TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AW42-X-2016-000010
En fecha 07 de junio de 2016, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.971, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el numero 74, Tomo 16-A y su última reforma quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, , contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de dos millones ochocientos diez mil bolívares (Bs. 2.810.000,00), se dio apertura al cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2016-000010, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada en la mencionada causa. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 13 de junio de 2016, se designó ponente al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las observaciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EJERCIDO
En fecha 13 de agosto de 2015, el abogado Juan Carlos Oliveira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue reformulado el 23 de septiembre de 2015, exponiendo a su favor los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató, que “En fecha 13/4/2015 [sic], la SUDEBAN mediante Resolución Nº 047.15, decidió sancionar a [sic] BANCO DEL CARIBE con multa por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 2.810.000,00)” [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “contra la Resolución comentada el Banco ejerció recurso de reconsideración en el que expuso los siguientes argumentos: (i) que BANCARIBE no contó con tiempo suficiente para planificar adecuadamente y luego ejecutar correctamente, las distintas actividades que debían ser adelantadas para satisfacer el deber impuesto en la Resolución Conjunta de los Ministerios de Finanzas y Agricultura y Tierras (toda vez que dicha Resolución fue publicada el mes de marzo de 2014, y luego reimpresa por error material en mayo del mismo año); (ii) que las carteras mínimas obligatorias constituyen obligaciones de medio y no de resultados, porque su cumplimiento depende de circunstancias ajenas al control de la institución y por tanto, sólo puede exigírseles éstas que desarrollen una conducta como la diligencia y cuidado, como en efecto ha ocurrido en el presente caso; (iii) Que en el presente caso ocurrieron situaciones que escapan del control del Banco (en particular, la insuficiencia de insumos para la producción agrícola, lo que llevó a los agricultores a no desarrollar su actividad y reducir la demanda de créditos)”. [Mayúsculas del escrito].
Puntualizó, que “[…] conforme al artículo 28.1 del Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrario, la SUDEBAN ratificó la multa a BANCO DEL CARIBE por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares Fuertes (BsF. 2.810.000,00)”. [Mayúsculas del escrito].
Señaló, que “[…] el procedimiento administrativo es esencialmente temporal y por ello tienen varias maneras de terminación, aparte de la manera natural, como es la emisión del acto definitivo. En razón de tal carácter temporal, el procedimiento administrativo puede culminar de forma anticipada, en caso de desistimiento en los procedimientos iniciados a instancia de parte interesada, de prescripción, si por ejemplo, si por mandato legal la conducta ya no puede ser objeto de discusión en sede administrativa, o de perención en caso de inactividad, sea de la parte interesada –en caso de iniciados a instancia de ésta- o de la Administración en los casos iniciados ex officio”.
Delató, que “En el caso que nos ocupa, respetuosamente sostenemos que el procedimiento sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió […] por aplicación directa del Decreto Ley de Instituciones del Sector Bancario [artículo 233] […]”. [Negrillas y mayúsculas del escrito; corchetes del original].
Puntualizó, que “En caso de que no sea directamente aplicable el Decreto-Ley de Instituciones del Sector Bancario, por aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] [artículo 60]”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “Según se desprende de la misma Resolución Nº 047.15, el procedimiento administrativo inició el 28 de octubre de 2014, fecha en la cual fue notificado [sic] Banco del Caribe Conforme a los artículos parcialmente transcritos, la SUDEBAN debía emitir su decisión, a más tardar el 28 de febrero de 2015, lo cual no ocurrió pues la Resolución Nº 047.15, fue dictada –fuera del y sin que mediara prorroga alguna el 14 de abril de 2015, y no fue notificada sino al día 23 de abril de 2015”. [Mayúsculas y subrayado del escrito; corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] el procedimiento administrativo iniciado y sustanciado por SUDEBAN perimió antes que dicho ente dictase la Resolución 047.15, ratificada luego mediante la Resolución recurrida y así pedimos sea declarado”.
Manifestó, que “El acto se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con bases en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo”.
Destacó, que “[…] la decisión impugnada fue dictada en virtud del supuesto incumplimiento de la obligación de destinar al sector agrícola los porcentajes de la cartera de crédito establecidos en la Resolución Conjunta de los Ministerios de Finanzas y Agricultura y Tierras y con presunta base en el artículo 5 del Decreto-Ley de Crédito Agrícola”.
Indicó, que “[…] la creación de carteras o gavetas especiales -como la agrícola correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, ni a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y de Agricultura y Tierras”.
Delató, que “Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas”.
Manifestó, que “[…] el acto impugnado fue dictado con base en un acto normativo -la Resolución conjunta dictada por los Ministerios de Agricultura y Tierras, y Finanzas DM/Nº 029/2014 y Nº 052 (GO Nº40.420 de 2727.05.14 [sic]) absolutamente violatoria del artículo 140 de la LOPA, pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República, que permitiera a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y para Agricultura y Tierra omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios entre los que se encontraba BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado en el cual, el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida legislación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance especifico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues forma parte fundamental de su motivación”.
Expuso, que “[…] SUDEBAN incurrió en un vicio de falso supuesto al no tomar en consideración que los excedentes en la cartera de crédito agrícola de nuestra representada durante los meses posteriores a mayo y junio de 2014, tenían relevancia específica para la resolución del caso concreto y que, por tanto debían ser impugnados a los meses por los cuales se dio inicio al procedimiento administrativo”. [Mayúsculas del escrito].
Aseveró, que “[…] aun cuando la RESOLUCIÓN DM/Nº 029/2014 impone a los bancos la obligación de destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola un porcentaje específico de su cartera de crédito, las normas de la Ley de Créditos Agrícolas que consagran la potestad sancionatoria del Estado para castigar y ordenar el restablecimiento de las situaciones y los bienes jurídicos afectados por incumplimiento a las obligaciones previstas en dicho instrumento (entre ellas la de constituir la Gaveta Agrícola), prevén únicamente como hecho punible el incumplimiento de la Cartera Agrícola (en sentido estricto) y no de la Cartera Agrícola Mensual o, en general, de los períodos específicos en los que la autoridad administrativa haya decidido fraccionar el cumplimiento de la susodicha cartera global, aisladamente considerados”. [Subrayado del escrito].
Manifestó, que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el Decreto -Ley [sic] de Crédito para el Sector Agrícola”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] de acuerdo con la norma antes mencionada los bancos universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades y los sujetos relacionados o vinculados con el sector agrícola”.
Puntualizó, que “[…] el verbo utilizado por el legislador para tipificar la obligación especifica de la banca es ‘destinar’ y no, como erradamente ha venido interpretando la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, colocar, afectar o invertir efectivamente”.
Aseveró, que “[…] la única interpretación posible es la que hemos señalado anteriormente y no la que aplicó la Superintendencia al caso concreto la cual vale decirlo, se traduciría en una clara tergiversación del espíritu, propósito y razón del texto legal y de los principios que ordenan su lógica y correcta interpretación […]. Pues bien es de hacer notar que nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector agrícola los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional, para los meses de mayo y junio de 2014, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector”. [Negrillas del escrito].
Delató, que “[…] la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE, con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución Conjunta Nº 052 y DM Nº 029/2014, del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, mediante la cual se fijaron en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agrícola obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2014, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica”. [Mayúsculas del escrito].
Destacó, que “De esta manera, la Superintendencia de Bancos sancionó a mi representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso […] por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de reserva legal […]”.
Manifestó, que “[…] la Resolución de la SUDEBAN no contiene análisis alguno sobre la supuesta y negada culpabilidad de mi representada, en cambio expresamente señala que BANCARIBE llevó a cabo ingentes esfuerzos para cumplir con su obligación y que estos esfuerzos -de hecho- se tradujeron en un cumplimiento con creces de la meta prevista en la regulación aplicable para los meses posteriores”. [Mayúsculas del escrito].
Expuso, que “Por tales argumentos, respetuosamente pedimos a esta Corte declarar la nulidad del acto impugnado, toda vez que el mismo rebasó el umbral de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia aplicable en materia sancionatoria y, en consecuencia, resulta un acto contrario a derecho […]”.
Puntualizó, que “[…] la SUDEBAN no se atuvo al precedente administrativo [Resolución Nº 094.09 del 3 de marzo de 2009, dictada por la referida Superintendencia y que afectó a el Banco del Caribe], al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a esta Corte declarar la nulidad de la Resolución Nº 080.15 […]”. [Mayúsculas del escrito].
Con relación a la acción de amparo cautelar destinado a suspender los efectos del acto administrativo impugnado, indicó que “En el presente caso […] la presunción del buen derecho o fummus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos […]”. [Negrillas del escrito].
Manifestó, que “[…] resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela. De manera especial conviene destacar la violación del derecho al debido proceso que quedo vulnerado al haberse decidido y sancionado a mi representada en un procedimiento que había evidentemente perimido. E igualmente evidente es la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimiento sancionatorio. Asimismo, también manifiesta la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. [Negrillas del escrito].
Igualmente delató “[…] la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada BANCO DEL CARIBE, misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada […]”. [Negrillas del escrito].
Aseveró, que “En cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invocamos todos los alegatos antes desarrollados, siendo también pertinente confrontar la Resolución impugnada y la doctrina administrativa sentada por SUDEBAN que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente de la presente multa”. [Mayúsculas del escrito].
Aseveró, que “Al haberse fundamentado plenamente el fummus boni iuris y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicito se aplique este criterio al presente caso […]”.
Por ello solicitó, que “[…] mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA CUATELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL a favor de nuestra representada y suspenda en consecuencia, la Resolución impugnada a través del presente recurso”. [Mayúsculas del escrito].
Subsidiariamente solicitó “[…] solo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicito respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerde MEDIDA CAUTELAR POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. [Negrillas y mayúsculas del escrito].
En cuanto a la presunción del buen derecho indicó, que “[…] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Con relación al periculum in mora indicó que “[…] debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de de dicho criterio y así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN obliga a mi representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, […] además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma íntegra”. [Mayúsculas del escrito].
Finalmente solicitó, que “[…] la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley […]; Que se acuerde la Medida Cautelar de Amparo Constitucional solicitada […] en consecuencia se suspendan los efectos de la decisión impugnada en esta oportunidad […]; subsidiariamente para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior se acuerde la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos [igualmente solicitó que] […] se anule la Resolución Nº 080.15 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO el 15 de julio de 2015, por medio de la cual dicho ente sancionó a mi representada con multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares Fuertes (BsF. 2.810.000,00), […]”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 11 de febrero de 2016, dictada por este Órgano Jurisdiccional, pasa a conocer respecto de la solicitud de medida cautelar innominada, realizada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de dos millones ochocientos diez mil bolívares (Bs. 2.810.000,00), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
La representación judicial de de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), solicitó “medida cautelar de suspensión de efectos” contra el mencionado acto, indicando en cuanto a la presunción del buen derecho que “[…] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Con relación al periculum in mora indicó que “[…] debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de de dicho criterio y así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN obliga a mi representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, […] además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma íntegra”.
En este sentido, esta Corte observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
En este sentido, es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando consten en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. [Vid. sentencia Nº SPA -00072 de fecha 27 de enero de 2016, caso: Asamblea Nacional, Vs. sociedad mercantil Zuma Seguros C.A.].
De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo de fecha 15 de julio de 2015, emanado de la Superintendencia de Las Instituciones Del Sector Bancario, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de dos millones ochocientos diez mil bolívares (Bs. 2.810.000,00).
En consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber: el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
En este contexto, cabe precisar que de los alegatos esgrimidos por la parte actora se desprende con relación al requisito del fumus boni iuris, que “[…] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso [principio de legalidad, de proporcionalidad, razonabilidad, congruencia, reserva legal, igualdad, confianza legítima, participación ciudadana, libertad económica y propiedad], por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, considera pertinente esta Corte referir, en cuanto a la presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se infiere que el requisito del fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que la presunción de buen derecho del objeto de la pretensión se basa en los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados a saber principio de legalidad, de proporcionalidad, razonabilidad, congruencia, reserva legal, igualdad, confianza legítima, participación ciudadana, libertad económica y propiedad, por lo que a su decir existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, e igualmente alegó que la Administración incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora a los fines de ilustrar como a su decir se configuraba el fumus bonis iuris se circunscriben o responden a los elementos constitucionales de legalidad o no del acto que se impugna; en tal virtud, dicho aspecto no puede ser analizado en el marco de una solicitud cautelar, toda vez que en el presente fallo únicamente se está examinando una pretensión instrumental; en ese sentido, analizar prima facie el argumento donde se señala que que “[…] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”, implicaría extralimitarse al preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, lo cual tal como fue expresado en líneas precedentes contrariaría los principios fundamentales de la protección cautelar.
En ese sentido, siendo que la parte actora no aportó –además de lo alegado– elementos que permitan evidenciar una presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no encuentra razones que configuren tal requisito, el cual es necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada de la suspensión de efectos de la decisión in commento impugnada, es decir, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la referida empresa, de los efectos jurídicos de la decisión contenida en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de dos millones ochocientos diez mil bolívares (Bs. 2.810.000,00). Así se declara.
Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al periculum in mora y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE) Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, de la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el numero 74, Tomo 16-A y su última reforma quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de dos millones ochocientos diez mil bolívares (Bs. 2.810.000,00).
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AW42-X-2016-000010
VMDS/69
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,