CLAUDIOS, LO CUAL CONSTA EN EL FOLIO 137 DEL EXPEDIENTE 2013-53)? CONTESTO (sic): ‘Es de ese tipo de bolso’. PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, cuál de los dos bolsos que muestran en las imágenes, coincide con el bolso que le observó al OFICIAL CASTILLO WILMER? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICA (sic) DEL BOLSO PRESENTADO POR EL OFICIAL WILMER CASTILLO IDENTIFICADO COMO BOLSO NUMERO (sic) 1 Y BOLSO RECUPERADO CON LAS EVIDENCIAS DEL ROBO DE LA JOYERIA CLAUDIO IDENTIFICADO COMO BOLSO NUMERO (sic) 2, LO CUAL CONSTA EN EL FOLIO 196 DEL expediente 2013-53) CONTESTO (sic): ‘Se parece más al número 2’. PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, cuando (sic) fue la última vez que le observó al OFICIAL CASTILLO WILMER dicho bolso? CONTESTO (sic): ‘El año pasado como dos ocasiones más’ PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO: ‘No’. Es todo.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Por último se procedió a levantar el acta de entrevista del tercer testigo propuesto, a saber, Oficial Agregado Héctor Enrique Garrido Agreda, el cual expuso lo siguiente:
“SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales (sic) son las características del bolso del OFICIAL CASTILLO WILMER donde guardo su koala? CONTESTO (sic): ‘Negro con franjas grises’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el bolso del OFICIAL WILMER CASTILLO donde guardaba su koala es el que se le muestra en las siguientes imágenes? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFIESTO GRAFICA (sic) DEL BOLSO PRESENTADO POR EL OFICIAL WILMER CASTILLO EL CUAL CONSTA EN EL OFICIO 191 DEL EXPEDIENTE 2013-53) CONTESTO (sic): ‘Se parece no se decir con exactitud’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el bolso del OFICIAL WILMER CASTILLO donde guardaba su koala es el que se le muestra en las siguientes imágenes? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICAS (sic) DE BOLSO QUE FUE RECUPERADO CON LAS EVIDENCIAS DEL ROBO EN LA JOYERIA (sic) CLAUDIOS, LO CUAL CONSTA EN EL FOLIO 137 DEL EXPEDIENTE 2013-53)? CONTESO: ‘Se parece también’. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuál de los dos bolsos que muestran en las imágenes, coincide con el bolso de OFICIAL CASTILLO WILMER donde guardaba su Koala? (SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE COLOCA AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFESTO GRAFICA (sic) DEL BOLSO PRESENTADO POR EL OFICIAL WILMER CASTILLO IDENTIFICADO COMO BOLSO NUMERO (sic) 1 Y BOLSO RECUPERADO CON LAS EVIDENCIAS DEL ROBO DE LA JOYERIA CLAUDIO IDENTIFICADO COMO BOLSO NUMERO (sic) 2, LO CUAL CONSTA EN EL FOLIO 196 del expediente 2013-53) CONTESTO: ‘Se parece más al número 1’. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando fue la última vez que le observo (sic) al OFICIAL CASTILLO WILMER dicho bolso? CONTESTO: `El año pasado en noviembre’ SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO: ‘No’. Es todo”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

De las referidas testimoniales antes transcritas, esta Corte no pudo determinar información fundamental que desvirtúe los hechos por el cual la Administración decidió destituir al hoy querellante, por lo que las mismas ni lo favorecen ni lo perjudican, por lo que estas pruebas promovidas aún cuando no fueron expresamente señaladas en el acto impugnado, es lo cierto que tampoco desvirtuaban los hechos investigados contra el recurrente.
Sobre la base de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional considera que los elementos probatorios promovidos por el querellante, nada aportaban para incidir en la decisión tomada por la Institución de destituirlo del cargo, por cuanto de ellos, no se desprende información relevante. Así se declara.
En virtud de lo anterior y dada las consideraciones del caso esta Corte, se encuentra forzada en declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano SILVERO ANTONIO PUERTA GUILARTE, asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO DIEGO BAUTISTA URBANEJA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. N° AP42-R-2016-000180
MB/27
En fecha ______________________________________ ( ) de_________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s)_________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental