JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000329
En fecha 12 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, expediente Nº 779, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
En fecha 19 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer la presente demanda de nulidad, admitiendo la misma y, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, así como al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y solicitó el expediente administrativo del caso conforme lo establecido en el artículo 79 ejusdem. En la misma fecha se libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 21 de octubre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y Fiscal General de la República, las cuales fueron recibidas en fecha 16 y 18 de octubre de 2013, respectivamente.
En fecha 7 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, acordó ratificar la solicitud de los antecedentes administrativos.
En esa misma fecha, la Abogada Rocío Damir Otalora Toro, inscrita el en Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 124.611, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), solicitó una prórroga de diez (10) días de despacho a los efectos de consignar el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 18 de noviembre y 13 de diciembre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y Procurador General de la República, las cuales fueron recibidas en fechas 15 y 19 de noviembre de 2013, respectivamente.
En fecha 23 de enero de 2014, practicadas las notificaciones respectivas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a fin de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, fijándose para el día veinticinco (25) de marzo de 2014, a las once de la mañana (11:00 am), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de febrero de 2014, se recibió oficio Nº PRE-CJ-CL 007471 de fecha 11 de febrero de 2014, emanado la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual remitió el respectivo expediente administrativo, constante de cuatro (4) carpetas, la primera pieza en ciento cuarenta y un (141) folios útiles, la segunda pieza en ciento cincuenta y ocho (158) folios útiles, la tercera pieza en ciento cuarenta y un (141) folios útiles y la cuarta constante de ciento trece (113) folios útiles, siendo el mismo agregado a los autos en fecha 25 de febrero de 2014.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 25 de marzo de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, compareciendo a dicho acto los Abogados María Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 137.672, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante; Pevir Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.736, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada y, Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignado la parte demandante escrito de promoción de pruebas y la parte demandada escrito de alegatos y promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes en la referida audiencia, siendo recibido en el referido Juzgado en fecha 1º de abril de 2014.
En fecha 3 de abril de 2014, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal.
En fecha 10 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas y ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República de tal pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como a la ciudadana Fiscal General de la República, a los fines de que remitiera la información solicitada en la prueba de informes promovida por la parte accionada, y al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), a objeto de la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la parte accionante.
En fechas 20 de mayo y 3 de junio de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Procurador General de la República y Fiscal General de la República, las cuales fueron recibidas en fechas 16 de mayo y 2 de junio de 2014, respectivamente.
En fecha 3 de junio de 2014, el Abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó se libraran los oficios con el objeto de cumplir con las notificaciones del Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y Fiscal General de la República, a fin de que tuviera lugar la inspección judicial promovida en los términos admitidos.
En fecha 18 de junio de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), la cual fue recibida en fecha 17 de junio de 2014.
En fecha 25 de junio de 2014, se llevó a cabo la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar.
En fecha 16 de septiembre de 2014, terminada la sustanciación del presente expediente, se ordenó su remisión a esta Corte, a los fines legales consiguientes, siendo recibido en fecha 18 de septiembre de 2014.
En fecha 23 de septiembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 30 de septiembre de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Abogada María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, presentó escrito de informes.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha, 26 de enero de 2016, el Abogado Miguel Ángel Basile Urizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.989, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia.
En fecha 2 de febrero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2016, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 12 de agosto de 2013, los Abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “[e]l 10 de noviembre de 2010 [su] representada recibió un correo electrónico de CADIVI (sic) en el cual se anexaba la notificación del inicio del procedimiento administrativo y se le solicitaba que acudiese a su sede a retirar en físico el original de [esa] última, lo cual fue debidamente acatado por [su] representada el 11 de noviembre de 2010.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas un negrillas de la cita).
Expusieron, que en dicha notificación se le informaba “[q]ue se efectuó una revisión de la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (SOLICITUD DE AAD) Nº 7440844, y se observó que existían diferencias entre la DECLARACIÓN Y ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (DAVM) (…) y la información registrada en el SISTEMA DE CONTROL OPERATIVO VERSIÓN 2 (SISCOP)…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujeron, que “…las diferencias que se obser[varon] entre la información contenida en entre la DAVM (sic) Nº 1440844-1 y la información cargada en el SISCOP serían las siguientes: (i) los números de Solicitud de AAD (sic), pues el indicado en la DAVM (sic) sería el Nº 7440844 y el incluido por la funcionaria de CADIVI (sic) en el SISCOP sic) sería el Nº 7440644, y (ii) la identidad del usuario o importador, dado que [su] representada aparecería en la DAVM (sic) Nº 1440844-1, mientras que PFIZER DE VENEZUELA, S.A. en la información cargada por la funcionaria en el SISCOP (sic)” (Corchetes de esta Corte; mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Esbozaron, que aunado a lo anterior “…CADIVI (sic) concluyó que se ‘presum(ía) el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 7440844-1 consignada por el usuario CERVECERIA POLAR, C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844’” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Acotaron, que “…mediante el acto de inicio de procedimiento notificado indicó que también se iniciaba el procedimiento administrativo por utilizar una ‘factura comercial presuntamente duplicada’, en el trámite efectuado con base en la SOLICITUD DE AAD (sic) Nº 8414416, lo cual constaría de la casilla Nº 29 de la DAVM (sic) correspondiente al mismo. Como se observa, se trata de dos situaciones distintas que serian objeto de investigación en un mismo procedimiento administrativo” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Refirieron, que “[c]on base a esas dos situaciones, la CADVI (sic) presumió que podrían ser presuntamente subsumibles dentro de las conductas señaladas como ilícitas por el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros (sic), relativas a la obtención de divisas mediante ‘engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento’, y decidió iniciar la investigación a los fines de verificar si en efecto [su] representada incurrió en ellas” (Corchetes de esta Corte).
Alegaron, que en fecha 23 de noviembre de 2010, su representada presentó escritos de descargos en el cual demostró que no había incurrido en ninguna de las conductas señaladas en el acta de inicio del procedimiento, demostrando por una parte, “(i) la razón por la cual no ha incurrido en forjamiento alguna, ni sabía del presunto forjamiento, de la DAVM (sic) Nº 7440844, y que la falta de correspondencia de la DAVM (sic) Nº 7440844 con la información cargada en el SISCOP (sic) se debería –en todo caso- a un error involuntario de una funcionaria de esa Comisión al cargar la misma; y por otra parte, (ii) que [su] representada no ha duplicado factura alguna, debiéndose la supuesta identidad de número de factura al hecho que la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros –no sólo de [su] representada, sino del resto de los importadores o usuarios de CADIVI- (sic) pueden coincidir en ocasiones, sin que ello se encuentre bajo el control de [su] representada, y sin que el sistema electrónico establecido por esa Comisión se encuentre preparado para corregir por sí mismo [esa] situación” (Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negrillas y subrayado de la cita).
Relataron, que “…esa Comisión concluyó que la DAVM (sic) Nº 7440844-1 sería un documento forjado y, que por tal circunstancia debería ser denunciada ante el Ministerio Público” (Mayúsculas de la cita).
Expusieron, que “[c]ontra el ACTO IMPUGNADO se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración (…), ante el Presidente de CADIVI (sic) el 21 de diciembre de 2012, quien debió decidir ese recurso dentro del lapso de 90 días hábiles, en atención a las reglas establecidas en el artículo 91 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…). Sin embargo, ante la falta de decisión expresa con relación al recurso de reconsideración (…), se ejerce (…) la correspondiente demanda de nulidad contra el silencio negativo que se verificó por la falta de decisión…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Manifestaron, que el acto impugnado “…adolece del vicio de falso supuesto de hecho en tanto sí existe la Solicitud de AAD (sic) Nº 7440844 y el AAD (sic) correspondiente a dicha solicitud, sin que [su] representada haya incurrido en ilícito alguno, y menos aun respecto a algún presunto forjamiento de la DAVM (sic) Nº 7440844-1, la cual (…) no forjó, por cuanto, primero, es fiel cumplidora de la Ley; segundo, no tenía ni tiene la necesidad de hacerlo dado que había cumplido con todos los pasos para la obtención legal de las divisas; tercero cualquier presunto ilícito relacionado a la DAVM (sic) Nº 7440444-1 se efectúa sin su conocimiento o participación directa, dado que legalmente el acto del cual ésta emano se realiza por medio de agente aduanal correspondiente; y cuarto, las diligencias probatorias relativas a la autenticación de las firmas de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, lo cual impide que pueda serle opuesta dicha prueba” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Explanaron, que su representada “…realizó una Solicitud de AAD (sic) el 12 de marzo de 2008, la cual fue identificada con el Nº 7440844…” (Mayúsculas de la cita).
Agregaron, que “[e]l motivo de dicha solicitud sería la obtención de € 32.527,21 para la adquisición de piezas de repuestos para la maquinaria utilizada en sus procesos industriales por parte del proveedor KRONES AG, ubicado en Alemania”. Corchete de esta Corte, mayúsculo y negrilla de la cita).
Declararon, que “[r]evisado el correo y exacto cumplimiento de todos los requisitos, el 14 de marzo de 2008, CADIVI (sic) emitió la correspondiente AAD (sic) 02382178 (…). Asimismo, en el marco del proceso de importación de dicha mercancía, [su] representada cumplió debidamente con informar, que por razones de logística interna y necesidades de su planta, la aduana de nacionalización no sería la de LA GUAIRA, como se había indicado originalmente en la Solicitud de AAD (sic) Nº 7440844, sino la ADUANA DE MAIQUETÍA” Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Consideraron, que “[d]e los documentos (…) puede apreciarse claramente que sí existe la Solicitud de AAD (sic) Nº 7440844, contrario a lo señalado por el ACTO IMPUGNADO, el cual parte su conclusión sobre el presunto forjamiento de la DAVM (sic) Nº 7440844-1 del hecho que el referido trámite supuestamente no existía…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Agregaron, que “…respecto a la supuesta ausencia de autenticidad de la firma de la ciudadana Julia Bichara, que no sólo [su] representada carece de toda posibilidad de producir algún forjamiento de su firma, primero porque siempre ha cumplido fielmente con la Ley sin que existieran las más mínimas necesidades de incumplimiento a esa conducta intachable que siempre ha observado, sino que, el 09 (sic) de octubre de 2008, cuando [su] representada observó que en el portal de Internet de esa Comisión aparecía la indicación ‘Verificado NO solvente Con Cierre’ y ‘Solicitud inexistente ante SISCOP (sic). Enviado a Gerencia de Control Posterior. Cambio Directo de status procesado por dmirand@cadivi.gov.ve’, acudió en numerosas oportunidades ante la ciudadana supervisora (sic) para conocer cuál era la razón de esa observación, siendo que esa misma funcionaria informó que la razón para dicha observación se debería a que ‘los datos de la Solicitud de AAD (sic) fueron cargados erradamente en el SISCOP (sic) por la funcionaria encargada de ello, y que se habían incluido los datos correspondientes a otra importadora” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Expresaron, que fue la propia supervisora la que informó a su representada que reportaría la situación a la Comisión de Administración de Divisas con el objeto de corregirla.
Añadieron, que “…en virtud que no se efectuaban los cambios debido con el estado del trámite, el 11 de febrero de 2009 [su] representada presentó una comunicación ante la ciudadana supervisora (…), en la cual se le advirtió [su] preocupación respecto a la situación surgida por un error no imputable a [su] representada…” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que paralelo a lo anterior su representada también informó a la la Comisión de Administración de Divisas, a través de su portal de internet, de sus actuaciones ante la funcionaria supervisora a los fines de solventar dicha situación.
Sostuvieron, que su representada no sólo se limitó a advertir tal situación ante la funcionaria supervisora, sino que el 7 de julio de 2009, consignó una comunicación dirigida a la Presidencia de la recurrida, en la cual se le informaba sobre todo lo sucedido, a los fines que se pudieran corregir aquellos errores que no le eran imputables, y por lo tanto, se emitiera la correspondiente Autorización de Liquidación de Divisas.
Puntualizaron, que “…CADIVI (sic) concluyó sobre el presunto forjamiento de la DAVM Nº 7440844-1 basada en una supuesta experticia presuntamente realizada por el CICPC (sic), actividad probatoria que le debió ser notificada a [su] representada para que ésta participara en función del derecho al control de la prueba establecido en el artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…), cuestión que no ocurrió, y por lo tanto, siendo dicha prueba completamente nula, de la cual no pueden derivarse efectos jurídicos. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Señalaron, que “…si CADIVI (sic) consideraba que debía verificarse la autenticidad de la firma de la ciudadana supervisora (…), debió notificar a [su] representada de las diligencias probatorias que adelantaría en cumplimiento del mandato constitucional antes referido y permitir a [su] representada el debido control de la prueba (Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas de la cita).
Consideraron, que “…CADIVI (sic) debió valorar las comunicaciones en las cuales [su] representada ha insistido ante la propia ciudadana supervisora para resolver la situación planteada y que demuestran que ésta se encontraba en pleno conocimiento de la situación, lo cual acredita la plena inocencia de [su] representada respecto a cualquier aspecto relativo al presunto forjamiento de dicha acta, y deja claramente evidenciado que [su] representada no tenía por qué suponer siquiera que se trataba de un acta falsa, según lo hubiera establecido supuestamente a posteriori el CICPC (sic)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Indicaron, que “…el ACTO IMPUGNADO incurre en un falso supuesto de hecho al considerar que no existía la Solicitud de AAD (sic) Nº 7440844, y considerar que el trámite originado por ella inexistente, sin que pueda derivarse de ella algún efecto relativo a algún presunto forjamiento de la DAVM (sic) Nº 7440844-1, respecto de lo cual, por demás [su] representada carece de control alguno, siendo que, en el caso que ello fuese cierto, corresponde investigar y así lo ha solicitado [su] representada ante el Ministerio Público a través de la denuncia presentada el 21 de diciembre de 2012…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Argumentaron, que el acto impugnado adolece “…del vicio de falso supuesto de hecho con respecto a la supuesta duplicación de una factura comercial, en el trámite efectuado con base en la Solicitud de AAD (sic) Nº 8414416, dado que tal duplicado no existe” (Mayúsculas de la cita).
Arguyeron, que “…resulta confuso o difícil entender cuáles serían las razones por las cuales el ACTO IMPUGNADO ‘desvirtúa lo alegado’ por [su] representada, pues no sólo reconoce que no existen controles que permitan solventar la situación respecto a la posible repetición de numeración de facturas provenientes de distintos proveedores, sino que estos supuestos tampoco se encuentran regulados en la normativa cambiaria” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Adujeron, que “…a pesar que la práctica administrativa establecida por la propia Comisión para corregir lo relativo a la duplicación en la numeración de las facturas provenientes de distintos proveedores carecería de sustento normativo…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Indicaron, que “…también en ese caso el ACTO IMPUGNADO había incurrido en falso supuesto, por cuanto había considerado que [su] representada había utilizado una ‘factura comercial presuntamente duplicada’, cuando ello no es cierto, ni mucho menos quedó demostrado en el procedimiento administrativo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Expusieron, que “…ni en el acto de inicio del procedimiento administrativo ni en el acto administrativo (…) recurrido se indica cuál sería la otra factura que habría supuestamente utilizado [su] representada para duplicar y utilizar su presunto duplicado para el trámite de importación y verificación que tuvo lugar con ocasión a la Solicitud de AAD (sic) Nº 8414416, [cumplen] con reiterar que [esa] última factura no es el duplicado de alguna otra, y por lo tanto, que es original y verdadera, sin que exista por lo tanto alguna otra factura que ésta haya copiado a los fines de dicho trámite,,,” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Reiteraron, que “…la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros (…) pueden coincidir en ocasiones, sin que ello implique que exista correspondencia o duplicado de facturas, dado que cada una de ellas posee una identidad y contenido distinto”.
Explanaron, que “…en atención a su derecho a la defensa sería CADIVI (sic) quien tendría que indicarle cual sería esa factura para que [su] representada expusiere sus defensas” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujeron, que su representada ha hecho incansables esfuerzos para localizar cuál podría ser la factura cuyo número coincide con la consignada en el trámite que dio origen al procedimiento administrativo.
Manifestaron, que “…la factura consignada en el trámite correspondiente a la Solicitud AAD (sic) Nº 8414416 es la número 053/08, del 2 de diciembre de 2008, y fue emitida por FORBEX BRASIL LTDA, el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Sao Paulo, Brasil. Las mercancías importadas a través de dicha factura fueron ‘gránulos de caucho molido redondeado de una granulometría de 0,7 a 2 mm’, y el país de procedencia de éstas fue también Brasil” Mayúsculas de la cita).
Cuestionaron, que “…la copia de la factura Nº 053/08, consignada en el marco del trámite correspondiente a la Solicitud de AAD (sic) Nº 7246596, la cual tiene fecha de emisión 15 de abril de 2008, y fue emitida por KSB BOMBAS HIDRÁULICAS S.A., la cual se encuentra ubicada en la ciudad de Portella, Brasil. Las mercancías importadas a través de dicha factura fueron ‘bombas centrífuga horizontal sewabloc’, y el país de procedencia de éstas fue Alemania” (Mayúsculas de la cita).
Acotaron, que su representada “…no ha duplicado la factura a la cual se refiere la observación contenida en la casilla Nº 29 de la DAVM (sic), levantada en el marco de verificación de mercancías importadas en virtud de la Solicitud de AAD (sic) Nº 8414416, y que la duplicidad sucedida en ese caso se refiere a la coincidencia en el número de factura y no que la factura consignada en ese trámite duplique a otra ya utilizada en otro distinto” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Puntualizaron, que “…no se trata de una duplicidad de facturas, sino que en ocasiones puede repetirse el número de dos de ellas, provenientes de proveedores distintos, y que respecto de lo cual no puede hacer nada ni [su] representada, por no emanar de ella, ni tampoco ello le es imputable incluso a CADIVI (sic), siendo en todo caso necesario que este tipo de supuestos formales se prevea dentro del sistema utilizado por está, con el objeto que pueda evitarse el considerar que se duplique una factura, cuando en realidad ello no es así” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Sostuvieron, que “…el acto administrativo ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que ha partido de hechos que no son ciertos para tomar la decisión en él contenida sobre este asunto (…), desde luego hace nulo el acto administrativo (…) recurrido, porque viola el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Expresaron, que el acto administrativo impugnado “…viola lo establecido en el artículo 11 de la LOPA (sic), que recoge con rango legal el principio de confianza legítima, pues [su] representada ha precedido respecto a la duplicidad de numeración de la factura conforme a las propias indicaciones que CADIVI (sic) ha indicado para estos casos” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Consideraron, que [e]s perfectamente posible que dos importadores distinto, que no tienen relación comercial alguna entre ellos, emitan dos facturas con la misma numeración en razón de que han decidido utilizar el mismo tipo de numeración de facturas, sin que un importador conozca el tipo de numeración, en razón de que han decidido utilizar el mismo tipo de numeración de factura, sin que un importador conozca el tipo de numeración asumido por otro importador” (Corchetes de esta Corte).
Argumentaron, que “…lo anterior no es imputable a los usuarios o importadores ante CADIVI (sic), ni tampoco a esa misma Comisión, y en virtud que el sistema electrónico establecido por esta última no se encuentra preparado para corregir por sí mismo esta situación, en la cual dos facturas distintas, correspondientes a uno o dos o más importadores distintos, poseen el mismo número, los propios funcionarios de esta Comisión han sugerido una práctica administrativa conforme a la cual, cuando el sistema no permita el cargar un numero de factura, por existir una distinta que posee el mismo número y que haya sido cargada previamente en el sistema, se coloca una o dos ‘D’, con el objeto de indicar que el numero de factura, y no la factura, se encuentra duplicado en el sistema, y así poder cargar los datos requeridos por éste para procesar una solicitud o autorización” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Adujeron, que “…cada factura es independiente y distinta, y la práctica administrativa se encuentra dirigida a corregir un defecto del sistema, que no toma en cuenta la realidad consistente en que la numeración seguida por los distintos proveedores internacionales y la gran cantidad de información cargada en el sistema de esa Comisión puede conllevar a que en algunas ocasiones dichos números coincidan, aún cuando cada factura sea totalmente distinta y referida a sujetos o bienes diversos”.
Arguyeron, que, “[t]al ha sido la práctica administrativa seguida por CADIVI para solucionar estos peculiares casos” (Corchetes de esta Corte).
Defendieron, que su representada tenía la expectativa legitima que cuando se le presentara a ella tan peculiar situación, le sería aplicado el mismo criterio que esa Comisión ha venido aplicando a supuestos iguales.
Reseñaron, que “…en el procedimiento administrativo, ello no fue lo aplicado. Por el contrario, una vez que en el acto administrativo aquí recurrido se reconoce que no se cuenta con los medios técnicos para diferenciar facturas, que si bien la misma numeración, en realidad son distintas al corresponder a importadores o usuarios diferente, en vez de aplicar el mismo tratamiento que aplica cuando tiene casos iguales, decidió presumir, y luego decidir, que [su] representada incurrió en un ilícito (…), ello implica que [su] representada tenía la legítima expectativa de que se aplicara esa práctica administrativa para una situación peculiar que escapa de sus manos, y sobre la cual no tiene responsabilidad alguna” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “…al aplicar un nuevo criterio a una situación anterior, violó el principio de confianza legítima de [su] representada…” (Corchetes de esta Corte).
Solicitaron, que se declare Con Lugar la presente demanda, y en consecuencia, se declare nulo el acto impugnado.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 25 de marzo de 2014, siendo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Juicio en el presente recurso, la Apoderada Judicial de la parte demandada consignó escrito de alegatos, fundamentado en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Esgrimió, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), tiene la potestad de suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas.
Acotó, que “…el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante Reunión Ordinaria Nº 825 de fecha 02 (sic) de noviembre de 2010, acordó iniciar el Procedimiento Administrativo para verificar el correcto uso de las divisas de la solicitud Nº 7440844, en virtud de que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de la misma, apareció como inexistente en el Sistema de Control Operativo (SISCOP V2)” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “…la INEXISTENCIA a la que hace referencia la Providencia Administrativa identificada con las letras y números PRE-VECO-GCP-152335 de fecha 09 (sic) de noviembre de 2012, es en relación a la verificación física de la mercancía y en consecuencia, del presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de la solicitud de divisas Nº 7440844” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Planteó, que “…del procedimiento llevado a cabo por la Administración, resultó que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.a. (sic), renunció a las divisas solicitadas, pues la mercancía fue nacionalizada sin la correspondiente verificación por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo que equivalió a una renuncia tácita de las divisas solicitadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 del 30 de enero de 2008, publicada en Gaceta oficial (sic) Nº 38.862 del 31 de enero de 2008, mediante la cual se establecía el procedimiento que debían seguir los solicitantes de divisas para la realización de las importaciones” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “…se puede verificar que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, consignada por el solicitante de las divisas en el presente caso, pertenecía a otro usuario distinto, por lo que se pudo inferir que tal documentación se encontraba forjada, contraviniendo de [esa] manera lo establecido en la normativa cambiaria que rige la materia” (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “… [esa] Administración Cambiaria, le indicó a la sociedad mercantil demandante que la decisión se fundamento en que en el Sistema de Control Operativo (SISCOP V2) aparece que la solicitud No. 7440644, corresponde a la sociedad mercantil Pfizer de Venezuela, S.A., y que el número de control 365582, se encuentra asignado a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de la solicitud de Pfizer de Venezuela, S.A., y de otra empresa denominada Autopartes Johan, C.a. (sic)” (Corchetes de esta Corte).
Insistió, que “…los hechos en que se fundamentó la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), son perfectamente verificable de los documentos que corren insertos en los Antecedentes Administrativos presentados, y que los mismos consisten en la inexistencia de la solicitud de divisas No. 7440844 en el Sistema de Control Operativo (SISCOP V2), lo que hizo presumir el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentado por CERVECERÍA POLAR, C.A., con el cierre de importación de la referida solicitud”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Destacó, que “…con la finalidad de determinar la veracidad de la firma de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías consignada por CERVECERÍA POLAR, C.A., se procedió a practicar experticia grafotécnica de comparación entre el original de la referida declaración y una muestra de escritura de la ciudadana JULIA BICHARA, quien se desempeñaba como Jefe de la oficina de verificación Aduanal La Guaira” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Manifestó, que “… dicha experticia arrojó como resultado que la firma que se encuentra en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías consignada por CERVECERÍA POLAR, C.A., no se corresponde con la firma de la ciudadana JULIA BICHARA, por lo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a cerrar el Procedimiento y formular la respectiva denuncia ante la Dirección General de Inspección y Fiscalización del ahora Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, y el Ministerio Público” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Indicó, en relación a la supuesta violación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la fase probatoria en sede administrativa no es tan rigurosa como ante los Órganos Jurisdiccionales.
Planteó, que “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no exige el cumplimientos de las formalidades que deben cumplir los Órganos Jurisdiccionales en cuanto a la fase probatoria, siendo suficiente que la administración haga mención de estas actuaciones en la providencia administrativa”.
Acotó, que “…las decisiones de la Administración Cambiaria se originan de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria. Así en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimenta en establecer un control sobre dicha actividad, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado”.
Solicitó, se declare Sin Lugar la presente demanda.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
De la parte demandante:
En fecha 12 de agosto de 2013, los Apoderados Judiciales de la parte demandante, adjuntaron al escrito libelar los siguientes recaudos y documentos:
• Copia de la notificación emanada de la Presidencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dirigida a la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., mediante la cual le participa que ese Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 1025 de fecha 30 de octubre de 2012, decidió: “1) CONCLUIR el Procedimiento Administrativo al usuario CERVECERIA (sic) POLAR, C.A. RIF-J-00006372-9. 2) DENUNCIAR ante el Ministerio Público, a los fines legales consiguientes. 3) NOTIFICAR al usuario CERVECERIA (sic) POLAR, C.A. RIF-J-00006372-9, de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, identificada con la letra “B” (Mayúsculas y negrillas de la cita). (Vid. folios 28 al 36 del expediente judicial).
• Copia simple del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Reinaldo Gabaldón, titular de la cédula de identidad Nº 2.766.467, actuando con el carácter de Representante Autorizado de CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el acto administrativo dictado por la Presidencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 9 de noviembre de 2012, marcada con la letra “C” (Vid. folios 37 al 56 del expediente judicial)
• Copia simple de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importar Nº 7440844, identificada con la letra “D”. (Vid. folios 57 y 58 del expediente judicial).
• Copia de la aprobación de la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD) 02382178, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (Folio 59).
• Copia simple del Sistema Automatizado C., Datos del AAD de la Solicitud: 7440844, Código AAD 02382178 de fecha 14 de marzo de 2008, monto aprobado 32.527,21, divisas Unión Monetaria Europea (UME), marcada con la letra “E”. (Vid. folio 59 del expediente judicial).
• Copia simple de la comunicación suscrita por el Representante Autorizado de la empresa, dirigida a la Comisión de Administración de Divisas CADIVI), por medio de la cual informa que en virtud de la mercancía que inicialmente tenía como tipo aduana de llegada y nacionalización La Guaira, por logística interna y necesidad en planta, solicitando una serie de modificaciones al respecto, identifica con la letra “F”. (Vid. folio 60 del expediente judicial).
• Copia simple de la comunicación de fecha 10 de febrero de 2008, por medio de la cual empresas Polar solicita a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) colaboración, por cuanto “en días pasados reci[bieron] la notificación que el expediente relacionado en la solicitud Nº 7440844, presenta un código de status VNSCC (sic), de descripción ‘Verificación NO Solvente con Cierre’ indicando en las observaciones: ‘Solicitando según memorando VACD-GVA-CSAT-2235-08 de fecha 09OCT08 (sic) (Solicitud inexistente en SISCOP (sic). Enviado a Gerencia de Control Posterior) (GRS-0947) Cambio Directo de status procesado por: dmiranda@cadivi.gov.ve’; marcada con la letra “G”. (Vid. folio 61 del expediente judicial).
• Copia simple de la comunicación de fecha 6 de julio de 2009, a través de la cual Cervecería Polar, C.A., solicita a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se regularice la situación referida al incorrecto ingreso de los datos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 7440844-1, al sistema SISCOP por parte del funcionario encargado, y se les permita continuar con el proceso de liquidación de divisas al proveedor; identificada con la letra “H”. (Vid. folios 62 y 63 del expediente judicial)
• Copia simple del escrito de fecha 20 de diciembre de 2012, presentado por el ciudadano Reinaldo Gabaldón, actuando con el carácter de Gerente Corporativo de Servicios de Logística y Comercio Exterior de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual solicitó la apertura de una investigación sobre hechos irregulares que pudieran constituir delito; identificado con la letra “I”. (Vid. folios 64 al 73 del expediente judicial).
• Copia simple de la factura Nº 053/08, emitida por FORBEX LTDA, de fecha 2 de diciembre de 2008, marcada con la letra “J”. (Vid. folio74 del expediente judicial).
• Copia simple del Registro de Usuario para Importación SAAD, solicitud Nº 8414416; identificada con la letra “K”. (Vid. folio75 del expediente judicial).
• Copia simple de la Declaración y Acta de Verificación de mercancía Nº 8414416, Nº de Acta 8414416-1; marcada con la letra “L”. (Vid. folio 76 del expediente judicial).
• Copia simple de la Declaración Andina del Valor Nº 0106626, marcada con la letra “M”. (Vid. folios 77 al 90 del expediente judicial).
• Copia simple de la factura Nº 053/08, emitida por KSB BOMBAS HIDRÁULICAS, S.A., de fecha 15 de abril de 2008 correspondiente a la Solicitud de AAD Nº 7246596; marcada con la letra “N”. (Vid. folio 91 del expediente judicial).
Igualmente, en fecha 25 de marzo de 2014, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio en forma oral, la Representación Judicial de la parte actora, promovió las pruebas que consideró pertinentes para sustentar sus dichos. Así, se desprende de las pruebas consignadas en autos, lo que de seguidas se expone:
Documentales:
• Copia simple del oficio Nº 9700-030-505.1718 de fecha 18 de julio de 2013, suscrito por el Inspector Jefe de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se le informó a la Fiscal Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto a la existencia de una experticia de autenticidad o falsedad llevada por esa División entre el 21 de febrero de 2013 y 17 de julio de 29013, la cual no fue ubicada; identificada con la letra “A”. ((Vid. folio 142 del expediente judicial).
• Copia certificada de la inspección ocular extra judicial practicada en fecha 18 de diciembre de 2012 por la Notaría Pública Trigésimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la Gerencia Corporativa de Servicios de Logística y Comercio Exterior, ubicada en la Segunda Avenida de Los Cortijos, Edificio Centro Empresarial Polar, PB; marcada con la letra “B”. (Vid. folios 143 al 165 del expediente judicial).
Inspección Judicial:
La parte recurrente promovió inspección judicial a la Web de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de dejar constancia de los puntos evacuados en la inspección ocular extra litem de la prueba de Informes, pero con la presencia de un representante de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y de la Fiscalía General de la República.
Prueba de Informes:
Promovió prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de solicitar copia certificada de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844 – RUSAD 004-03-03 generada el 12 de marzo de 2008 por Cervecería Polar, C.A., y de la Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844 emitida el 14 de marzo de 2008 bajo el código AAD 02382178.
De la parte demandada
La Apoderada Judicial de la parte demandada, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio promovió los siguientes medios de pruebas:
Documentales:
• Copia certificada del Instructivo de pasos a seguir por el usuario para solicitar la verificación de bienes ante la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), marcada con la letra “B”. (Vid. folios 182 al 207 del expediente judicial).
Prueba de Informes:
Igualmente, promovió prueba de informes de conformidad con el objeto de que la Fiscalía General de la República, informara el estado en que se encuentra la investigación que se sigue a la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., que cursa ante la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, identificada 01-DDC-F57-0603-12.
IV
DE LA OPINIÓN FISCAL
En fecha 3 de abril de 2014, se recibió del Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fical en los siguientes términos:
Manifestó, que “…CADIVI, arribó a la conclusión (…), con fundamento en el artículo 26 de la Providencia Nº 085, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, de fecha 31 de enero de 2008, relativa a los Requisitos, Controles y Trámites para la Autorización de Adquisición de Divisa Correspondientes a las Importaciones…” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que “…la administración en forma alguna ha establecido que estamos en presencia de un ilícito cambiario, por existir un acta forjada, simplemente en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen algunas irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías”.
Señaló, que “…en ente recurrido actuando en ejercicio de sus facultades resolvió la suspensión preventiva de RUSAD de la empresa recurrente, en tanto el Ministerio Público realice lo conducente a fin de esclarecer los hechos…” (Mayúsculas de la cita).
Puntualizó, en cuanto a la responsabilidad del agente aduanal que “…éstos son auxiliares de la administración tributaria, y como tales, se encuentran definidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que estos son llamados también agentes, vista o comisionistas de aduanas”.
Consideró, que “[e]l objeto de la gestión para la cual se encuentran autorizados los agentes de aduanas ante los órganos competentes, se circunscribe a las operaciones aduaneras o actividades aduaneras, y en segundo lugar se establece que en caso de infracciones a la norma aduanera, los referidos auxiliares tienen una responsabilidad directa derivada del ejercicio de sus funciones, como es lo concerniente a los diversos tipos de tramitaciones ante las oficinas aduaneras que le han sido encargadas…” (Corchetes de esta Corte).
Refirió, que “[e]l agente de aduanas, actúa bajo la figura del mandato, el cual es unilateral y reposa en la confianza que tiene el mandante en el mandatario y requiere la aceptación de este último, y que dicha figura se encuentra prevista en el artículo 1.684 del Código Civil” (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que “…se evidencia de las pruebas suministradas e insertas en el expediente, que actuó, el agente aduanal, pero el obligado principal ante la administración aduanera es el importador y por lo tanto responde ante la República por las obligaciones debidas”.
Expuso, que “…la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de hecho y de derecho opera cuando el sujeto obra bajo una creencia errónea e increíble de hacerlo lícitamente más no así cuando el error puede ser subsanado o vencido”.
Manifestó, que “…el Ministerio Público no encuentra probado la violación al principio de confianza legitima, por cuanto el acto administrativo recurrido, está condicionado al cumplimiento de que las autoridades competentes, determinen en ejercicio de su competencia, si el Acta de Verificación de Mercancías estuvo o no forjada”.
Solicitó, se declare Sin Lugar la demanda interpuesta.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 30 de septiembre de 2014, la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil demandante, en su escrito de informes expuso lo siguiente:
Señaló, que la pretensión en el proceso “…no era otra que la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó presentar denuncia contra de [su] representada ante el Ministerio Público. De allí que el principal punto era determinar que el prenombrado acto administrativo fue ilegalmente dictado por esa administración al incurrir en las inconsistencias señaladas por [esa] parte” (Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado de la cita).
Adujo, que “…se demostró y se argumentó suficientemente que el acto en referencia ha incurrido en los vicios de nulidad absoluta denunciados, desvirtuando la presunción de legalidad que le ampara”.
Refirió, que “…se consta[tó] de las actuaciones procesales que CADIVI (sic) (…), apreció erradamente los hechos, al ordenar presentar denuncia en contra de [su] representada ante el Ministerio Público con fundamento en la falsa apreciación de los hechos y circunstancias asociadas a la operación objeto de investigación; aunado a la violación al principio de confianza legítima que le ampara, derivada de la práctica administrativa de [esa] Administración en declarar conformes facturas(sic) emitidas por distintos con proveedores con misma (sic) numeración, no existiendo así razón que justificara la emisión del acto administrativo impugnado y consecuentemente la orden dictada en éste” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
Expresó, que “…el ACTO RECURRIDO incurre en una errada valoración de los hechos, por cuanto la Administración cambiaria seña[ló] falsamente la existencia de un supuesto forjamiento en la documentación asociada a [esa] operación, cuando primero, [su] representada es fiel cumplidora de la Ley; segundo, no tenía ni tiene la necesidad de hacerlo dado que había cumplido con todos los pasos para la obtención legal de las divisas; tercero, cualquier asunto ilícito relacionado a la DAVM (sic) Nº 7440844-1 se efectúa sin su consentimiento o participación directa, dado que el acto del cual ésta emanó se reali[zó] por medio de del agente aduanal correspondiente y cuarto, las diligencias probatorias relativas a la autenticidad de la firma de la funcionaria supervisoras fueron practicadas sin su control o participación, lo cual impide constitucionalmente que pueda serle opuesta dicha prueba” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Manifestó, que existió la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 7440844, así como la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente al mismo, por lo que falsamente la parte accionada consideró que existía un presunto forjamiento.
Argumento, que su representada “…realizó una Solicitud de AAD (sic) el 12 de marzo de 2008, la cual fue identificada con el número 7440844 de la nomenclatura llevada por CADIVI (sic) (…) y la cual (…) identifica(da) como SAAD Nº 7440844. El motivo de dicha solicitud seria la obtención de € 32.527,21 para la adquisición de piezas de repuesto para la maquinaria utilizada en sus procesos industriales por parte del proveedor KRONES AG, ubicado en Alemania…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Expuso, que “… puede apreciarse claramente que sí existe la SAAD (sic) Nº 7440844, contrario a lo señalado por el ACTO IMPUGNADO, el cual parte su conclusión sobre el presunto forjamiento de la DAVM (sic) Nº 7440844-1 del hecho que el referido tramite supuestamente no existiría, cuestión que se insis[stió] es falso, pues no sólo existe la SAAD (sic) Nº 7440844, sino que también existe el AAD correspondiente al mismo” Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Puntualizó, que su representada “…siempre se ha caracterizado por el fiel cumplimiento de la Ley sin que existiera las más mínimas necesidades de incumplir a esa conducta intachable que siempre ha observado, sino que, adicionalmente el 09 (sic) de octubre de 2008, cuando [su] representada observó que en el portal del Internet de esa Administración aparecía la indicación ‘Verificado NO solvente Con Cierre’ y ‘Solicitud inexistente ante SISCOP (sic) (…), acudió en numerosas oportunidades ante la ciudadana supervisora Julia Bichara para conocer cuál era la razón de esa observación, siendo que esa misma funcionaria informó que la razón para dicha observación se debería a que ‘los datos de la Solicitud de AAD (sic) fueron cargados erradamente en el SISCOP (sic) por la funcionaria encargada de ello, y que se habían incluido los datos correspondientes a otro importador’” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Argumentó, que “…en virtud de que no se efectuaban los cambios debidos en el estado del trámite, el 11 de febrero de 2009, [su] representada presentó una comunicación ante la ciudadana supervisora Julia Bichara, en la cual se le advirtió [su] preocupación respecto a la situación surgida por un error no imputable a [su] representada (…), en paralelo a lo anterior (…) informó también a esa Administración, través (sic) de su portal de internet, de sus actuaciones ante la funcionaria supervisora a los fines que se solventara la situación antes indicada” (Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado de la cita).
Sostuvo, que “…la experticia presuntamente realizada por el CICPC (sic) no fue notificada a [su] representada para que ésta participara en ejercicio del derecho al control de la prueba que le asiste (…), lo cual acarrea como consecuencia que tal prueba sea completamente nula, de la cual no pueden derivarse efectos jurídicos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Adujo, que “…la referida experticia ni siquiera consta en los propios archivos del CICPC (sic), cuando la misma División de Documentología del CICIC (sic) determinó en la prueba documental en referencia que ha ubicado la experticia que CADIVI (sic) (…) alega haberle solicitado para determinar el ACTO RECURRIDO el supuesto forjamiento de la DAVM sic) número 7440844-1, razón suficiente para considerar que[su] representada no ha forjado documento alguno respecto a [esa] operación, pues lo ocurrido en el presente caso responde realmente a un error involuntario de la funcionaria de esa Administración al cargar la misma en el SISTEMA DE CONTROL OPERATIVO VERSIÓN 2 (SISCOP) (sic) y en consecuencia queda fechacientemente que CADIVI (sic) (…) no ha cumplido con su carga de demostrar los supuestos ilícitos imputados…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Expresó, que su representada “…ha sostenido que el propio contenido del ACTO RECURRIDO resulta confuso o difícil de entender, pues ante las defensas sostenidas por [esa] representación en sede administrativa concluye que el ACTO IMPUGNADO ‘desvirtúa lo alegado’ por [su] representada, pues no sólo reconoce que no existen controles que permitan solventar la situación respecto a la posible repetición de numeración de facturas provenientes de distintos proveedores, sino que estos supuestos tampoco se encuentran regulados en la normativa cambiaria” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Expresó, que “…la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros (…) pueden coincidir en ocasiones, sino que ello implica que exista correspondencia o duplicación de factura, dado que cada una de ellas posee una identidad y contenido distinto”.
Señaló, que su representada ha hecho incansables esfuerzos para localizar cuál podría ser la factura cuyo número coincide con la consignada en el trámite que dio origen al procedimiento administrativo.
Indicó, que su representada “…no ha duplicado la factura a la cual se refiere la observación contenida en la casilla Nº 29 de la DAVM (sic), levantada en el marco de verificación de mercancías importadas en virtud de la Solicitud de AAD (sic) Nº 8414416, y que la duplicación sucedida en ese caso se refiere a la coincidencia en el número de factura y no que la factura consignada en ese trámite duplique a otra ya utilizada en otro distinro.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Agregó, que “…no se trata de una duplicación de facturas, sino que en ocasiones puede repetirse el número de dos de ellas, provenientes de proveedores distintos, respecto de lo cual no puede hacer nada ni [su] representada, por no emanar de ella, ni tampoco le es imputable incluso a CADIVI (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “[e]l propio acto reconoce que en la práctica (…) puede ocurrir que dos importadores distintos emitan facturas con el mismo número, y que ambas sean consignadas ante CADIVI (sic) –CENCOEX (sic)- a los efectos de realizar la correspondiente solicitud de AAD (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Consideró, que “...lo anterior no es imputable a los usuarios o importadores ante CADIVI (sic) (…), ni tampoco a esa misma Administración, y en virtud que el sistema electrónico establecido por esta última no se encuentra preparado para corregir por sí mismo [esa] situación, en la cual dos facturas distintas, correspondientes a uno o dos o más importadores distintos poseen el mismo número, los propios funcionarios de esa Administración han sugerido una práctica administrativa conforme a la cual, cuando el sistema no permita el cargar un número de factura, por existir una distinta que posee el mismo número y que haya sido cargada previamente en el sistema, se coloca una o dos ‘D’, con el objeto de indicar que el número de factura, y no la factura, se encuentra duplicado en el sistema, y así poder cargar los datos requeridos por éste para procesar una solicitud o autorización” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Refirió, que “[t]al ha sido la práctica administrativa seguida por CADIVI (sic) (…) para solucionar estos peculiares casos, por lo que en atención a lo dispuesto por el artículo 11 de la LOPA (sic) y la misma práctica administrativa observada reiteradamente por esa Administración, [su] representada tenía le (sic) expectativa legítima de que cuando se le presentara a ella tan peculiar situación, le sería aplicado el mismo criterio que CADIVI (sic) –hoy CENCOEX (sic)- ha venido aplicando para supuestos iguales, y al no hacerlo en el presente caso, se vulneró el principio de confianza legítima…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Solicitó se declare Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta y, en consecuencia, se anule el acto administrativo emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia de esta Corte para el conocimiento de la presente causa mediante auto de fecha 2 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, y visto además que la presente causa fue tramitada en su totalidad, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.
El presente caso se circunscribe a la Demanda de Nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra el acto administrativo S/Nº de fecha 9 de noviembre de 2012, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) en virtud del silencio administrativo negativo ocurrido por la falta de pronunciamiento de la Administración, ante el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2013.
En tal sentido, la parte demandante denunció en su escrito libelar de forma expresa, que el acto administrativo impugnado incurrió en vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su criterio, la Administración consideró que no existía la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (Solicitud de AAD) Nº 7440844, y suponer que el trámite originado por ella es inexistente, sin que pueda derivarse de ella algún efecto relativo a algún presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAMV), y además se pretende relacionar a la empresa demandante con una presunta duplicación de una factura comercial en el trámite efectuado con base en la Solicitud de Autorización de Divisas Nº 8414416, dado que tal duplicación no existe; lo cual –a su decir-, hace nulo el acto administrativo por violar en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , y que dicho acto viola el principio de confianza legítima.
Ello así, y previo al análisis del fondo de la controversia, esta Corte estima necesario realizar, tal como lo hizo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2010-759 de fecha 1º de junio de 2010, caso: Italcambio, C.A., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las siguientes consideraciones:
Que el control cambiario en el país tiene su origen en el Convenio Cambiario número 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.625, de fecha miércoles 5 de febrero de 2003, mediante el cual se dictó el Régimen para la Administración de Divisas destinado a la protección de las reservas internacionales y el adecuado control de los mercados monetarios y financieros, siendo su objeto limitar la libre convertibilidad entre la moneda nacional y extranjera, centralizando la compra y venta de divisas en el país en el Banco Central de Venezuela, así como establecer los actos normativos que lo desarrollen y los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación) y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.
Sin embargo, los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y los demás operadores cambiarios pueden ser autorizados por el Banco Central de Venezuela para actuar en el mercado de divisas, a los fines de cooperar en la administración, supervisión y ejecución del régimen cambiario, siempre y cuando queden sujetos al cumplimiento del mismo y de las normas que se dicten, tales como llevar un registro de las transacciones u operaciones a través de ellos realizadas en el país en moneda extranjera, siguiendo los lineamientos que a tales efectos establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y teniendo igualmente la obligación de suministrar al Banco Central de Venezuela, la información que se les solicite, en la periodicidad, forma y contenido que se acuerde.
Ahora bien, resulta menester para esta Corte precisar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional creada mediante Decreto Presidencial número 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 37.625 de la misma fecha, la cual se encarga de la regulación del régimen cambiario de adquisición de divisas de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario número 1 de fecha 5 de febrero de 2003, y cuyas atribuciones son: i) establecer los registros de los usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes; ii) el otorgamiento o negativa de las autorizaciones de adquisición de divisas de acuerdo con el presupuesto de divisas que se establezca a tales efectos; iii) determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación; iv) establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas; v) evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario; vi) recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones; y vii) aplicar las sanciones administrativas que le correspondan.
Lo anterior fue confirmado por la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando en sentencia número 2005-01739 de fecha 1 de julio de 2005, dictada por ese Órgano Jurisdiccional (caso: Bureau Veritas S.A y Bivac de Venezuela S.A.) señaló que “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional...” y en decisión número 2009-1276 del 20 de julio de 2009, señaló que las Providencias emanadas de dicho Organismo, son para “planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país, dada las circunstancias de fuga de capitales, especulación, evasión fiscal, entre otros que impulsaron al Ejecutivo Nacional a implementar un sistema de control de precios tras convenios suscritos por el Ministerio de Finanzas, en representación del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, creando a tales efectos la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como organismo encargado de administrar el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación”.
La normativa cambiaria es ante todo de orden público y atiende a todas las operaciones que hayan de realizarse en el país que involucren intercambio en divisas. Todas las monedas diferentes a las que tienen curso legal de un país determinado. Este término se aplica a los billetes y monedas extranjeras, a los depósitos en bancos e instituciones financieras internacionales, transferencias, cheques y letras.
Aunado a lo anterior, vale recordar que el control de cambio se configura en un conjunto de normas que imperativamente regulan o restringen el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su nacionalidad o domicilio. El efecto de un control de cambio es el de vigilar, controlar o monopolizar la libre oferta y demanda de una moneda en los mercados de cambio. En consecuencia, el control de cambio es una intervención oficial del mercado de divisas a través del Ejecutivo Nacional y del Banco Central de Venezuela, de tal manera que los mecanismos normales de oferta y demanda quedan total o parcialmente fuera de operación y en su lugar se aplica una reglamentación administrativa especialísima sobre las operaciones en dólares y compra y venta de divisas, que implica generalmente un conjunto de restricciones tanto cuantitativas como cualitativas de la entrada y salida de cambio extranjero.
En tal sentido, las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión, contratos de arrendamiento y otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de la construcción, serán igualmente de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios, salvo excepciones establecidas en el Convenio Cambiario Número 1. (Vid. artículo 28 del Convenio en referencia).
Así las cosas, dado que el sistema de control de cambio regula y restringe los movimientos de capital, todas las transacciones donde los nacionales adquieren divisas extranjeras y, todas las operaciones a la vista que se realicen en el país en moneda extranjera (artículo 34 del Convenio Cambiario número 1), están sujetas al esquema tanto de determinación del tipo de cambio fijo -entendido éste como la cotización o precio de una moneda determinado por el Banco Central y las autoridades económicas, y que debe ser utilizado por todos los sujetos del sistema en las operaciones que involucren algún tipo de valor en divisas- como del volumen de divisas transadas.
Ahora bien, para satisfacer las obligaciones pecuniarias pactadas en divisas (aquellas que se expresan en una moneda diferente a la moneda de curso legal establecida en la ley) en un régimen de control cambiario de tipo fijo y con restricciones cualitativas y cuantitativas, los pagos estipulados en monedas extranjeras se efectúan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal (en nuestro caso el Bolívar de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 94 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.606 Extraordinario de fecha viernes 18 de octubre de 2002 -aplicable rationae temporis-), al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.
Así pues, para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación. Por lo tanto, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el Ministerio de Finanzas (hoy en día Ministerio del Poder Popular de Planificación), y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el precitado Convenio Cambiario número 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, con base a los siguientes fundamentos:
“CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suárez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.
CONVIENEN
En el siguiente,
RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(…Omissis…)
Artículo 2. La Coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita)
De la citada normativa se advierte que el Estado consideró también necesaria la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas mediante Decreto número 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto número 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.644 de esa misma fecha, con base a las siguientes consideraciones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 05 (sic) de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto” (Mayúsculas de la cita).
De tal manera, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario número 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto número 2.302 se le otorgaron las siguientes atribuciones:
“Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
1. Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
(…Omissis…)
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.
(…)”.
De las atribuciones parcialmente transcritas se colige que conforme lo previsto en el citado Convenio Cambiario número 1 corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
En efecto, conforme al Convenio Cambiario número 1, y en especial con lo plasmado en el artículo 3° del citado Decreto número 2.302, se establecen un conjunto de atribuciones de las cuales se colige que corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria (Vid. sentencia número 2012-1458 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de julio de 2012, caso: Banesco Holding C.A. vs. Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).
Asimismo, es importante resaltar que mediante Decreto número 601 de fecha 21 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.116 Extraordinario de fecha 29 de noviembre de 2013, se creó el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), institución con carácter de ente descentralizado, adscrito a la Vicepresidencia del Consejo de Ministros para el Área Económica, cuyo objeto es desarrollar e instrumentar la Política Nacional de Inversiones Extranjeras, y la Política Nacional de Inversiones en el Exterior, siendo que según lo establecido en el artículo 20 de dicho Decreto, entretanto se aplique dicha normativa, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), quedarán bajo el control directo del Centro Nacional de Comercio Exterior.
Explanado lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que el punto fundamental de la controversia planteada, radica en el presunto forjamiento por parte de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías número 7440844-1, control número 365582, para la obtención de € 32.527.,21 para la adquisición de piezas de repuesto para la maquinaria utilizada en sus procesos industriales por parte del proveedor KRONES AG, por lo que se pasa a analizar los vicios denunciados por la parte actora, a los fines de verificar si el acto administrativo impugnado se encuentra o no ajustado a derecho.
i) Del falso supuesto de hecho.
En torno a este punto, la parte actora realizó un conjunto de denuncias referidas a este vicio, tales como:
a) Que el acto impugnado incurre en un falso supuesto de hecho por cuanto sí existe la Solicitud de AAD (Nº 7440844 y el AAD correspondiente a dicha solicitud, sin que su representada haya incurrido en ilícito alguno.
b) Que su representada no forjó la DAVM Nº 7440844-1, por cuanto, es fiel cumplidora de la Ley; y no tenía ni tiene la necesidad de hacerlo dado que había cumplido con todos los pasos para la obtención legal de las divisas.
c) Que cualquier presunto ilícito relacionado con la DAVM (sic) Nº 7440444-1 se efectúa sin su conocimiento o participación directa, dado que legalmente el acto del cual ésta emano se realiza por medio de agente aduanal correspondiente.
d) Que de las diligencias probatorias relativas a la autenticación de las firmas de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, lo cual impide que pueda serle opuesta dicha prueba.
e) Que la supuesta duplicación de una factura comercial, en el trámite efectuado con base en la Solicitud de AAD Nº 8414416, dado que tal duplicado no existe.
Por su parte, la Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), manifestó:
a) Que los hechos en que se fundamentó la decisión adoptada por su representada, son perfectamente verificables de los documentos que corren insertos en los antecedentes administrativos, y que los mismos consisten en la inexistencia de la solicitud de divisas Nº 7440844 en el Sistema de Control de Operativo (SISCOP V2), lo que hizo presumir el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentado por Cervecería Polar, C.A, con el cierre de importación de la referida solicitud.
b) Que en relación a la duplicación de la factura es reconocido, por la representación judicial de Cervecería Polar, C.A., que esa Comisión desestimó este hecho por cuanto no existen normas que controlen la numeración de las facturas emitidas por los proveedores extranjeros.
c) Que las decisiones de la Administración Cambiaria se origina de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria; en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado.
Por otra parte, el representante del Ministerio Público señaló que la Administración estableció que se estaba en presencia de un ilícito cambiario, por existir un acta forjada, simplemente en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen algunas irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, por lo cual el acto administrativo no incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración determinó que presuntamente el Acta de Verificación de Mercancías se encontraba forjada, por lo que procedió a suspenderla del Registro de Usuario, hasta tanto el órgano competente determinara si en realidad hubo o no el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la normativa cambiaria.
Ahora bien, respecto a este vicio denunciado, es conveniente resaltar que el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable a un caso en específico.
En ese sentido, considera esta Corte menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755 de fecha 2 de junio 2011, (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, en la cual estableció:
“…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…” (Negrillas de esta Corte).
En el caso que nos ocupa, se observa que la accionante alegó que la Administración Cambiaria para emitir su decisión administrativa, partió de un falso supuesto de hecho en perjuicio de su representada, con ocasión de un procedimiento administrativo que sustanció sobre dos asuntos distintos; uno relativo al supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 7440844, cuyo contenido no se corresponde con la información cargada en el Sistema de Control Operativo Versión 2, y el otro asunto relacionado con la supuesta duplicación de una factura comercial, en el trámite efectuado con base en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8414416, contrariando la casilla 29 de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente al mismo.
Ello así, esta Corte a los fines de determinar si el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, considera necesario realizar las siguientes precisiones:
En atención a las disposiciones legales contenidas en los artículos 2 y 3 del Decreto Presidencial número 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.644 de esa misma fecha, antes transcritos, tenemos que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el órgano competente para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que incumben al Banco Central de Venezuela, correspondiéndole como ente de control cambiario establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesario, así como los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros, pues está facultado para otorgar o no las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario, e incluso determinar y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de tales autorizaciones, y velar por su cumplimiento; así como establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deban cumplir, otorgar y presentar los solicitantes para las respectivas autorizaciones de adquisición de divisas.
Visto lo anterior, se desprende del acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), donde se decidió concluir el procedimiento administrativo al usuario Cervecería Polar, C.A., y denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes, que el Órgano Administrativo antes señalado fundamentó su decisión en lo siguiente:
“En fecha 09 (sic) de Octubre (sic) de 2008, la Vicepresidencia de Administración y Control de Divisas-Gerencia de Recepción de Solicitudes, remitió mediante Memorando (…) el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844 del usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A. RIF J-00006372-9, en virtud que la misma se encuentra bajo el estatus (sic) de INEXISTENTE en el Sistema de Control Operativo (SISCOP V2).
Por otra lado, en fecha 29 de mayo de 2009, la Vicepresidencia de Administración y Control de Divisas Gerencia de Bienes y Servicios, remitió mediante Memorando (…) el expediente de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8414416, del usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A., con la finalidad de ser evaluada, por cuanto se presume la duplicación de la factura según la observación reflejada en la casilla Nº 29 de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a dicha solicitud.
Posteriormente, en Reunión Ordinaria Nº 825, celebrada en fecha 02 (sic) de noviembre de 2010, el Cuerpo Colegiado acordó, Iniciar el Procedimiento Administrativo y suspender preventivamente del Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la sociedad mercantil CERVECERIA (sic) POLAR C.A., debido a que existen fundados indicios que hacen presumir que el referido usuario, consignó a [esa] Administración Cambiaria la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844 presuntamente forjada. Asimismo, consignó en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8414416 la factura comercial presuntamente duplicada.
(…Omissis…)
Antes de iniciar el correspondiente análisis, es oportuno señalar las facultades conferidas a la Administración Cambiaria a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración Divisas (CADIVI), lo siguiente:
(…Omissis…)
Por su parte, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial Nº de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas, en su artículo 3 numeral 6 y 12 estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Asimismo, los artículos 10 y 11 del referido Decreto, establecen:
(…Omissis…)
Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por [esa] Comisión a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas.
(…Omissis…)
De conformidad con lo antes señalado, es preciso señalar (sic) que en relación al alegato presentado por el usuario a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración en las facturas emitidas por los proveedores extranjeros. Adicionalmente, tales supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones, motivo por el cual se desvirtúa lo alegado.
(...Omissis…)
Con respecto al alegato sobre el presunto forjamiento se procedió a realizar comparaciones de los campos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentadas por el usuario y lo registrado en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) evidenciándose, que el número de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844, presenta status de INEXISTENTE y al realizar la búsqueda en el mencionado Sistema del Control Nº 365582, se observó que pertenece a otro usuario (PFIZER VENEZUELA S.A), motivo por el cual se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844-1 consignada por el usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844.
Adicionalmente, es de destacar que se desaduanizó la mercancía sin la verificación por parte de [esa] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), relajándose el estatus (sic) actual ‘INEXISTENTE’, en [ese] sentido la empresa CERVECERIA (sic) POLAR C.A., (…), incumplió con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.867, normativa vigente para la fecha de la solicitud, el cual establecía los siguiente:
(…Omissis…)
De acuerdo, a la responsabilidad del Agente de Aduanas, resulta importante hacer referencia a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo texto cita lo siguiente:
(…Omissis…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa CERVECERIA (sic) POLAR C.A., ésta contrata los servicios del Agente de Aduanas para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. Asimismo se destaca, que el usuario no presentó en los soportes consignados denuncia interpuesta por ante los Órganos competentes tales, como el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) o el Ministerio Público, por las responsabilidades de su Agente de Aduanas MB REPRESENTACIONES, C.A., todo esto a los fines de sustentar sus alegatos.
Posteriormente, en fecha 18 de enero de 2011, mediante Memorando (…) se solicitó a la Gerencia de Verificación Aduanal la emisión de pronunciamiento técnico a los fines de sustentar el análisis, en virtud del presunto forjamiento de la DAVM (sic), correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844.
En el mismo orden de ideas, la Gerencia de Verificación Aduanal en fecha 24 de febrero de 2011, mediante Memorando (…) se pronunció al respecto indicando lo siguiente:
(…Omissis…)
Seguidamente, en fecha 07 (sic) de Mayo (sic) de 2012, mediante Memorando (…) se solicitó a la Gerencia de Verificación Aduanal la emisión de pronunciamiento técnico, en virtud de que el usuario CERVECERIA (sic) POLAR, C.A., se le inicio el Procedimiento Administrativo por presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844, conforme a la información remitida mediante Memorando (…) de fecha 09-10-2008 (sic), donde se indicó que el Nº de Control 365582, pertenecía al usuario PFIZER DE VENEZUELA, C.A. no obstante, en informe técnico remitido mediante Memorando (…) de fecha 24-02-2011 (sic), se informó a [esa] Gerencia que el Nº de Control 365582, corresponde al usuario AUTOPARTES JOHAN C.A. Adicionalmente, se requirieron las Certificaciones de las Declaraciones y Actas de Mercancías (sic) (DAVM) correspondientes a los usuarios PFIZER VENEZUELA S.A. RIF J-000063729 y AUTOPARTES JOHAN C.A., RIF J-308024791 motivado a que ambas solicitudes poseen el Nº de Control 365582 y dicho número también se encuentra asociado al usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A. RIF-J-000063729 el cual posee estatus (sic) de INEXISTENTE en el Sistema de Control de Operaciones Aduanales (SISCOA).
Posteriormente, en fecha 11 de Octubre (sic) de 2012, la Gerencia de Verificación Aduanal, mediante Memorando (…) remitió pronunciamiento indicando lo siguiente:
(…Omissis…)
Por otra parte, en fecha 14 de Octubre de 2011, mediante Memorando (…) se solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) su valiosa colaboración en el sentido de practicar experticia grafotécnica de comparación a los siguientes documentos: como material indubitado muestra de escritura suministrada por la ciudadana Julia Bichara Poleo C.I. V-14.486.827, y como material dubitado original de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844-1, perteneciente al usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A. (…), con la finalidad de determinar la autenticidad o falsedad de la firma que aparece en la casilla Nº 33 (Supervisor) de dicha DAVM (sic).
Al respecto, en fecha 02 (sic) de abril de 2012, se recibió en [esa] Administración Cambiaria respuesta emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el oficio Nº (…) de fecha 31 de octubre de 2011 en el cual determinó lo siguiente:
(…Omisis…)
En este sentido, en virtud de lo antes señalado se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº7440844-1 (sic), correspondiente al usuario CERVECERIA (sic) POLAR C.A. RIF J-000063729.
Así pues, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, se concluye que los alegatos contenidos en el escrito asociado Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844, consignado por el usuario CERVECERIA (sic) POLAR RIF J-000063729, no desvirtúan los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado, a la (sic) conforme a la decisión aprobada por el Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 895 celebrada en fecha 19 de julio de 2011, por lo que se estima conveniente Concluir el Procedimiento Administrativo y Denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes.
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores [esa] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió: 1) CONCLUIR: el Procedimiento Administrativo al usuario CERVECERIA (sic) POLAR RIF J-000063729. 2) DENUNCIAR ante el Ministerio Público, a los fines legales consiguientes. 3) NOTIFICAR al usuario CERVECERIA (sic) POLAR RIF J-000063729, de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Así pues, en atención a la decisión administrativa parcialmente transcrita, estima esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó estrictamente en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo llevado por dicho órgano (para verificar el correcto uso de las divisas), la existencia de ciertas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., considerando al efecto que: i.- En relación a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración de las facturas emitidas por los proveedores extranjeros, tale supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones; ii.- Que con respecto al presunto forjamiento se procedió a realizar comparaciones de los campos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentadas por el usuario y los registros en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) evidenciándose, que el número de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844, presenta status de INEXISTENTE y al realizar la búsqueda en el mencionado Sistema del Control Nº 365582, se observó que pertenece a otro usuario (PFIZER VENEZUELA S.A.), motivo por el cual se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844-1 consignada por el usuario Cervecería Polar, C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844; y iii.- Que se desaduanizó la mercancía sin la verificación por parte de esa Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), reflejándose en el status actual “INEXISTENTE”, incumpliendo la empresa Cervecería Polar, C.A., con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, normativa vigente para la fecha de la solicitud.
Por lo tanto, tales hechos obligaron al ente administrativo en cuestión, a concluir el procedimiento administrativo al usuario Cervecería Polar, C.A., y denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes.
En efecto, al constatarse que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías número 7440844-1, consignada por la demandante en su condición de usuario, presentó el número de control 365582, según el SISCOP V2, y este correspondía a otro usuario distinto al que la presentó (Corporación PFIZER VENEZUELA, S.A.), era conducente y congruente que dicho ente considerara que el precitado documento se encontraba presuntamente forjado, motivado a otra serie de hechos que valoró y que se relacionan con la empresa Cervecería Polar, C.A.
En ese sentido, es importante destacar que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía que cualquier usuario realiza ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene como fin “solicitar la verificación física de los bienes importados”, la cual está sujeta a los procedimientos previstos en el Manual de Normas y Procedimientos para la Consignación de Documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), vigente desde enero de 2009, siendo dicho texto procedimental una guía para los usuarios y operadores cambiarios, sobre la forma de presentación de la documentación a consignar, con el objeto de obtener el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD); así como la conformidad por la venta de divisas obtenidas en las operaciones de exportación de bienes y servicios. (Capítulo I objetivo del Manual ut supra).
Ahora bien, el Decreto número 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, en su artículo 11 establece que:
“Artículo 11.- La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar”.
De la disposición legal precedente, observa esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal, para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas.
Así pues, en el caso que nos ocupa fue constatado por el Órgano Administrativo en uso de sus atribuciones fiscalizadoras y reguladoras que el número de control de la precitada Acta de Verificación de Mercancías número 7440844 presentada por la empresa recurrente, correspondía a la solicitud de otro usuario (PFIZER VENEZUELA, C.A.), lo que denota de forma evidente la existencia de un error en la documentación presentada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., hecho que resulta suficiente para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) proceda en uso de su competencia legalmente reconocida, a suspender a dicha empresa del registro y la tramitación de la autorización de adquisición de divisas, y que en caso de que la responsabilidad de esta disparidad que existe en el número de control del Acta de Verificación en cuestión, recaiga sobre un funcionario adscrito a la Comisión demandada, tal como lo denuncia la demandante, corresponderá al Ministerio Público determinarlo, y tomar las medidas correspondientes.
Por otra lado, también se tiene como parte de tal denuncia que la accionante indicó que las diligencias probatorias relativas a la autenticación de las firmas de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, se tiene que del examen del caso bajo estudio que efectivamente las mismas no podrían ser objeto de control ya que no es competencia expresa de la Comisión de Divisas la investigación penal (competencia correspondiente al Ministerio Público), de tal manera que si consideró la parte accionada lesionado su derecho al control probatorio con respecto a la autenticación de las firmas, debió realizarlo en el Ministerio Público a raíz de la averiguación ordenada con ocasión del presunto forjamiento, por lo que mal puede intentar que tal control se llevara a cabo en sede administrativa.
Por lo que en criterio de esta Corte el acto administrativo hoy impugnado constituye propiamente una medida preventiva adoptada por el órgano in commento a los fines de evitar la concreción final de un posible ilícito administrativo en perjuicio de la divisas administradas por ese organismo, sin que ello implique una declaración formal del aludido ilícito cambiario, tal como lo establece l artículo 11 del Decreto Nº 2330 de4 fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.644 de la misma fecha.
En efecto, cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a suspender a la empresa demandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por la presunta incursión en el referido delito de forjamiento, su decisión adoptada no fue de carácter declarativo, como lo pretende hacer ver la recurrente, en virtud de que no se desprende en forma alguna del contenido del acto, que se haya establecido su responsabilidad, sino que por el contrario el precitado órgano administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el tramite, solicitud y resguardo de divisas, sin que ello implique el establecimiento y declaración de la comisión de un ilícito cambiario como lo aseveró la recurrente, puesto que se trata del desempeño de sus funciones fiscalizadoras las cuales en ningún momento están fuera del orden constitucional ni del ámbito de sus competencias atribuidas legalmente.
Por consiguiente, no es de la competencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), establecer la existencia o no del aludido ilícito cambiario, sino que tal hecho solamente podrá constatarse a través del proceso judicial que deba iniciar el Ministerio Público, como ente titular de la investigación en comisión de hechos punibles.
Así que, estima esta Corte que la decisión asumida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de concluir el procedimiento administrativo y denunciar ante el Ministerio, en virtud de la presunta incursión del ilícito administrativo de “forjamiento de documentos”, no constituye violación alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, pues dicho Órgano administrativo no prejuzgó de ningún modo, y no estableció la responsabilidad de la empresa denunciante respecto al delito que presuntamente se le atribuye, ya que tal facultad le corresponde a los tribunales competentes y a los respectivos órganos auxiliares del sistema de justicia, como titulares de la investigación penal, y es en esa instancia donde la demandante podrá ejercer su derecho a la defensa con los medio de pruebas más idóneos, así como exponer todos los alegatos que estime convenientes en su beneficio.
En otras palabras, y coincidiendo con la opinión del Ministerio Público, la Administración resolvió suspender del Registro de Usuarios a la empresa Cervecería Polar, C.A., con fundamento en el artículo 26 de la Providencia Nº 085, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, relativa a los Requisitos, Controles y Trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas Correspondientes a las Importaciones, y que la Administración en forma alguna ha establecido que se estaba en presencia de un ilícito cambiario, por existir un acta forjada, simplemente en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen alguna irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, hasta tanto el órgano competente determinara si hubo o no el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con la normativa cambiaria vigente, toda vez que es un hecho cierto que existen irregularidades en el proceso, pero no está determinado sobre quien recae esa responsabilidad. Si luego del procedimiento llevado a cabo por la autoridad competente, se determina que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. realmente no tuvo tal responsabilidad, debe la Administración Cambiaria proceder con el análisis y quedará la empresa liberada del RUSAD.
De manera pues que, en criterio de esta Corte, no se evidencia de autos ni de ningún otro medio de prueba que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) haya incurrido en el delatado vicio de falso supuesto del acto administrativo, puesto que, como se dijo anteriormente, actuó en estricto apego a su potestad fiscalizadora y reguladora en materia de divisas y régimen cambiario, al constatar irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y considerando que los referidos hechos irregulares y percatados por la Comisión de CADIVI, no fueron desvirtuados en forma alguna por la parte recurrente, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente dicha denuncia. Así se decide.
ii) De la violación del principio de confianza legítima.
Igualmente, la parte actora denunció la violación del principio de la confianza legítima por considerar que cada factura es independiente y distinta, y la práctica administrativa se encuentra dirigida a corregir un defecto del sistema, que no toma en cuenta la realidad consistente en que la numeración seguida por los distintos proveedores internacionales y la gran cantidad de información cargada en el sistema de esa Comisión puede conllevar a que en algunas ocasiones dichos números coincidan, aún cuando cada factura sea totalmente distinta y referida a sujetos o bienes diversos; y que en vez de aplicar el mismo tratamiento que aplica cuando tiene casos iguales, decidió presumir y luego decidir, que su representada incurrió en un ilícito, lo que implica que su representada tenía la legítima expectativa de que se aplicara esa práctica administrativa para una situación peculiar que escapa de sus manos, y sobre la cual no tiene responsabilidad alguna.
Con relación a la interpretación del principio de confianza legítima la Sala Político Administrativa, a través de sentencia Nº 2516 dictada en fecha 9 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente:
“Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.
La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.).
Debe indicarse que la noción de buena fe en el ámbito jurídico no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en Derecho un límite.” (Negrillas de esta Corte).
Así pues, la Comisión de Administración de Divisas, indicó que “…es oportuno señalar las facultades conferidas a la Administración Cambiaria a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2 como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente (…) Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de [ese] Convenio, cambiario, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (…) Por su parte, el Decreto Nº 2330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente: (…).Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones: 6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas. 12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimizar la gestión requerida a la autoridad de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios (...) Asimismo, los artículos 10 11 del referido Decreto establecen: ‘(…)Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente (…)’ (…) Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva (…)’ (…) Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por [esa].Comisión a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas (…). De conformidad con lo antes señalado, es preciso señalar que en relación al alegato presentado por el usuario a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración en las facturas emitidas por los proveedores extranjeros. Adicionalmente, tales supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones, motivo por el cual se desvirtúa lo alegado”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita”.
Siendo esto así, en el caso bajo estudio no se evidencia amenaza alguna a la confianza legítima en los términos denunciados por la sociedad mercantil recurrente, pues los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas, han sido producto de la correcta interpretación del Convenio Cambiario Nº 1 y del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, por tanto, no puede pretender la parte actora obtener las divisas solicitadas de acuerdo a un convenio no aplicable a la naturaleza de la mercancía a importar; ello así, esta Corte no aprecia que el acto recurrido importe una violación o amenaza a principio de confianza legítima. Así se decide.
Así pues, en atención a los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la presente demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX). Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los por los Abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Acc,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp N°: AP42-G-2013-000329
MECG/3
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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