TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2016-000016

En fecha 9 de mayo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 16/0242 de fecha 20 de abril de 2015, procedente del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Diego Barboza Siri, Henry Toledo Blanco y Juan Carlos Torres Guarepe, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 59.715, 88.775 y 125.489, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SERVICIO ÓSEO 28, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el Nº 47, Tomo 212-A Sgdo, contra la decisión Nº S-CU-15-0183 emitida el 18 de agosto de 2015, por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de marzo de 2016, por el Abogado Henry Toledo Blanco, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016,
dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida suspensión de efectos solicitado.
En fecha 10 de mayo de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
Realizada la lectura de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de enero de 2016, los Abogados Diego Barboza Siri, Henry Toledo Blanco y Juan Carlos Torres Guarepe, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Servicio Óseo 28, C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº S-CU-15-0183 de fecha 18 de agosto de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda , mediante el cual la aludida Dirección rechazó la conformidad de uso solicitada en fecha 19 de enero de 2015, y como fundamento de la acción interpuesta, se señaló lo siguiente:
Manifestaron, que su representada ha sufrido un perjuicio en el ejercicio de su actividad económica, con la ilegalidad del acto impugnado, vulnerando el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer una norma de rango sub legal, limitaciones para el desarrollo de la actividad económica de explotación de las actividades hípicas.

Adujeron, que la Dirección que emitió el acto impugnado, pretende limitar ilegalmente el ejercicio de la actividad económica desarrollada por la accionante, alterando así su contenido esencial y desnaturalizando tal derecho.
Denunciaron, que “…el acto impugnado de fecha 18 de agosto de 2015, niega un requisito fundamental para el ejercicio de la actividad económica de nuestra representada, haciendo dicho ejercicio impracticable. En efecto, nos preguntamos, ¿Cómo es posible que nuestra representada obtenga su licencia de actividades económicas si la conformidad de uso es un requisito esencial para poder ejercer su actividad económica?”.
Sostuvieron, que “…estamos en presencia de la vulneración del derecho a la libertad económica cuando la administración impone restricciones sin ningún tipo de proporcionalidad ni razonabilidad, cercenando de esta manera la correspondiente actividad…”.
Alegaron, que “…en el entendido de las limitaciones que no reúnan los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, deben ser declaradas nulas en el correspondiente control jurisdiccional, tal como respetuosamente solicitamos sea declarado acordando procedente la acción de amparo constitucional que se ejerce como medida cautelar junto con la presente demanda…”.
Adujeron, la prescripción de la acción sancionatoria de la administración, por cuanto al haber transcurrido un lapso de cinco (5) años establecido en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística para tal fin, mal puede negársele el permiso de conformidad de uso Nº SN-15-000107 de fecha 19 de enero de 2015.
Alegaron, el falso supuesto de hecho en el cual se subsume la decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Mirada, mediante la cual negó la solicitud Nº SN-15-000107 de fecha 19 de enero de 2015, realizada por su representada toda vez que el Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda dejó expresa constancia del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales regidas por la norma.
Que, el falso supuesto de hecho y de derecho en el cual incurrió la administración al dictar el acto administrativo impugnado, por ello solicitó la declaratoria de nulidad del mismo y se ordene la procedencia de la conformidad de uso solicitada.
Solicitaron, sea declarada a favor de la parte accionante amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto impugnado identificado con el Nº S-CU-15-0183, emanado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, ya que la ejecución del referido acto traería consecuencias irreparables a la accionante y a sus trabajadores, dejándolos directamente sin empleo, así como suspensión de la actividad económica.
Alegaron, que “…en lo que se refiere a las medidas cautelares sean típicas, nominadas o innominadas, tanto legal como doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha establecido que los requisitos para que se acuerden tales medidas son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. Así mismo se ha establecido que cuando se trata de Amparo Constitucional (sic), se debe verificar el periculum in danni, el cual consiste en evitar que durante la sustanciación del proceso se le cause un daño en la esfera de los derechos o garantías Constitucionales (sic) del solicitante de la medida”.
Manifestaron, que “…a los efectos de probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal (sic), en esa etapa del proceso, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa fase del proceso de los argumentos contenidos en el escrito liberal (sic) conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones…”
Señalaron, que el fumus bonis iuris se desprende del acto administrativo impugnado, sin embargo acompaña al presente recurso de nulidad, permisos que permiten evidenciar el transcurso del tiempo exigido por el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para que opere la prescripción de cualquier sanción o consecuencia a que hubiere lugar, materializando con ello la violación del derecho constitucional relativo a la libertad económica.
Finalmente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que la ejecución del acto puede causar perjuicios, ya que se encontraría imposibilitada de ejercer su actividad económica.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró improcedente la acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos siguientes:

“…Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el presente en los cuales se intenta recurso contencioso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, no corresponde al Juez determinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el Juicio.
De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de amparo, sin prejuzgar el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
(…omissis…)
De lo anterior se colige que cuando el accionante invoca la tutela preventiva constitucional, esta debe evidenciar una posición jurídica de rango constitucional fehaciente pero, además, debe evidenciar no un riesgo potencial sino un peligro de daño inminente que de no acordarse la tutela solicitada, no se podrían reparar los daños durante su tramitación, por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la ‘infructuosidad del fallo’ (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la ‘efectividad del proceso’ que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Así las cosas, este operador de justicia a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris, el periculum in mora, así como el periculum in damni, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte del amparo cautelar solicitado, a los fines de indagar sobre la posibilidad de existencia del derecho que se reclama, y para el otorgamiento de una protección cautelar, no basta indicar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio concreto irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
Ahora bien, se desprende de las actas que integran el presente expediente que tales elementos no fueron aportados por el demandante, no evidenciándose presunción alguna del derecho de rango constitucional que le haya sido vulnerado, lo cual acarrea la imposibilidad de que este Juzgado pueda verificar los requisitos de procedencia anteriormente señalados, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
(…omissis…)
Precisado lo anterior, se observa que la parte recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado alegando que la ejecución del mismo le ocasionaría daños de difícil reparación, toda vez que se encontraría imposibilitado de ejercer su actividad económica, sin indicar con precisión cuáles fueron los derechos conculcados y los medios probatorios de los cuales derivan sus requerimientos, razón por la cual a juicio de quien decide, la solicitud no demuestra el riesgo de ilusoriedad del fallo que se manifiesta en el periculum in mora, en consecuencia, siendo necesario la veririficación de los presupuestos de forma concurrente este Juzgado declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los abogados Diego Barboza Siri, Henry Toledo Blanco y Juan Carlos Torres Guarepe, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715, 88.775 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVICIO OSEO 28, C.A., contra la Decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual negó la solicitud de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el referido recurso de nulidad…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y, al efecto, observa:
La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“…Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia

certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días…”.

De conformidad con la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 01 de agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. Electricidad del Centro (Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“… en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y siendo que la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la
Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo constitucional e Improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos interpuesta, y al respecto observa:

Punto previo
Siendo que en el caso que nos ocupa se ejerció recurso de apelación contra la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos y del amparo cautelar solicitado, resulta necesario para esta Corte hacer la siguiente precisión:

La presente causa, fue recibida por esta Corte en virtud de la apelación ejercida en fecha 28 de marzo de 2016, por el Abogado Henry Toledo Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2016, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado e Improcedente el amparo cautelar, respectivamente.

Ahora bien, se observa que dicha apelación fue tramitada por esta Corte a través de un solo expediente. No obstante ello, vale destacar que dicha apelación, al ser ejercida contra dos declaratorias de asuntos distintos, esto es, el amparo cautelar y una suspensión de efectos, las mismas debían tramitarse mediante procedimientos distintos, en el caso de la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Siendo esto así, y dado que en el presente expediente cursa apelación contra sentencia que decidió por una parte la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos y por otra la improcedencia del amparo cautelar ejercido, y visto como se ha dicho que ambas causas tienen en segunda instancia un tratamiento disímil, esta Corte en el presente fallo, sólo emitirá decisión en lo que respecta a la apelación de la decisión con respecto a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, todo ello en razón de que la Secretaría de esta Corte deberá tramitar la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, que decidió sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tal manera que la presente decisión se circunscribirá a la apelación ejercida contra la decisión de la mencionada fecha, la cual, se reitera, declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En este sentido, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la controversia, a través de la presente acción de amparo constitucional se pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo contra la decisión S-CU-15-0183 de fecha 18 de agosto de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual rechazó la conformidad de uso solicitada por la Sociedad Mercantil Servicio Óseo 28, C.A, en fecha 19 de enero de 2015, encontrándose fundamentada en la siguientes razones: “Según el análisis del plano A-1, inserto en la señalada Constancia (sic), así como el informe de la inspección realizada en fecha 29/01/2015 (sic), por funcionario adscrito a esta Dirección , se verificó que existen modificaciones hechas sin la correspondiente notificación de inicio de obra que exige el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, (…). Visto lo anterior y tomando en consideración que el acceso a la oficina se ubica en el área ampliada sobre el espacio aprobado originalmente como circulación común, imposibilitando urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica, su solicitud se considera NEGADA (sic), en virtud de encontrarse incurso en el literal d del artículo 10 en concordancia con el literal c del artículo 13 del Decreto Nº 003-04, que establece el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 4933de fecha 29/01/2004…” (Mayúsculas del original).

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Improcedente la acción de amparo constitucional solicitado por la parte recurrente contra la aludida decisión S-CU-15-0183 de fecha 18 de agosto de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por considerar que la parte accionante no probó en las actas que integran el expediente presunción alguna del derecho de rango constitucional que le haya sido vulnerado, lo cual a su juicio acarrea imposibilidad de que el Juzgador pueda verificar los requisitos de procedencia.

Contra la referida decisión la Representación Judicial de la parte recurrente, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Servicio Óseo 28, C.A., apeló la decisión del A quo en fecha 28 de marzo de 2016, que riela en el folio (45) que consta en el expediente judicial, donde expone lo siguiente: “…Apelo a todo evento el auto de fecha 10 de marzo del año 2016, mediante el cual declaran improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos del referido recurso de nulidad…”
Visto lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En tal sentido, que a los fines de analizar el amparo cautelar interpuesto, la jurisprudencia de manera reiterada, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción principal, por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal.

De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados.

Por otra parte, la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra), determinó la naturaleza del amparo cautelar (ratificada por la misma Sala en sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas) y al respecto, señaló lo siguiente:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...” (Resaltado de esta Corte).

Así, el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento requerido, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del recurrente; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el escrito recursivo, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De lo anterior, se deja asentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Así las cosas, establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas. No obstante, conviene señalar que en materia de amparo cautelar, donde la violación o amenaza de violación que se denuncia incide directamente en la transgresión de normas de rango constitucional, el requisito concerniente al periculum in mora es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de violación de un derecho constitucional o de su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental, conduce a la preservación in limine de su ejercicio pleno, en virtud de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar a la parte presuntamente agraviada un perjuicio irreparable en la definitiva (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 308, de fecha 13 de abril de 2004, caso: Pedro José Marvez).

Con fundamento en lo expuesto, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos concurrentemente establecidos legalmente, para lo cual pasa a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión del acto administrativo Nº S-CU-15-0183 de fecha 18 de agosto de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, para lo cual observa:

De la Supuesta Violación al Derecho de la Libertad Económica

De otra parte, se advierte que la Sociedad Mercantil recurrente denunció como menoscabado su derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual requirió la protección de amparo cautelar que aquí se analiza.

En lo que respecta al derecho a la libertad económica o de libre empresa, tal como lo consagra el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia”, pero seguidamente establece ciertas razones que podrían erigirse en limitaciones a los mandatos que pudieran entenderse contenidos en la primera declaración. Tales razones pudieran atender a situaciones o bienes relativos al ‘desarrollo humano, la (sic) seguridad, la (sic) sanidad, la (sic) protección del ambiente u otras de interés social’. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-0874 de fecha 17 de junio de 2010, caso: Resort Falcón Médano Beach, C.A., contra la Gobernación del estado Falcón).

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1049 del 23 de julio de 2009, ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera: “Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo. Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República”.

Esta facultad que ha venido calificando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como creadora de normas, y que sería el producto de la combinación de los mandatos de derecho fundamental pertinentes para dictar una ley, una sentencia o un acto administrativo, ha sido vinculada por la doctrina al uso de una técnica llamada “ponderación de principios”. Dicho mecanismo sería, ‘ante todo, una forma de resolver conflictos entre normas jurídicas que se concreta en la creación de otra norma’ (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Libre empresa y títulos habilitantes, CEC, pág. 70). La norma que de ahí resulta dispondrá el modo en que se resolverá el conflicto de intereses subyacente en alguno de los sentidos que, en términos más o menos generales o más o menos concretos, posibilitan los derechos fundamentales.

En consecuencia, la delimitación del grado en que el derecho a la libertad económica o de libre empresa se garantice en un caso particular, no constituye una anormalidad, no es una restricción al mismo, ni de por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma que establezca un margen de protección de la libertad económica deba estar fundada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza a otro derecho, es desconocer la naturaleza principialista de la mayoría de los derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o delimitación del margen de protección adecuado (Vid. Sentencia Nº 2009-1572, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de octubre de 2009, caso: Naoko Motors C.A.).

Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a señalar en su escrito libelar como menoscabo por la Administración, su derecho a la libertad económica o libertad de empresa, sin esgrimir argumento alguno ni probar de manera fehaciente cómo la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda , le menoscabó el referido derecho, no configurándose dentro de los parámetros establecidos por el legislador al referido derecho, sin permitir determinar a este Juzgador que efectivamente le causan un daño o perjuicio concreto irreparable, ya que la parte recurrente no indico los hechos y las circunstancias especificas, razón por la cual estima esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por la requirente de la protección cautelar en esta etapa, ya que no aportó elementos convincentes sobre la apariencia de buen derecho, de la presunta violación a su derecho a la libertad económica, a los fines del otorgamiento de la protección solicitada. Así se decide.

Ello así, estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, esta Alzada declara Sin Lugar la apelación y CONFIRMA la sentencia de fecha 10 de marzo del año 2016, donde declara Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Henry Toledo Blanco, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIO ÓSEO 28, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº S-CU-15-0183 de fecha 18 de agosto de 2015, mediante la cual la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO declaró la negativa de la emisión de la conformidad de uso solicitada por la parte accionante.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de marzo de 2016.

4.- ORDENA a la Secretaría de esta Corte abrir cuaderno separado con copia certificada de la totalidad de las actas que constan en el presente expediente, a fin de tramitar la apelación ejercida por el abogado Henry Toledo Blanco, contra la decisión de fecha 10 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. AP42-O-2016-000016
MB/ 10

En fecha ___________________ ( ) de _______________________ de dos mil dieciséis (2016) siendo la(s) _______________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Acc.,