TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N°AP42-N-2002-001048
En fecha 2 de mayo de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil KELLOGG COMPANY, constituida de conformidad con las leyes del estado de Delaware, Estados Unidos de América, domiciliada en Battle Creek, Michigan, 49016, Estados Unidos de América, representada judicialmente por el abogado José Vicente Haro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.815, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. SPPLC/008-2002, de fecha 15 de marzo de 2002, dictado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA actualmente SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, mediante la cual concluyó que las empresas Distribuidora Palo Verde II, C.A, Corporación Alivari, C.A., e Inlain Distribuidora, C.A., no incurrieron en violación de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 8 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la extinta Corte Suprema de Justicia, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a los fines que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Asimismo, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 25 de junio de 2002, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de ratificarle la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
En fecha 3 de julio de 2002, se dejó constancia de la notificación practicada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 11 de julio de 2002, se dejó constancia de la recepción del oficio N° 001187, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del caso, en consecuencia se acordó agregarlos a los autos y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 23 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Presidente de la Corte copia certificada del folio trescientos noventa y dos (392) de fecha 2 de mayo de 2002, correspondiente al Libro de Recepción de Escritos y Diligencias llevado por esa Corte, dado que la verificación de la fecha cierta era de vital importancia para el pronunciamiento sobre la admisibilidad.
En fecha 31 de julio de 2002, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de Apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se admitiera el recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 14 de agosto de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera, admitió el recurso de nulidad interpuesto, acordó notificar a las sociedades mercantiles, Kellogg’s Company, Distribuidora Palo Verde II, C.A., Corporación Alivari, S.A., e Inlain Distribuidora, C.A., y ordenó librar las boletas de notificación respectivas. Asimismo, se libraron oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República y Procurador General de la República, y se les otorgó el lapso de diez (10) días establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, señalándose que una vez vencido éste se libraría el cartel al cual aludía el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 2 de octubre de 2002, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 1º de octubre de 2002.
En fecha 3 de octubre de 2002, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 1º de octubre de 2002.
En fecha 15 de octubre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, ordenó dar cumplimiento al auto dictado por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de agosto de 2002, en cuanto a las notificaciones, debido a que sólo dos se habían practicado efectivamente. En esa misma ocasión, fue librado el oficio y las boletas de notificación restantes.
En fecha 5 de noviembre de 2002, se dejó constancia de la notificación practicada al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 1º de noviembre de 2002.
En fecha 18 de febrero de 2003, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Kellogg’s Company, mediante boleta recibida por sus Apoderados en fecha 14 de febrero de 2003.
En fecha 6 de marzo de 2003, se dejó constancia sobre la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la sociedad mercantil Inlain Distribuidora, C.A., en virtud que no fue encontrada en el domicilio indicado.
En fecha 18 de marzo de 2003, se dejó constancia de la notificación practicada a las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, S.A., mediante boletas que fueron recibidas por su apoderado judicial en fecha 17 de marzo de 2003.
En fecha 26 de marzo de 2003, el abogado Rafael Chavero Gazdik, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.652, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Kellogg’s Company, presentó diligencia mediante la cual expresó, que ante la imposibilidad de practicar la notificación personal de la sociedad mercantil Inlain Distribuidora, C.A., por haber cambiado de domicilio, se procediera a la emisión del cartel de emplazamiento al que se refería el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 3 de abril de 2003, el apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a que se refería el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 8 de abril de 2003, el abogado José Vicente Haro, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual consignó ejemplar original de la publicación en el diario El Universal del cartel de emplazamiento.
En fecha 6 de mayo de 2003, el abogado Antonio Rosich Saccani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.287, en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, S.A., presentó escrito mediante el cual ejerció oposición al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Kellogg’s Company.
En fecha 7 de mayo de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del inicio del lapso de promoción de pruebas, el cual comenzaría al día de despacho siguiente a la referida fecha.
En fecha 20 de mayo de 2003, el abogado Miguel Ángel Mora Colmenares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.585, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Kellogg’s Company, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 21 de mayo de 2003, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas y sus anexos, presentado por la representación judicial de la recurrente, y se fijó el lapso para la oposición a las pruebas.
En fecha 28 de mayo de 2003, el abogado Antonio Rosich Saccani, actuando en su carácter de Representante Judicial de las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, S.A., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la recurrente.
En fecha 10 de junio de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia interlocutoria de esa misma fecha, se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la recurrente, y la oposición ejercida por el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, S.A.
En fecha 17 de junio de 2003, se libró oficio N° 574-JS-2003, contentivo del despacho dirigido al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En esa misma fecha, se libraron oficios dirigidos a los presidentes de las siguientes personas jurídicas, Agencia de Publicidad J. Walter Thompson de Venezuela, C.A, Visión Integral, C.A, Firma Espiñeira Sheldon y Asociados, Datanálisis y Datos Information Resources, C.S., respectivamente, a los fines de cumplir lo ordenado en el auto emanado del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de junio de 2003.
En fecha 1° de julio de 2003, se dejó constancia de la notificación practicada al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 27 de junio de 2003.
En fecha 2 de julio de 2003, se dejó constancia de la notificación practicada a las sociedades mercantiles Visión Integral, C.A. y Datanálisis, las cuales fueron recibidas en fecha 1° de julio de 2003.
En fecha 10 de julio de 2003, se dejó constancia de la notificación practicada a las sociedades mercantiles Datos Information Resources, C.S., Espiñeira Sheldon y Asociados y la Agencia de Publicidad J. Walter Thompson de Venezuela C.A., las cuales fueron recibidas en fecha 10 de julio de 2003.
En fecha 16 de julio de 2003, fueron agregados a los autos, oficios s/n y sus anexos de fechas 11 y 14 de julio de 2003, emanados de las sociedades mercantiles Datanalisis, y Espiñeira Sheldon y Asociados, respectivamente, recibidos en fecha 15 de julio de 2003.
En fecha 25 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la recepción de la Comisión emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia fijó para el tercer día de despacho siguiente a esa fecha, la oportunidad para evacuar la testimonial promovida por el abogado Miguel Ángel Mora Colmenares, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Kellogg’s Company.
En fecha 7 de agosto de 2003, cumplida como había sido la comisión librada al Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ordenó remitirla al Tribunal comitente.
En fecha 21 de agosto de 2003, fueron agregados a los autos, oficio N° 03-330 y sus anexos de fecha 07 de agosto de 2003, emanado de Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de agosto de 2003, mediante el cual remitió comisión que le fuese librada en fecha 17 de junio de 2003.
En fecha 2 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó a la Secretaría practicar el cómputo del lapso de evacuación de pruebas. En esa misma fecha, la Secretaría del referido Juzgado certificó que desde el día 10 de junio de 2003, exclusive, hasta el día 16 de julio de 2003, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho; con relación a la prueba testimonial evacuada por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se constató que desde el 10 de junio de 2003, inclusive, hasta el diecisiete (17) de junio del mismo año, inclusive, transcurrieron tres (3) días de despacho, y el lapso restante se verificó según el cómputo de la Secretaría del referido Juzgado.
En esa misma ocasión, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte, una vez constatado que había preclucido el lapso de evacuación de pruebas, y que no quedaban otras actuaciones que practicar.
En fecha 4 de septiembre de 2003, se pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Perkins Rocha Contreras, y se fijó el quinto día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa.
En fecha 25 de septiembre de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dio inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y se fijó el acto de informes para el primer día de despacho siguiente al vencimiento de los quince días continuos, contados a partir de la referida fecha inclusive.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 del 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurrió en el presente caso.
En fecha 14 de septiembre de 2004, se recibió ante la Corte Segunda de 1o Contencioso Administrativo, del abogado Miguel Ángel Mora, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Kellogg’s Company, diligencia mediante la cual solicitó se designara ponente y se abocara a la presente causa, a los fines que se realizara el acto de informes.
En fecha 30 de noviembre de 2004, por cuanto en fecha 1° de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los abogados María Enma León Montesinos; Jueza Presidenta, Jesús David Rojas Hernández; Juez Vicepresidente y Betty Torres Díaz; Jueza; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba. Asimismo, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, y se ordenó notificar al Procurador General de la República y al Superintendente para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, advirtiéndose que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la fecha en que constase en autos la última de las notificaciones ordenadas, y que una vez cumplido el lapso de ocho días hábiles a que se refería el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se consideraría reanudada la causa. En esa misma ocasión, se libraron los oficios de notificación respectivos.
El 19 de enero de 2005, la abogada Veronique González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.889, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizaran las notificaciones de ley a los interesados en el presente recurso, a los fines de dar continuidad a la causa.
En fecha 2 de febrero de 2005, la abogada Veronique González, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder donde acreditaba su representación.
En fecha 1° de junio de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 23 de mayo de 2005.
En fecha 7 de junio de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada al Procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 30 de mayo de 2005.
En fecha 16 de junio de 2005, el abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la causa a los fines de dar continuidad al proceso.
En fecha 30 de junio de 2005, se dejó constancia de la celebración del acto de informes y de la comparecencia del abogado Antonio Rosich Saccani, en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, S.A., terceros interesados en la presente causa, consignando en dicho acto escrito de informes. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de los apoderados judiciales tanto de la parte recurrente como de la parte recurrida.
En fecha 6 de julio de 2005, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fecha 20 de julio de 2005, el abogado Efrén Enrique Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.577, actuando en su carácter de Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignaron escritos de observación a los informes presentados.
En fecha 28 de agosto de 2005, se dejó constancia que en fecha 27 de agosto de 2005 se venció el lapso para la segunda etapa de la relación de la causa y se dijo “Vistos”, en consecuencia, se ordenó fijar el lapso de sesenta días continuos para que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de agosto de 2006, se recibió del Abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 24 de abril de 2007, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, mediante auto de esa misma fecha, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los Dres. Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, y mediante sesión de esa misma fecha se eligió a la nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Emilio Ramos González; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, advirtiéndose que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha, y se ordenó pasar el expediente al juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa, pedimento que fue ratificado en fechas 7 de agosto de 2008 y 17 de febrero de 2009.
En fecha 28 de septiembre de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual solicitó información del Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial, a los fines de verificar el otorgamiento o rechazo de la renovación del registro de la marca Corn Flakes, y ordenó notificar a las partes a los fines que tuvieran conocimiento de dicho requerimiento. En esa misma fecha, el abogado Javier Eduardo Ruan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.411, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, consignó poder que acreditaba su representación.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se libraron boletas y oficios de notificación, de conformidad con la decisión dictada por la Corte en fecha 28 de septiembre de 2009.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada al Superintendente para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 18 de octubre de 2010.
En fecha 28 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada a la sociedad mercantil recurrente, recibida en fecha 22 de octubre de 2010.
En fecha 24 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, recibida fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 20 de junio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de agosto de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, escrito de informes.
En fecha 28 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha se eligió la Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de marzo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de abril de 2013, esta Corte dictó decisión mediante la cual afirmó el carácter de tercero interesado en la causa de la sociedad mercantil Inlain Distribuidora C.A., y por tanto, ordenó que fuesen notificadas las partes de forma personal, así como los ciudadanos Superintendente para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Fiscal General de la República y Procurador General de la República.
En fecha 7 de mayo de 2013, se libraron boletas y oficios de notificación, de conformidad con la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de abril del 2013.
En fecha 28 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República.
En fecha 6 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Kellogg Company, S.A., y oficio de notificación dirigido a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 25 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, así como copias y originales de las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Inlain Distribuidora C.A., Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari S.A., por cuanto no se logró la práctica de las mismas.
En fecha 4 de julio de 2013, visto que no fue posible la notificación de las sociedades mercantiles Inlain Distribuidora, C.A., Distribuidora Palo Verde II, C.A. y Corporación Alivari, S.A., se acordó librar boleta de notificación por cartelera. En esa misma ocasión, se libró la referida boleta.
En fecha 1º de octubre de 2013, visto que las partes se encontraban notificadas, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, a lo cual se procedió en esa misma ocasión.
En fecha 6 de mayo de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Christina Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 180.107, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este órgano jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Luis Enrique Fermín Villalba, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Luis Enrique Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 21 de mayo, 14 de agosto de 2014 y 12 de marzo de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Karla Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.501, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales acreditó su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de marzo de 2015, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rúgeles y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 27 de abril de 2015, visto que había transcurrido el lapso establecido en el auto de fecha 23 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de marzo de 2016, se recibió del Abogado José Miguel Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.175, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia Antimonopolio, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia y consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de julio de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Doctor VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS; Juez, en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma ocasión, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Revisadas las actas que conforman el expediente judicial del presente caso, pasa esta Corte a dictar la decisión correspondiente, previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
-I-
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 2 de abril de 2002, el abogado José Vicente Haro, actuando en su carácter de Representante Judicial de la sociedad mercantil Kellogg’s Company, S.A., interpuso ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, dictada por la Superintendencia para Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “Desde 1961 KELLOGG COMPANY (‘KELLOGG’) ha comercializado en Venezuela, a través de Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., su producto de hojuelas de maíz identificado con la marca CORN FLAKES®. Fue la primera empresa de cereales listos para comer constituida en nuestro país [y] en poner al aire comerciales de televisión en Venezuela”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “KELLOGG solicitó en Venezuela el Registro de la Marca CORN FLAKES® en fecha 19 de agosto de 1986, la cual le fue otorgada mediante Resolución N° 752 dictada por el Registro de la Propiedad Industrial en fecha 26 de mayo de 1988, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 339 de fecha 29 de junio de 1988 (...)”.
Afirmó, que “Desde 1986 hasta el año 2000 KELLOGG, a través de Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., ha invertido en Venezuela Cuatro Millones Novecientos Setenta y Nueve Mil Ochocientos Ochenta y Nueve dólares con diez céntimos (U.S.$ 4.979.889,10) en publicidad de la Marca CORN FLAKES®, lo cuales es una suma más que representativa (...)”.
Arguyó, que “(...) como lo demuestra un completo estudio de mercado realizado por la empresa DATANALISIS ‘Conocimiento, hábitos y preferencias de los consumidores de cereales listos para comer’ concluido en enero de 2001 (...) en Venezuela el 91,7% de los consumidores reconoce a CORN FLAKES® como una marca que identifica un producto fabricado y comercializado por [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Explanó, que “(...) CORN FLAKES® es una marca notoria y así lo reconoció en su oportunidad el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial en las Resoluciones números 3645, 3646 y 3647 de fecha 2 de mayo de 1996 (...) En dichas resoluciones dicho organismo indicó que la notoriedad de la marca CORN FLAKES® es indiscutible pues es una marca internacional”:
Explicó, que “Con motivo del prestigio que tiene en Venezuela el producto identificado con la marca CORN FLAKES® fabricado y comercializado por [su] representada a través de Alimentos Kellogg de Venezuela, S.A., y, especialmente, de su posicionamiento en el mercado, varias empresas con el objeto de aprovecharse parasitariamente de ese prestigio y de esa posición frente al consumidor, están actualmente importando y comercializando hojuelas de maíz que simulan el producto identificado con la marca CORN FLAKES® de KELLOGG, utilizando abiertamente [esa] marca registrada por su representada”. (Corchetes de eta Corte).
Planteó, que “Lo anterior, además de constituir una infracción a los derechos de propiedad industrial de [su] representada que puede dar lugar a acciones de índole penal o mercantil, constituye una práctica de simulación de productos, esto es, una práctica de competencia desleal prohibida por el artículo 17, ordinal 3, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Ley Procompetencia). Concretamente la situación que ha quedado demostrada en el procedimiento administrativo llevado por Procompetencia se refiere a las siguientes empresas y productos: *Hojuelas de maíz identificadas ilegalmente con la marca CORN FLAKES® fabricadas por MAIZORO S.A., de C.V., importadas y comercializadas en Venezuela por Distribuidora PALO VERDE II C.A. *Hojuelas de maíz identificadas ilegalmente con la marca CORN FLAKES® fabricadas por PROMOS e importadas y comercializadas en Venezuela por CORPORACIÓN ALIVARI S.A. *Hojuelas de maíz identificadas ilegalmente con la marca CORN FLAKES® fabricadas por H & J BRÜGGER importadas y comercializadas en Venezuela por INLAIN C.A. [Siendo que] los empaques de los productos antes señalados simulan el producto hojuelas de maíz identificado con la marca CORN FLAKES® fabricado y comercializado en Venezuela por Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., bajo la licencia de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Insistió, que “(...) aunado a lo anterior, lo más grave es que ese tipo de prácticas originan un debilitamiento de la marca que podría llegar incluso hasta la disolución del poder distintivo de la misma con el consiguiente perjuicio económico para [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Estableció, que “Como puede observarse la intención de confundir al consumidor es de tal magnitud que en los casos anteriores no solo se utiliza ilegalmente la marca CORN FLAKES®, sino que además premeditadamente se utilizan elementos similares o muy parecidos al empaque CORN FLAKES®, con el objeto de inducir a error al consumidor sobre el origen empresarial de esas hojuelas de maíz [siendo que] todo lo anterior se agrava por cuanto el precio de las hojuelas de maíz comercializadas por DISTRIBUIDORA PALO VERDE II C.A., CORPORACIÓN ALIVARI S.A. e INLAIN C.A., es significativamente menor al precio que se comercializan las hojuelas de maíz de marca CORN FLAKES® en relación con los gramos que contienen sus paquetes de las hojuelas de maíz y los de KELLOGG [ello porque] dichas empresas no hacen ninguna inversión en publicidad como lo hace KELLOG para su marca CORN FLAKES®”. (Corchetes de esta Corte)
Insistió, que “(...) como queda evidenciado de todo lo anterior, las empresas Distribuidora PALO VERDE II C.A., CORPORACIÓN ALIVARI S.A., e INLAIN C.A., están incurriendo en la práctica de simulación de productos prohibida por el artículo 17, ordinal 3 de la Ley de Procompetencia [por lo cual su] representada denunció formalmente a [esas empresas] ante Procompetencia, por incurrir en la referida práctica de competencia desleal (...). [Siendo que] Alimentos Kellogg S.A., desea que en el mercado exista una competencia leal y con arreglo a los principios de la buena fe, en donde se comercialicen los productos hojuelas de maíz pero identificadas con otras marcas distintas a CORN FLAKES® y con empaques o estuches que no traten de simular las presentaciones de dicha marca”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “No obstante la situación expuesta (...) y demostrada en el procedimiento administrativo que abrió Procompetencia contra las empresas DISTRIBUIDORA PALO VERDE II C.A., CORPORACIÓN ALIVARI S.A., e INLAIN C.A., dicho organismo mediante acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, notificada a [su] representada en fecha 18 de marzo de 2002, concluyó que las empresas DISTRIBUIDORA PALO VERDE II C.A., CORPORACIÓN ALIVARI S.A., e INLAIN C.A, no hab[ían] incurrido en violación de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por violar la cosa juzgada administrativa (art. 19 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), por cuanto “Procompetencia [resolvió] un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que ha creado derechos a su representada, contradiciendo expresamente tres actos administrativos definitivos, uno de ellos dictados por ese mismo organismo (...). Dichos actos son: Primero, Registro N° F-136.668 emanado del Registro de la Propiedad Industrial que concedió a KELLOGG COMPANY la marca comercial CORN FLAKES® y le otorgó el derecho exclusivo sobre ella; Segundo, el acto administrativo dictado por el SAPI (sic) contenido en la Resolución 00905 de fecha 6 de Noviembre (sic) de 2001, publicada el día lunes 19 de Noviembre (sic) de 2001 mediante Boletín de la Propiedad Industrial N° 447, TOMO VIII (...) [que] declaró sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las empresas MAIZORO S.A. de C. V. y PROAGRO C.A., contra la Resolución que concedió el Registro de la marca CORN FLAKES® (...). Tercero, el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/006-2002 dictada por la propia Superintendencia Procompetencia en fecha 26 de febrero de 2003”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó el vicio de nulidad del acto administrativo recurrido, por violar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (art. 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), ya que “(...) siendo el Registro de la marca CORN FLAKES® identificado con el N° 136.668-F, otorgado por el Registro de la Propiedad Industrial en fecha 7 de noviembre de 1988, un acto administrativo que se presume legal y válido, que tiene plenos efectos jurídicos y deber ser respetado como tal (...) no obstante (...) Procompetencia en la Resolución impugnada no le dio efectos jurídicos al acto administrativo contenido en el Registro N° 136.668-F (...). De hecho, Procompetencia en su Resolución hace caso omiso del hecho de que las hojuelas de maíz de las empresas denunciadas se identifican ilegalmente con dicha marca, llegando al punto de aceptar que ellas puedan utilizarla”.
Arguyó el vicio de nulidad del acto administrativo impugnado por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, que “se produce por la sesgada y errónea comparación que [Procompetencia] hace de los empaques de los productos de hojuelas de maíz importados y comercializados por DISTRIBUIDORA PALO VERDE II C.A., CORPORACIÓN ALIVARI S.A., e INLAINC.A., en relación con el empaque del producto hojuelas de maíz marca CORN FLAKES® fabricado y comercializado por [su] representada. (...) La comparación es errónea porque Procompetencia, a los efectos de establecer la similitud o no entre los empaques de las empresas denunciadas no tomó en cuenta que todos ellos contenían o se identificaban con marca CORN FLAKES® cuya propiedad o derecho exclusivo en Venezuela es de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Explanó el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por incurrir en el vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones, por cuanto “Procompetencia realiza conclusiones y declaraciones que no le corresponden a ella, sino al SAPI (...) [ya que] la resolución impugnada indica que ‘esta Superintendencia considera que si bien en términos generales existe un estándar en el sector para identificar el producto hojuelas de maíz tostadas en sus empaques, esto es producto de la propia competencia y constituyen elementos sensibles que puedan generar confusión debido a que éstas (las empresas denunciadas) identifican y diferencian claramente los signos distintivos más predominantes en los empaques, los cuales son: el nombre de la empresa que produce el cereal hojuelas de maíz tostadas (Del Gourmet, Bruggen y Promos); así como también los personajes de fantasía utilizados en el diseño de dichos empaques (...). En el presente caso Procompetencia se extralimitó en sus atribuciones al hacer declaraciones que no le corresponden. En efecto, Procompetencia no puede, porque sus facultades legales no se lo permiten, calificar determinados elementos de los empaques como signos distintivos, lo cual, es competencia exclusiva y excluyente del SAPI”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo el vicio de nulidad del acto administrativo impugnado por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho al concluir que las empresas denunciadas no han incurrido en prácticas de simulación de productos, ya que “(...) en el presente caso nos encontramos frente a empresas que están ejerciendo prácticas de competencia desleal en el mercado de los cereales listos para comer en Venezuela, pues al comercializar hojuelas de maíz identificadas ilegalmente con la marca CORN FLAKES®, se están aprovechando del prestigio y notoriedad del producto comercializado por KELLOGG COMPANY en el mercado venezolano, el cual se ha alcanzado gracias a la inversión y esfuerzo empresarial que ha realizado [su] representada durante más de cuarenta años. (...) [siendo que] esas empresas buscan desplazar parte de la clientela de Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., que se caracteriza por comprar CORN FLAKES®, para de esta manera obtener una ventaja económica que obviamente es contraria a las exigencias de la buena fe y que pretende prácticamente sin inversión, conseguir un provecho a costa de KELLOGG y Alimentos Kellogg de Venezuela S.A.”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció el vicio de nulidad del acto administrativo impugnado por violar el artículo 17 ordinal 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre competencia, ya que “(...) de todo lo antes señalado la Resolución N° SPPLC/008- 2002 de fecha 15 de marzo de 2002 (...) significa desde el punto de vista económico y jurídico una violación de lo establecido en el articulo 17 ordinal 3° de la Ley Procompetencia, por cuanto, en razón de su decisión, conciente (sic) y permite que se esté realizando en el mercado prácticas de competencia desleal prohibidas por dicha ley”.
Concluyó el vicio del acto administrativo impugnado por incurrir en el vicio de inmotivación, toda vez que “(...) la resolución de Procompetencia impugnada (...) incurre en inmotivación por cuanto omite el análisis de muchos de los alegatos y las pruebas promovidas por [su] representada con la denuncia a lo largo del Procedimiento Administrativo tramitado por ese organismo [por cuanto su] representada en la denuncia, en los cuestionarios que respondió ante Procompetencia y en sus escritos de informes, formuló una serie de alegatos que nunca fueron considerados por ese organismo a la hora de dictar la Resolución impugnada [así como] una serie de pruebas y elementos probatorios que no fueron tomados en cuenta (...)”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “(...) se declare con lugar el presente recurso contencioso de nulidad interpuesto y que de conformidad con lo establecido en los artículos 259 constitucional y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, dictada por la Superintendencia para promover y Proteger la Libre Competencia”.
-II-
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN DE LOS
TERCEROS INTERESADOS AL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 6 de mayo de 2003, el abogado Antonio Rosich Sacanni, actuando en su carácter de apoderado judicial de los terceros interesados, sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A. y Corporación Alivari, S.A., presentó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “La recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación, denunció el vicio de nulidad absoluta establecido en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) referido a la supuesta violación por parte de Procompetencia de la denominada cosa juzgada administrativa, en virtud que esa oficina administrativa se declaró incompetente para pronunciarse acerca de la supuesta violación marcaria del signo corn flakes alegada en su escrito de denuncia (...). En el presente caso no se ha incurrido en violación alguna de la cosa juzgada administrativa, por cuanto no se cumplen ninguno de los extremos legales que la doctrina y la jurisprudencia en forma pacífica y recurrente han despuntado en la materia”.
Planteó, que “Denuncia la representación de la recurrente, el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, referido a la extralimitación de atribuciones en que presuntamente incurrió Procompetencia en la Resolución impugnada, por cuanto ese órgano, a su decir ‘realiza conclusiones y declaraciones que no le corresponde a ella, sino al SAPI’ (...). [En ese sentido se encuentra] que el legislador en el articulo 29 (Capítulo II) de la LPPELC (sic), señala expresamente las atribuciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (...) [siendo que] de los numerales 2 y 3 [del artículo 29], se desprende inexorablemente la potestad investigativa y decisoria que detenta esa Superintendencia (...), y de la existencia de un margen de poder discrecional a fin de realizar las investigaciones ‘necesarias’ para determinar la existencia o no de prácticas restrictivas de la libre competencia (...). [Por ello] en cuanto a la práctica restrictiva de la libre competencia referida a la simulación de productos, debe Procompetencia verificar si las características significativas o los signos distintivos de un producto se encuentran simulados o imitados en un producto competidor suyo (...) en ese sentido utiliza Procompetencia la expresión ‘signo distintivo’ ya que para determinar la existencia o no de la simulación de productos denunciada por KELLOGG, procedió esa Superintendencia a analizar los elementos incorporados en los empaques de cereales tipo corn flakes y hojuelas de maíz”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “Arguye la recurrente en su recurso de nulidad, que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, por haber esa Superintendencia concluido que las empresas DPV, INLAIN y ALIVÁRI, no incurrieron en la práctica contraria a la libre competencia de simulación de productos prohibida por el articulo 17 ordinal 3ro, de la LPPELC (...). No puede obviarse la contradicción manifiesta en la que incurre dicha representación en el sentido de señalar como falso supuesto de hecho la ausencia de aplicaciones de disposiciones o criterios jurídicos que a su juicio son aplicables al caso, lo cual constituye, conforme a la doctrina imperante en la materia un falso supuesto de derecho (...). [Sin embargo] no habiendo probado la denunciante en el procedimiento administrativo correspondiente, la concurrencia de las mencionadas circunstancias, resulta forzoso concluir que la decisión administrativa tomada por Procompetencia, se encuentra absolutamente ajustada a derecho, no incurriendo en ninguno de los vicios denunciados por la recurrente”. (Corchetes de esta Corte).
Explanó, que “Según la representación legal de la recurrente, la Resolución N° SPPLC-008--2001 ‘incurre en inmotivación por cuanto omite el análisis de muchos de los alegatos y pruebas promovidas por [su] representada (...)’. Sin embargo ésta omite señalar a cuáles argumentos o alegatos y pruebas se refiere, esto es, cuáles son los argumentos esgrimidos en su denuncia sobre los cuales no se pronuncia esa Superintendencia. Y ello es porque se encuentra en imposibilidad material de hacerlo (...) en virtud de lo anteriormente expuesto, debe ser desestimada la denuncia de la recurrente por infundada y contradictora (sic)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Señala la recurrente la violación del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo contenido en el Registro F-136.668 emanado del Registro de la Propiedad Industrial en fecha 7 noviembre de 1998, en tanto acto administrativo que es, goza de ejecutividad y ejecutoriedad en virtud de la presunción de legalidad que lo ampara (...). Ahora bien, es necesario recordar que, tal como se ha expresado a lo largo de este escrito, Procompetencia en ningún momento ignoró la existencia del Registro que detenta (...) la empresa KELLOGG sobre el signo corn flakes, así como de los diversos derechos que sobre el mismo pretende hacer valer (...) Por lo que si lo que procuraba a KELLOGG [era] que nuestras representadas se abstuvieran de utilizar el signo corn flakes en los embases de su cereal listo para comer (...) debió acudir ante una autoridad distinta a la de Procompetencia, por cuanto aquella oficina administrativa en virtud del principio de legalidad no puede efectuar pronunciamientos ajenos a su competencia, como tampoco ejecutar actos administrativos dictados por otros entes distintos a ella”. (Corchetes de esta Corte).
Explicó, que “Para la recurrente es anulable la resolución impugnada por cuanto permite en el mercado venezolano la realización de prácticas de competencia desleal prohibidas por la LPPELC. No obstante, a tal consideración ningún fundamento legal le asiste, toda vez que denuncia la recurrente la infracción de [una] norma por parte de Procompetencia por el hecho mismo de resolver la denuncia conforme a las potestades discrecionales que detenta, conforme a derecho. (...). Así las cosas, no puede ser controlada la apreciación de Procompetencia en cada caso concreto con el simple fundamento de considerar injusto el resultado, pues la labor del juez no puede irrumpir aquellas expresamente encomendadas a la Administración”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se declare sin lugar, el recurso administrativo de nulidad incoado por la empresa Kellogg’s Company contra el acto administrativo emanado de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contenido en la Resolución N° SPLLC/008-2002.
-III-
DEL ESCRITO DE OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA A LOS INFORMES PRESENTADOS
En fecha 20 de julio de 2005, el abogado Efrén Enrique Navarro, actuando en su carácter de representante judicial de la República por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la sociedad mercantil Kellogg’s Company, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Planteó, que “el recurrente asegura, erradamente, que la Resolución adolece del vicio de inmotivación por cuanto Pro-Competencia omitió pronunciarse sobre los alegatos y pruebas presentados al procedimiento administrativo, específicamente porque no valoró lo expuesto por Kellogg en las respuestas dadas a los cuestionarios. Así como tampoco [a] lo expresado en los informes (...). Ahora bien, siendo el vicio de inmotivación causal suficiente para que sea revocada la decisión administrativa, estima esta representación de la República que el mismo debe ser el primero de los vicios imputados a desvirtuar, pues, una vez compruebe [esta] Corte Segunda que Pro-Competencia dictó un acto motivado será, casi inoficioso, entrar a dirimir lo restante del recurso. Dicho esto, cabe precisar que como es sabido, la inmotivación solo determinará la nulidad del acto administrativo, si no es posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, vale decir, si para el administrado es imposible extraer del texto del acto al menos una razón sobre la cual se fundó la administración para decidir. Ello así, vemos que la Resolución impugnada no puede ser pechada por inmotivación, al contrario (sic) la misma posee a lo largo de su texto motivación amplia y suficiente en la que se explica a Kellogg‘s las razones, en virtud de las cuales, sus alegatos no tenían cabida en materia de libre competencia. (...)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Asegura el recurrente, que Pro-Competencia incurrió en falso supuesto de hecho al haber hecho una errada y sesgada comparación de los empaques denunciados, siendo que no tomó en cuenta que esos empaques se identifican con la marca Corn Flakes cuya propiedad es exclusiva de Kellogg‘s (...) [Ante ello] no cabe duda —y así lo reconoció Pro-Competencia- que la marca ‘Corn Flakes’ tiene un status indudable en el mercado nacional, pero, es igualmente cierto que, solo en Venezuela el término ‘Corn Flakes’ ha sido considerado como una marca. Esperaba la recurrente que, en sede administrativa, Pro-Competencia violando el ámbito de acción que le confiere la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se adentrara a pronunciarse sobre los puntos relativos a la propiedad de la marca y de la materia marcaria en general, olvidó Kellogg‘s que ello es competencia del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual y no podía la Administración [Superintendencia Procompetencia] decidir al respecto. (Corchetes de esta Corte).
Que “(...) Asimismo, debe tomarse en consideración que en el acto recurrido la administración aun y cuando no requirió hacer comparaciones de marcas, logró demostrar a base de comparaciones de los empaques establecer que no había confusión en el consumidor e incluso determinó que (...) la existencia en el mercado de productos que se denominen Corn Flakes no afecta ni afectará la aceptación que tiene el producto líder de Kellogg en el consumidor venezolano”.
Arguyó, que “En cuanto al vicio de extralimitación de funciones o de atribuciones alegado por la empresa Kellogg‘s esta Representación de la República considera dejar claro que la determinación de las prácticas de competencia desleal de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el articulo 17 ejusdem, corresponde únicamente a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.
Que “(…) observa[ron] que no existe extralimitación de funciones alguna por parte de la Superintendencia, al analizar los signos distintivos de los productos objetos del caso, sino por el contrario, lejos de ello, existe estricto apego al deber y atribuciones legales de Pro-Competencia, que en modo alguno puede considerarse una intromisión en la esfera de competencias del SAPI, el (sic) cual debe realizar la comparación entre los productos y sus signos distintivos, a los fines de otorgar o no un registro (...)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(...) Para determinar la existencia de simulación de productos prohibida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Administración procedió a realizar comparaciones de los diseños de los empaques en cuestión con el producto de la empresa Kellogg‘s. Después de las comparaciones necesarias, la administración halló varios elementos comunes en el diseño de los productos comercializados por las empresas Inlain, Alivari, Palo Verde y Kellogg‘s, los cuales se puede resumir en los siguientes: 1) tienen el mismo fondo blanco, 2) tienen un animal en su lado derecho, 3) tienen un plato rojo lleno de hojuelas de maíz con leche y fresas, y 4) hacen referencia a vitaminas que contiene el producto”.
Que “Para determinar si las similitudes arriba identificadas constituían elementos suficientes para declarar la existencia de la práctica desleal conocida como competencia desleal, la Administración señaló en cuanto al uso del color que: (...) es[a] Superintendencia observa que tanto el empaque de la empresa Brüggen como la presentación de la sociedad mercantil Del Gourmet, ambas utilizan el mismo fondo blanco a, igual que el empaque de la empresa Kellogg‘s. No siendo así para el empaque de Promos que es de color rojo su fondo”. (Corchetes de esta Corte).
Que “Respecto al uso de animales en la presentación de los productos denunciados como simulación al producto Corn Flakes de Kellogg’s la Resolución señaló: Con respecto al uso de un animal en su lado derecho, este despacho advierte que la inserción de un personaje de fantasía en el área de comercialización de cereales listos para comer constituye una costumbre, hábito o práctica común en las diferentes presentaciones o variedades de cereales que se ofrecen en el mercado”.
Que “En cuanto a que el diseño de los empaques presenten un plato lleno de hojuelas de maíz con leche y fresas la administración consideró que: (...) el uso de estos elementos en dichos empaques, han de ser necesarios y de uso común a los fines de informar al consumidor sobre el contenido, convirtiéndose este elemento en un signo carente de distintividad, el cual puede ser usado por cualquier competidor en el mercado. Esto se evidencia con la cantidad de empaques que se consignaron en este expediente administrativo, lo cual demuestra que todos contienen la fotografía o figura de un plato de hojuelas de maíz tostadas con leche y la gran mayoría contienen fresas”.
Que “Finalmente, en cuanto al hecho de los empaques de las empresas denunciadas (...) hagan referencia a las vitaminas que contiene el producto, Pro-Competencia señaló que: (...) todo productor tiene el deber de incluir en su empaque las características relativas a la naturaleza, atributos, beneficios, calidad y otras indicaciones necesarias para informar al consumidor sobre el producto mismo [siendo que] ante las anteriores consideraciones, era lógico que la conclusión de la administración fuese la declaratoria de inexistencia de la simulación de productos por la denunciada empresa Kellogg‘s. Por lo cual no puede considerare que la Administración haya aplicado erradamente el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su numeral 3, ya que los elementos comunes de todos los productos examinados no constituyen simulación y no podrían causar confusión a los consumidores de cereales listos para comer”. (Resaltado y corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “(...) los actos administrativos violan la cosa juzgada administrativa cuando deciden de manera distinta un asunto ya resuelto por la Administración en actos precedentes que son definitivos, creadores y declarativos de un derecho particular (...). Al respecto esta representación de la República debe señalar que Pro-Competencia no ha violado la cosa juzgada administrativa. En efecto, la decisión a la que hacen referencia los representantes judiciales de Kellogg ‘s en su recurso de nulidad (...) señaló expresamente que el tema del uso de la marca Corn Flakes era de la competencia de otros órganos del Estado y no de la Superintendencia (...).
Concluyó, que “La administración en su actuar no vulneró el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, específicamente del Registro de la Propiedad Industrial signado con el numero F-136.668 y otorgado a la empresa Kellogg‘s ya que (...) la potestad para hacer valer los derechos que el registro de una marca otorga corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a la Superintendencia, por lo que debe ser desechado el argumento de la recurrente en el presente juicio. Cabe destacar que Pro-Competencia delimitó su actuar solo a la determinación de los signos distintivos de los empaques que contienen los cereales ya que la comparación de estos elementos es lo que exige el derecho de competencia para verificar la existencia de la práctica de competencia desleal, conocida como simulación de productos”.
Finalmente solicitó fuese declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, por cuanto consideró que la actuación de la Superintendencia estuvo apegada a derecho en todo momento.
-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 14 de agosto de 2012, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico, presentó escrito de informes sobre el presente caso, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Planteo, que “La competencia desleal, doctrinariamente constituye el conjunto de actos de competencia efectuados por un competidor con el objeto de desacreditar a otro competidor y desplazarlo del mercado, con el único fin de acaparar el mayor número de clientes posibles. Para otros, la competencia desleal es aquella que tiene por finalidad apoderarse en forma indebida del favor del público y atraerse una clientela que en ausencia de estas maniobras podría dirigirse a otra parte. En este orden de ideas, se ha afirmado que se consideran actos desleales, atendiendo a la naturaleza de los intereses tutelados, los siguientes: a) actos contrarios a los intereses de los competidores: denigración, imitación, violación de los secretos, entre otros; b) actos contrarios a los intereses de los consumidores, como engaño, comparación, confusión y otros c) actos contrarios al mercado. Violación de normas, explotación de la situación de dependencia económica (…)”.
Explicó, que “Aplicando las citas (...) al caso de autos, se observa que la Administración no apreció erradamente los hechos cuando desestimó que no se constataba la violación del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia”.
Indicó, que “(...) el acto de imitación no siempre debe considerarse desleal, pues existirán reproducciones que aun y cuando puedan asemejarse en grado sumo en forma y sustancia [al producto] supuestamente imitado, sí poseen elementos que lo[s] identifiquen, propiamente, según la naturaleza del bien o servicio, de manera que sea imposible provocar una confusión generalizada, el hecho no podrá concluirse como desleal, sino que será beneficioso para la población, al constituirse en una presentación comercial que se incorpora y amplia el mercado de productos”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “En Venezuela predomina, a raíz de los principios establecidos en nuestra Carta Magna, el denominado ‘derecho a imitar’, según el cual la imitación de los bienes y servicios ajenos son generalmente legítimas, en aras de impulsar los preceptos exigidos por una economía social de mercado y su valor principal de atención al colectivo por encima del interés comercial, lo que motiva, en consecuencia, que las iniciativas empresariales sean en principio reproducidas, para un mejor y más adecuado funcionamiento del sistema concurrencional y de los derechos del pueblo”.
Planteó, que “[Sin embargo] ese ‘derecho a imitar’ no es absoluto o irrestricto, sino que ostenta limitaciones, derivadas del respecto a la Ley y del resguardo del interés público económico. [Siendo que] por un lado, a través de los derechos de exclusividad, la legislación concede al creador un monopolio temporal para la explotación de su creación en el mercado, no pudiendo ser imitada hasta tanto sobrevenga su protección legal, y por el otro lado, cuando no exista ese derecho, entra la disciplina de la competencia desleal para sancionar la imitación deshonesta y maliciosamente ingeniada para generar confusión, respetando, sin embargo el limite espacial con la legislación de la propiedad industrial”. (Corchetes de esta Corte).
Explanó, que “La simulación de productos de competencia desleal, consiste en el examen comparativo de las características externas (entiéndase al material del que están hecho los envoltorios, envases, recipientes, también la forma del diseño, los accesorios que se acompañan, etc.) entre el producto original y el supuestamente imitado, o sobre la actividad o establecimiento económico que maneja el agente económico y el que aparentemente lo reproduce, no comprendiendo situaciones marcarias, ello para no invadir esferas de la propiedad industrial cuyo conocimiento corresponde propiamente al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual”.
Finalmente, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, que declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la Representación Judicial de la actora, sociedad mercantil Kellogg Company S.A.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
La Ley Orgánica de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció en sus Disposiciones Transitorias, concretamente en el artículo 185, las competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dicho dispositivo establecía:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
(Omissis)
3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.
(Omissis)”.
Conforme a lo anterior, siendo que la competencia se determina conforme a la legislación vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, y por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio, es un Órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resultó competente para conocer del presente recurso de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, por cuanto en fecha 10 de diciembre de 2003, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución N° 2003-00033 publicada en Gaceta Oficial N° 331.866 de fecha 27 de enero de 2004, resolvió crear la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, con jurisdicción en todo el territorio nacional y con las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y publicada en la Gaceta Oficial N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurrió en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en primera instancia del presente asunto, y así se declara.
-Del recurso de nulidad interpuesto
De la revisión de las actas que conforman el expediente judicial del presente caso observa esta Corte, que la controversia aquí ventilada consiste en la interposición de un recurso de nulidad presentado por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Kellogg Company contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, dimanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante el cual concluyó que las empresas Distribuidora Palo Verde II, C.A., Corporación Alivari, C.A. e Inlain Distribuidora, C.A., no han incurrido en violación de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese sentido, el apoderado judicial de la recurrente sostuvo que el mencionado acto administrativo se encuentra presuntamente incurso en vicios de nulidad por violar la cosa juzgada administrativa, el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, por incurrir en falso supuesto de hecho, inmotivación, incompetencia por extralimitación de atribuciones y violación del artículo 17 ordinal 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (aplicable ratione temporis).
Por su parte, el apoderado judicial de los terceros interesados en el presente caso, rechazó cada uno de los vicios aducidos por la representación judicial de la recurrente, por cuanto los consideró infundados e improcedentes, concluyendo que el recurso de nulidad interpuesto debía ser declarado sin lugar.
Asimismo, la Representación de la República por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (hoy Superintendencia Antimonopolio, y en lo adelante Superintendencia Procompetencia), en su escrito de informes, desestimó las denuncias planteadas por la recurrente indicando que la actuación de la Administración, materializada en el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002, estuvo conforme a derecho y fundamentada en las competencias que detenta dicho órgano, conferidas por la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia vigente para el momento, solicitando por ello que el recurso de nulidad fuese declarado sin lugar.
Finalmente, la Representación del Ministerio Publico, actuando en el presente caso como tercero de buena fe, sostuvo que no todo acto de imitación deviene en competencia desleal, y que si del análisis hecho por la Superintendencia se había concluido que no existían en el presente caso prácticas prohibidas por la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, era porque de la comparación de los productos hecha por dicho órgano, se había determinado tal situación, aunado al hecho que la Superintendencia Procompetencia no detenta competencia en materia marcaria. Siendo ello así, solicitó se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.
Resumidas las posiciones de las partes en el presente juicio, pasa esta Corte a pronunciarse sobre cada uno de los vicios alegados por la recurrente, contradichos por la recurrida y los terceros interesados en el presente caso, con fundamento en los elementos de hecho y de derecho presentes en el expediente judicial, y tal efecto observa:
i. Del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por violar la cosa juzgada administrativa
Denunció el apoderado judicial de la recurrente, el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por cuanto a su decir, la Administración violó la cosa juzgada administrativa.
Por ello, estableció que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desconoció con su Resolución N° SPPLC/008-2002, de fecha 15 de marzo de 2002, un caso que había sido resuelto precedentemente tanto por Procompetencia como por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), mediante el acto administrativo de Registro de Marca N° F-136.668, emanado del Registro de la Propiedad Industrial, la Resolución N° 000905 de fecha 6 de noviembre de 2001, publicada mediante Boletín de la Propiedad Industrial N° 447, Tomo VIII, mediante la cual ese Registro declaró sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las empresas Maizoro S.A. de C.V. y Proagro, C.A., contra la Resolución que concedió el registro de la marca CORN FLAKES®
N° F-136.668 de fecha 7 de noviembre de 1998, a nombre de Kellogg Company, y el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/006-2002 dictada por la propia Superintendencia Procompetencia de fecha 26 de febrero de 2002.
Tal alegato del representación judicial de la recurrente se enmarca en hacer notar a esta Corte que dichos actos administrativos, dos (2) de ellos en materia marcaria y otro en materia de competencia comercial, habían otorgado derechos de exclusividad sobre el uso y explotación de la marca CORN FLAKES a la sociedad mercantil Kellogg Company, por lo cual, las empresas denunciadas ante la Superintendencia Procompetencia estaban violando su derecho, al colocar en el empaque de sus productos alimenticios, la frase CORN FLAKES.
Siendo ello así, tanto la Representación de la República como la de los terceros interesados en el presente caso, adujeron que resultaba acertada y conforme a derecho la determinación de la Superintendencia Procompetencia, de omitir pronunciamiento sobre los derechos derivados del registro de la Marca CORN FLAKES®, toda vez que dicha materia es competencia de otro Órgano de la Administración Pública Nacional, tal es el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), y en sede Judicial, de los tribunales en materia civil y mercantil.
En efecto, el Representante de la parte recurrida, en su escrito de informes señaló, que “Procompetencia no ha violado la cosa juzgada administrativa (...) la decisión a la que hacen referencia los representantes judiciales de Kellogg’s en su recurso de nulidad (Resolución N° SPPLC/006-2002, de fecha 26 de febrero de 2002) señaló expresamente que el tema del uso de la marca Corn Flakes era de la competencia de otros órganos del Estado y no de la Superintendencia, lo cual fue ratificado en la Resolución recurrida”.
Para decidir la Corte observa:
Para el correcto análisis de vicio aquí denunciado, resulta pertinente determinar el ámbito de competencias de la Superintendencia Antimonopolio, otrora Superintendencia para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia, y la del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, pero antes, conviene hacer algunas precisiones sobre la denominada “cosa decidida administrativa”.
En ese sentido, se ha establecido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que por cosa decidida administrativa debe entenderse toda declaración de voluntad de la administración que resuelva el fondo del asunto, que haya causado estado material (otorgado derechos subjetivos a los particulares) y que alcanzó su firmeza al no ser impugnada en sede administrativa mediante los recursos administrativos o por la potestad de autotutela administrativa, cuyo límites de esta última se encuentra en los derechos subjetivos declarados a los administrados.
En relación con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente sobre la cosa decidida administrativa, mediante sentencia de fecha 14-11-2007, Exp. N° AP42-N-2004-001190, siendo que en dicha decisión se estableció lo siguiente:
“(...) la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que la (...) la frase ‘cosa juzgada administrativa’ presenta cierto grado de inexactitud desde el punto de vista técnico-jurídico, por cuanto la inmutabilidad y permanencia que la cosa juzgada presupone no corresponde al ámbito de la Administración, la cual tiene el ejercicio de la potestad revocatoria consagrada en el artículo 82 de la Ley de Procedimientos Administrativos, cuyo único límite es la existencia de derechos subjetivos por parte de los administrados; así como la potestad anulatoria que es ejercible en cualquier tiempo cuando exista un vicio de nulidad absoluta”. (Vid, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 1.744, 5.266 y 00091 de fechas 7 de octubre de 2004, 3 de agosto de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente).
En dichos fallos también señaló la referida Sala que resulta más cónsono con las potestades de la Administración antes descritas, utilizar la expresión ‘cosa decidida administrativa’ o que el acto ‘causó estado’, en lugar de la mal llamada ‘cosa juzgada administrativa’, y por lo tanto para ‘que pueda haber cosa decida administrativa, debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “. (Vid. Sentencia N° 955 de fecha 13 de junio de 2007 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
La cosa decidida administrativa contiene como el principio fundamental la irrevocabilidad de los actos administrativos, cuando los mismos han creado derechos a los particulares; las resoluciones firmes de los órganos de la Administración Pública no pueden ser revocadas, ni modificadas en vía administrativa, de oficio o a instancia de parte, cualquiera que sea la causa alegada, con la excepción de los casos de nulidad de pleno derecho y el recurso extraordinario de revisión. De manera que, la cosa decidida administrativa está prevista como una consecuencia directa de la firmeza del acto, siendo así se encuentra vinculada al acto administrativo definitivo no sujeto a revisión ordinaria en sede administrativa, ya sea porque causó estado por agotar la vía administrativa o porque adquirió firmeza al no ser impugnado. (Resaltado de esta Corte).

Precisada la noción de cosa decidida administrativa, conviene ahora delimitar el ámbito de competencias de la Superintendencia Procompetencia, de conformidad con la ley vigente para el momento, así como la del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, por cuanto resulta necesario determinar si como señaló la recurrente, la Administración por Órgano de la Superintendencia recurrida, violó la cosa decida administrativa, al omitir pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los actos administrativos antes identificados.
En tal sentido, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial N° 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, dispuso
“Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.
“Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
5) Otorgar las autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, siempre dentro de los límites de las normas que se dicten al efecto;
6) Proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones que sean necesarias para la aplicación de esta Ley;
7) Dictar su reglamento interno y las normas necesarias para su funcionamiento;
8) Emitir dictamen sobre los asuntos de su competencia cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas;
9) Crear y mantener el Registro de la Superintendencia; y
10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”.
(Resaltado de esta Corte).

Como puede verificarse de los dispositivos anteriormente transcritos, la Superintendencia Procompetencia, es el órgano de la Administración Pública Nacional desconcentrada, encargado de ejercer la función denominada “policía de mercado”, para lo cual detenta competencias de vigilancia, control, promoción y protección de la libre competencia, prohibiendo y sancionando aquellas prácticas desleales que atentan contra el orden público económico y que inciden en la esfera subjetiva de los particulares y de la sociedad en general. No están dentro de sus atribuciones facultades relacionadas con la materia marcaria y denominaciones comerciales, por cuanto dicha actividad está encomendada a otro órgano distinto de la Administración Pública Nacional desconcentrada, tal es el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) y la Oficina de Registro de la Propiedad Intelectual.
Es por ello que la Ley de la Propiedad Industrial, publicada en Gaceta Oficial N° 25.227 de fecha 10 de diciembre de 1956, estableció en sus artículos 37 y 42 lo siguiente:
“Artículo 37. Todo lo relativo a la propiedad industrial estará a cargo de una oficina que se denominará Registro de la Propiedad Industrial
“Artículo 42. Son atribuciones del Registrador:
a) estudiar los expedientes respectivos;
b) Autorizar o negar las solicitudes de registro, cesiones, cambios de nombre o renovaciones que cursen ante la oficina, según que estén o no de acuerdo con la Ley;
(Omissis)”.

Como se puede apreciar de los dispositivos anteriormente transcritos, la competencia en materia de marcas, denominaciones comerciales y patentes, así como los derechos derivados de ellas, la detenta la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual y no la Superintendencia Procompetencia, tal como se estableció previamente. Visto así, y en virtud del resto de las consideraciones esbozadas este Órgano Jurisdiccional considera acertado y conforme a derecho la declaración de la Superintendencia autora del acto administrativo recurrido, contenida en la Resolución N° SPPLC/008-2002, al establecer que ese Órgano Administrativo no se pronunciaría sobre el uso de la marca Corn Flakes, ya que ello le compete a otros órganos distintos a ella, siendo de su competencia únicamente el orden público del mercado, de conformidad con la ley que le regula. Aunado a ello, no puede sostenerse que la mencionada Superintendencia haya violado la cosa decidida administrativa, concretamente la contenida en los actos administrativos de Registro de Marca No F-136.668 y Resolución No. 000905 de fecha 6 de noviembre de 2001, publicada mediante Boletín de la Propiedad Industrial No. 447, Tomo VIII, mediante la cual el Registro de la Propiedad Industrial declaró Sin Lugar las solicitudes de nulidad formuladas por otras empresas contra la concesión de registro sobre la marca Corn Flakes a favor de Kellogg Company, menos aún cuando dichos actos no emanaron de la Superintendencia recurrida.
Aunado a lo anterior, no escapa del análisis sobre este punto, que la Resolución N° SPPLC/006-2002 de fecha 26 de febrero de 2002 (folios 128 al 160), emanada de la Superintendencia Procompetencia y que a decir de la recurrente, ella misma desconoció, si bien realiza un pronunciamiento de contenido marcario y los derechos exclusivos que sobre la marca CORN FLAKES® posee la sociedad mercantil Kellogg Company, el mismo se basa sobre una comunicación emitida por el Servicio Autónomo del Servicio de la Propiedad Intelectual, de fecha 26 de junio de 2001, no sin dejar de establecer, tal como lo indicó la defensa de la parte demandada, que “(...) la marca Corn Flakes, se encuentra registrada en el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, por lo que, (sic) el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario a derecho relacionado con el registro y uso de es[a] marca, escapa del ámbito de competencia de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo el ámbito natural el propio Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual y la jurisdicción ordinaria”.
Siendo ello así, por la motivación que precede a las presentes líneas, queda demostrado que la Superintendencia Procompetencia no desconoció los efectos jurídicos de actos administrativos definitivos previos, dos de ellos del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, y otro dictado por esa Superintendencia, sino que por el contrario, ajusto su pronunciamiento en ese sentido dentro del ámbito de sus competencias, por lo cual se considera improcedente el denunciado vicio de violación de la cosa decidida administrativa, y así se declara.
ii. Del vicio de nulidad del acto administrativo recurrido por violación del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos
Denunció el apoderado judicial de la recurrente, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002 emanada de la Superintendencia Procompetencia, se encuentra afectado de nulidad, por cuanto violó el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, alegó que “siendo el Registro de la marca CORN FLAKES® identificado con el N° 136.668-F, otorgado por el Registro de la Propiedad Industrial en fecha 7 de noviembre de 1998, un acto administrativo que se presume legal y válido tiene plenos efectos jurídicos y debe ser respetado como tal. (...) No obstante (...) Procompetencia en la Resolución impugnada no le dio efectos jurídicos al acto administrativo contenido en el Registro N° F-136.668 emanado del Registro de la Propiedad Industrial que concedió a Kellogg Company la marca comercial CORN FLAKES®. De hecho, Procompetencia en su Resolución hace caso omiso del hecho de que las hojuelas de maíz de las empresas denuncias se identifican ilegalmente con dicha marca, llegando al punto de aceptar que ellas puedan utilizarla”.
Rechazando el vicio alegado por la recurrente, la representación judicial de los terceros interesados explanó, que de la propia argumentación de la accionante podía colegirse que el objetivo principal de la denuncia por ella interpuesta ante la Superintendencia Procompetencia, era el cese del uso del signo Corn Flakes por parte de las empresas Distribuidora Palo Verde II, C.A., Inlain, C.A. y Alivari, C.A. En virtud de ello, consideró necesario recordar que la Superintendencia Procompetencia en ningún momento ignoró la existencia del registro que detenta la empresa Kellogg Company sobre la marca Corn Flakes, así como de los diversos derechos que sobre el mismo pretende hacer valer, sino que por el contrario “lo reconoció expresamente pero, sin embargo, señaló que carecía de competencia para pronunciarse acerca del supuesto uso ilegal del mencionado término (...) por lo que si KELLOGG lo que procuraba [era] que [sus] representadas se abstuvieran de utilizar el signo Corn Flakes en los envases de su cereales listos para comer (...) debió acudir ante una autoridad distinta a la de Procompetencia ”.
Por su parte, la representación de la recurrida solicitó la desestimación del vicio denunciado, alegando que la Superintendencia Procompetencia respetó todos los efectos jurídicos que produce el Registro Marcario sobre la marca CORN FLAKES®, y debido a ello, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad denunciados “ilógicamente” por la recurrente como vulnerados, decidió no entrar a conocer temas que escapan de su competencia, toda vez que a su decir, “la potestad para hacer valer derechos que el registro de una marca otorga corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a la Superintendencia”.
Para decidir la Corte observa:
El aludido principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, según doctrina nacional y extranjera, es una cualidad o característica que detentan las declaraciones expresas de voluntad de la Administración, de ser verdaderos títulos ejecutivos susceptibles de ser ejecutados de forma inmediata o en el término que se establezca para ello por la propia Administración, toda vez que se presume que tales declaraciones han sido dictadas conforme a derecho, y que por ello producen sus efectos desde el momento en que nacen, una vez notificados a los destinatarios, (Articulo 8 Ley Orgánica Procedimientos Administrativos). Esa apariencia o presunción de legalidad dota tal fuerza a los actos administrativos, que los mismos pueden ser ejecutados de forma coercitiva por la propia Administración, imponiéndose a la resistencia de sus destinatarios. En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 272 de fecha 27 de marzo de 2012, se pronunció en los siguientes términos:
“El principio de legalidad que informa la actividad de la Administración Pública y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produce como consecuencia, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).
En este sentido una vez que la Administración manifiesta su voluntad, el acto que la contiene luego de notificarse, es capaz de producir todos sus efectos hasta tanto no sea revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o anulado a través del pronunciamiento sobre su legalidad de un órgano jurisdiccional, pudiendo la Administración por sí misma hacer efectivo el cumplimiento de los actos que emanan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ahora bien, conforme a lo alegado por la parte recurrente, la Superintendencia Procompetencia habría infringido el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo de Registro Marcario N° F-136.668 emanado del Registro de la Propiedad Industrial y que concedió derechos sobre la marca Corn Flakes a la empresa Kellogg Company, por cuanto dicho Órgano de la Administración Pública Nacional resolvió no emitir pronunciamiento sobre el uso de la referida marca, por parte de las empresas denunciadas por competencia desleal.
Sobre tal razón, es necesario reafirmar la argumentación precedente en este fallo, mediante la cual se desechó el vicio de violación de la cosa decidida administrativa, por cuanto ya se ha determinado el ámbito competencial de la Superintendencia de Procompetencia y la del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI).
En efecto, no le está permitido a la Superintendencia Procompetencia, en razón de su marco legal competencial, pronunciarse acerca de la validez y los efectos de un registro marcario. Su examen solo debe abarcar el estudio sobre si con determinadas prácticas los operadores comerciales están incurriendo en competencia desleal violatorias del orden público del mercado, labor que realiza la Superintendencia Procompetencia mediante el análisis en conjunto de aquellos elementos utilizados por los comerciantes en sus productos y publicidad, a los fines de determinar si se está en presencia de una simulación perniciosa o contraria a la ley, por cuanto dicha práctica constituye uno de los supuestos de la competencia desleal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17, numeral 3 de la Ley Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aplicable rationae temporis.
Ya en otras oportunidades este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado sobre los límites que encuentra la Superintendencia Procompetencia en materia marcaria, y en ese sentido, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009, se estableció lo siguiente:
“Claramente se observa (...) que corresponde a la competencia del SAPI el análisis y resolución de las controversias que se susciten en torno a las similitudes fonéticas que distintas marcas competidoras en el mercado puedan poseer, siendo que con estos actos se pretende causar una impresión errónea en el público al presentársele productos que no se corresponden con el origen comercial de su preferencia. Y si bien la sentencia citada no alude al tema de las similitudes gráficas, cuestión ésta también denunciada en sede administrativa por la hoy recurrente, no queda duda que este tipo de acciones, a fin de cuentas, persigue la misma finalidad que la utilización de locuciones fonéticamente similares, es decir: se pretende atentar contra el derecho de exclusividad que se otorga a quien detenta el asiento registral de la marca comercial de que se trate, para con ello causar un desconcierto o confusión en la población consumidora que procure un beneficio comercial.
(Omissis)
De tal manera que la utilización de palabras similares entre distintas marcas, capaces de crear confusión, aluden a temas de derecho marcario que reafirman -como bien lo dijo PROCOMPETENCIA y así lo ha ratificado el Tribunal Supremo de Justicia- la competencia del SAPI en las controversias que incumban dicho orden jurídico de propiedad industrial.
En función de lo anterior, debe señalarse que quedan fuera del examen de PRO COMPETENCIA las cuestiones de derecho marcario que se presenten entre distintos competidores, puesto que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no duplica la protección jurídica encontrada en la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el régimen y sistema de marcas para tales signos distintivos, por lo que no puede pretenderse que la misma pueda ser suplantada o sustituida”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En atención al criterio parcialmente transcrito ut supra y a las razones antes explanadas, este Órgano Colegiado observa que cuando la Superintendencia de Procompetencia, en las Resoluciones Nos. SPPLC/006-2002 de fecha 26 de febrero de 2002 y SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, consideró que no era de su competencia pronunciarse sobre el uso de la marca Corn Flakes, y lo efectos del registro marcario a favor de la compañía Kellogg Company, reconoció expresamente la vigencia del registro marcario aludido, así como su régimen legal aplicable y los órganos llamados a tutelar los derechos marcarios. En virtud de ello, el denunciado vicio de violación del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo de Registro Marcario N° F-136.668, emanado de la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual no ha quedado verificado en el presente caso, y así se declara.
iii. Del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo recurrido
Denunció la representación judicial de la parte recurrente, el vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo recurrido, por cuanto consideró que “en el presente caso, la Resolución de Procompetencia está viciada de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se produce por la sesgada y errónea comparación que hace de los empaques de los productos hojuelas de maíz importados y comercializados por DISTRIBUIDORA PALO VERDE II, C.A, CORPORACIÓN ALIVARI, S.A., e INLAIN, C.A, en relación con el empaque del producto hojuelas de maíz marca CORN FLAKES® cuya propiedad o derecho exclusivo en Venezuela es de [su] representada. [Siendo que] la comparación es errónea porque Procompetencia, a los efectos de establecer la similitud o no entre los empaques de las empresas denunciadas no tomó en cuenta que dos de ellos contenían o se identificaban ilegalmente con la marca CORN FLAKES® cuya propiedad o derecho exclusivo en Venezuela es de [su] representada”.
Asimismo, esa representación judicial insistió en la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, alegando que “(...) en el presente caso nos encontramos frente a empresas que están ejerciendo prácticas de competencia desleal en el mercado de los cereales listos para comer en Venezuela, pues al comercializar hojuelas de maíz identificadas ilegalmente con la marca CORN FLAKES®, se están aprovechando del prestigio y notoriedad del producto comercializado por KELLOGG COMPANY en el mercado venezolano, el cual se ha alcanzado gracias a la inversión y esfuerzo empresarial que ha realizado [su] representada durante más de cuarenta años. (...) [siendo que] esas empresas buscan desplazar parte de la clientela de Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., que se caracteriza por comprar CORN FLAKES®, para de esta manera obtener una ventaja económica que obviamente es contraria a las exigencias de la buena fe y que pretende prácticamente sin inversión, conseguir un provecho a costa de KELLOGG y Alimentos Kellogg de Venezuela S.A.”
Refutando el vicio denunciado la representación de la República sostuvo, que “el falso supuesto de hecho se produce cuando la administración dicta una decisión fundamentándose en hechos que no existen o son falsos (...). Estos elementos de procedencia del vicio de falso supuesto, el cual dicho sea de paso, rechazamos en todas sus partes no se cumplen y/o verifican en la resolución, toda vez que Procompetencia estableció que las empresas denunciadas no incurrieron en simulación de producto dada las resultas del procedimiento. Espera[ba] el recurrente que, en sede administrativa, Procompetencia violando el ámbito de acción que le confiere la ley se adentrara a pronunciarse sobre los puntos relativos a la propiedad de la marca y la materia marcaria general, olvidó Kellogg que ello es competencia del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual y no podía la Administración decidir al respecto lo cual mal entendido por el administrado originó que este considerara que hubo falso supuesto de hecho porque la motiva del acto se soporta en la tergiversación de los hechos y del derecho”.
Por su parte, el representante judicial de los terceros interesados, indicó que “Por demás, el hecho ya demostrado que el signo Corn Flakes efectuado por nuestras representadas, se encuentra plenamente ajustado a derecho y muy especialmente, con la normativa que rige en materia de propiedad industrial, permite concluir que nuestras representadas no incurren en ilícito marcario alguno en el presente caso, al incluir la mención Corn Flakes en sus respectivos empaques. (...) Tal como se advirtiera a Procompetencia en su oportunidad, la solicitud y obtención por parte de KELLOGG del registro del signo Corn Flakes como marca de producto para una determinada clase de cereal, constituye propiamente una práctica de competencia desleal, de conformidad con los artículos 6 de la LPPELC, debido a que el uso del signo Corn Flakes para identificar un tipo específico [de comida] (hojuelas de maíz) (...) constituye una práctica común y generalizada no solo en Venezuela, sino en los distintos mercados de cereales (...)”.
Para decidir la Corte observa:
El vicio de falso supuesto de hecho ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como aquel que acontece cuando la administración basa su decisión apreciando situaciones fácticas que nunca ocurrieron, o cuando aquellas ocurrieron de forma distinta a lo establecido por la Administración, o cuando presente tales realidades, ha errado en la calificación de las mismas. En ese sentido, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, Exp. Nº 2004-1044, estableció:
“Expuesto lo anterior, se observa que en relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, esta Sala en diversas oportunidades ha señalado que éste tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio que, al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y además, si se dictó de manera que guardare la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal”. (Resaltado de esta Corte).
Sin embargo, es de hacer notar que de la simple lectura de los alegatos de la representación judicial de la recurrente en nulidad, así como de lo aducido por el representante judicial de los terceros interesados, que tanto el denunciado vicio de falso supuesto de hecho, como su rechazo por parte del apoderado judicial de los terceros interesados, orbitan nuevamente en torno al tema marcario, lo cual como ya se ha establecido en el presente fallo, no es competencia de la Superintendencia Procompetencia.
Establecido lo anterior, esta Corte constata, además, que no es cierta la afirmación del apoderado judicial de Kellogg Company, en la cual indica que la Superintendencia Procompetencia no hizo alusión al uso del signo “Corn Flakes” por parte de las empresas denunciadas en sede administrativa, sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A., y Corporación Alivari, C.A., en el empaque de sus productos, ya que textualmente, la Superintendencia señaló en el acto administrativo recurrido lo que sigue:
“(...) Este Despacho, (sic) pasa a decidir cada uno de los elementos que componen y se desprenden del empaque de Corn Flakes Del Gourmet, comercializado por Palo Verde, este tiene, entre otras las siguientes características:
(Omissis)
f) En la parte superior central del empaque, se encuentra la frase Corn Flakes, la cual está escrita en letras grandes, con respecto a la presentación, en doble línea, a relieve y de color rojo, debajo de la palabra Flakes se transcribe en letras pequeñas, tipo arial, contorno de color negro y relleno de color blanco, la traducción al español de la frase descrita, es decir, hojuelas de maíz tostado”.
“Igualmente, se desprende del expediente administrativo, la presentación de Corn Flakes de Promos, comercializada por Alivari, éste tiene, entre otras las siguientes características:
(Omissis)
g) En la parte central del empaque, se encuentra transcrita las palabras Corn Flakes, la cual está escrita en letras grandes y de color blanco, con borde negro y con sombreado verde”.
“De la misma forma, cursa en el expediente administrativo el empaque de Corn Flakes de la empresa H&J Bruggen, comercializado por la sociedad mercantil Inlain, éste tiene, entre otras las siguientes características:
(Omissis)
g) Debajo de la palabra Bruggen hacia la parte izquierda del empaque, están transcritas las palabras corn flakes, una debajo de la otra, la cual está escrita en letras grandes y de color negro, debajo de las cuales aparece escrita en letras pequeñas de color verde, la frase Knusper-Qualitat”.
Como puede verse, la Superintendencia de Procompetencia no pasó por alto que en los tres empaques del producto hojuelas de maíz tostado, comercializado por las referidas sociedades mercantiles, se encontraba presente la frase Corn Flakes, solo que se abstuvo expresamente de realizar un pronunciamiento sobre ella como marca registrada, mas no como elemento del diseño de los empaques, ya que en el primer caso consideró que ello no estaba dentro de sus competencias, lo cual señaló en los siguientes términos:
“Con relación a la primera parte del alegato transcrito esta Superintendencia considera oportuno tener en cuenta la apertura del presente procedimiento, la cual está referido a la presunta práctica denominada simulación de productos, por lo que, este despacho no hará referencia alguna al derecho exclusivo de la marca Corn Flakes conferido a la empresa Kellogg’s por parte del Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual (Sapi). [Ya que] el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relacionado con el registro y uso de esta marca, escapa del ámbito de competencias de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo el ámbito natural el propio Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual y la jurisdicción ordinaria civil”. (Corchete de esta Corte).

Sin duda alguna que cuando el apoderado judicial de la recurrente en nulidad afirma que la Superintendencia Procompetencia al momento de analizar los empaques de los productos que importan y comercializan las empresas involucradas en el procedimiento administrativo, desconoció que dos
-cuando en realidad las tres- utilizan la marca registrada Corn Flakes, propiedad de su representada, la cual goza de “prestigio y notoriedad del producto comercializado por Kellogg Company” está haciendo alusión a los derechos que el registro marcario emanado del Registro de la Propiedad Industrial otorgó a la empresa Kellogg Company sobre la marca Corn Flakes®, lo cual harto se ha establecido en el presente fallo, no está dentro de las competencias de la Superintendencia Procompetencia, sino del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI).
Asimismo, en cuanto a la afirmación del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente mediante la cual sostiene que “…en el presente caso nos encontramos frente a empresas que están ejerciendo prácticas de competencia desleal en el mercado de los cereales (…) [siendo que] esas empresas buscan desplazar parte de la clientela de Alimentos Kellogg de Venezuela S.A., que se caracteriza por comprar CORN FLAKES®, para de esta manera obtener una ventaja económica que obviamente es contraria a las exigencias de la buena fe y que pretende prácticamente sin inversión, conseguir un provecho a costa de KELLOGG y Alimentos Kellogg de Venezuela S.A.” esta Corte considera necesario determinar el supuesto de hecho establecido en la norma contenida en el artículo 17, ordinal 3º de la tantas veces mencionada Ley regulatoria de la competencia comercial, para luego verificar si la situación fáctica denunciada ante la Superintendencia Procompetencia era subsumible en dicha norma. Así, dicho dispositivo establecía:
“Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes.
(Omissis)
3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la
Simulación de productos”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

En cuanto al dispositivo parcialmente transcrito, observa este Juzgador que en su encabezamiento se establece una prohibición de la competencia desleal de carácter genérica, la cual se concretiza de seguidas en los tres numerales contenidos en dicha norma, encontrándose en el tercero de ellos la prohibición de competencia desleal por simulación de productos. Ahora bien, para que dichas prácticas se consideren violatorias de la libre competencia, se requiere que las mismas tiendan “a la eliminación de los competidores”, es decir, que se produzca un daño o que exista potencialmente la posibilidad que se produzca en detrimento de los derechos de los competidores del mercado .
Para el caso de la práctica desleal de simulación de productos, el daño se patentiza cuando los competidores comerciales imitan a tal grado las características, elementos y propaganda de un determinado producto, logrando trasladar la clientela o la preferencia del producto original, hacia los productos que lo imitan, generando graves consecuencias en el competidor simulado, que hagan posible su eliminación del mercado. Ello se logra mediante la confusión que la simulación genera en los consumidores, y que les induce a adquirir el producto imitador, por cuanto se ha creado en ellos la idea que se trata de los mismos productos, o que provienen del mismo productor. Esa inducción al error en la elección del consumidor, y el consecuente daño que genera al competidor objeto de la simulación, son condición clave para que se establezca la existencia actual o eventual de competencia desleal por simulación de productos.
En tal sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, en sentencia N° 1.634, de fecha 4 de noviembre de 2010, siendo que en dicha decisión se estableció:
“La cláusula general contenida en el artículo parcialmente transcrito [17 de la Ley de Procompetencia], sanciona aquellos actos o conductas comerciales en la medida que tiendan a la ‘eliminación de competidores a través de la competencia desleal” pudiendo incluirse en éste tipo de conductas no sólo las previstas en la norma, sino, también, todas aquellas que como el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno persiguen eliminar competidores, e igualmente sanciona a aquellos agentes económicos que, desarrollando actos o conductas desleales, causen una situación de reducción de la dinámica de competencia.
Así, consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio de las empresas competidoras, y en este sentido, a PROCOMPETENCIA le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a desorganizar o menoscabar la actividad económica del competidor o competidores, o a afectar los medios de captación y conservación de su clientela, todo en defensa de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, delimitándose de esta manera el ámbito objetivo que motiva la actuación administrativa.
Ahora bien, estos actos de menoscabo o de afectación comercial, no podrían producir sus efectos prácticos si no se comprueban, si no es posible la verificación de ciertas circunstancias negativas reales, ya que para cumplir con el objetivo de la ley, el cual es evitar las conductas y políticas comerciales que ‘tiendan a la eliminación de los competidores’, no podría suponerse la eliminación o supresión del sujeto comercial competitivo mediante el uso de prácticas deshonestas y contrarias a la buena fe comercial si no ocurren, o se presuma que se ejecutarán, hechos que falseen efectivamente la actividad económica y con ello, las condiciones normales del sistema comercial. En resumen, si no se da la posibilidad de hechos reales negativos dentro del escenario de mercado que perjudiquen a las empresas en él participantes y en general, a la economía y a los consumidores.
En tal sentido, la aplicación del artículo 17 eiusdem, debe estar regida por la intención o propósito del legislador establecida en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esto es, promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, en consecuencia, mal podría considerarse que la sola realización de las prácticas comerciales sin falseo de la competencia o afectación al mercado, pueda dar lugar a la intervención del órgano administrativo.
En efecto, todo acto de competencia que llegue a ser considerado como desleal debe afectar real o potencialmente el interés público económico, y en concreto, debe atentar contra el orden que requiere el mercado para su funcionamiento. Es por ello, que el Estado a través de la protección a la competencia leal, está obligado al mantenimiento de ese orden no falseado, sin olvidar que el interés público que lo orienta abarca los intereses de los empresarios y de los consumidores.
En ese sentido, el falseamiento, la afectación, la alteración, el desconocimiento, el abuso y el complot contra las reglas del mercado son parte de los elementos que condicionan la subsunción de determinado acto empresarial en las modalidades relativas a la competencia desleal, y en general, en las conductas restrictivas de la libre competencia. (Resaltado de esta Corte).

En razón de lo anterior se puede establecer, que no toda práctica de imitación de productos constituye per sé, una práctica de competencia desleal, siendo que para determinar el carácter antijurídico de tales prácticas, se debe iniciar un procedimiento en sede administrativa, por órgano de la hoy Superintendencia Antimonopolio y que en dicho procedimiento quede evidenciado el grado de confusión al que se pueda inducir al consumidor en razón de la simulación de productos y con ello el daño actual o eventual que deviene de la actual o eventual eliminación del competidor en razón de la práctica desleal desplegada.
En efecto, la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al igual que la vigente Ley Antimonopolio, establecía en su artículo 29 el elenco de competencias atribuidas a dicho órgano, estando dentro de ellas resolver las materias de su competencia, realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas anticompetitivas, determinar la existencia o no de aquellas, y tomar las medidas a que hubiere lugar de conformidad con la ley.
Así pues, es la Superintendencia Procompetencia (hoy Superintendencia Antimonopolio) el Órgano Administrativo que detenta las competencias orientadas a la investigación, determinación y sanción de aquellas prácticas que atenten contra la libre competencia o el orden público del mercado. En esa labor, y siendo que en el caso de marras se trata de la presunta práctica de simulación de productos, el referido Despacho conoció de la denuncia planteada y procedió a determinar mediante los elementos de convicción promovidos por las partes de la relación procedimental, e inclusive mediante sus propias facultades de investigación, la existencia o no de la práctica desleal denunciada por Kellogg Company contra las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde, C.A., Inlain Distribuidora, C.A. y Corporación Alivari, C.A., así como el grado de afectación que aquella práctica estuviere ocasionando en la libre competencia comercial.
En tal sentido, la Superintendencia en su análisis del caso, procedió a realizar varias verificaciones, entre ellas los estudios de mercado promovidos por la propia denunciante en sede administrativa, así como la comparación entre los empaques de las empresas investigadas y el empaque del producto comercialización por Corn Flakes de Kellogg, llegando a la conclusión que:
“(...) Kellogg’s es una empresa de una reputación adquirida gracias a su trayectoria, lo cual constituye una garantía de calidad y servicio que permite despejar en gran medida cualquier duda a la cual se enfrenten los consumidores a la hora de comprar una u otra marca. En el caso particular, en ninguna parte del expediente consta que la empresa Kellogg’s se haya visto afectada en su fama y/o en su buena reputación”. (Resaltado de esta Corte)
Asimismo, puntualizó el referido Órgano, en cuanto a las similitudes de los empaques:
“Entonces, una vez realizado el análisis comparativo de los diferentes empaques involucrados en este procedimiento, y además, tener (sic) en consideración que el Corn Flakes de Kellogg’s es una marca líder que posee reputación y fidelidad por parte de sus consumidores, esta Superintendencia considera que si bien en términos generales existe un estándar en el sector para identificar el producto hojuelas de maíz tostadas en sus empaques, esto es producto de la propia competencia y no constituyen elementos sensibles que puedan generar confusión debido a que éstas (las empresas denunciada) identifican y diferencian claramente los signos distintivos más predominantes en los empaques, los cuales son: el nombre de la empresa que produce el cereal hojuelas de maíz tostadas (Del Gourmet, Bruggen y Promos); así como también los personajes de fantasía utilizados en el diseño de dichos empaques. De los otros elementos presentes en el diseño del empaque, estos constituyen menciones y usos comunes generalmente empleados en la comercialización de cereales tipo hojuelas de maíz tostadas. Tal situación, permite negar la existencia de una conducta de competencia desleal que tienda al desplazamiento de competidores, específicamente la simulación de productos, Y ASÍ SE DECIDE”. (Resaltado de esta Corte).
Como puede observarse del contenido parcialmente transcrito de la Resolución N° SPPLC/008-2002, la Superintendencia Procompetencia determinó conforme a los elementos probatorios presentes en el expediente administrativo que: a) La empresa Kellogg Company y su Producto Corn Flakes de Kellogg’s es líder en el mercado nacional de distribución y comercialización de hojuelas de maíz tostadas listas para comer, gozando de gran reputación y fidelidad por parte del público consumidor venezolano, aun cuando existen otros productores comercializando dicho producto alimenticio en el mismo mercado “relevante”, incluso a más bajo costo y; b) Que de la comparación hecha entre los empaques del producto comercializado por las empresas presuntamente imitadoras y el empaque del producto comercializado por la empresa Kellogg Company, a través de la sociedad mercantil Alimentos Kellogg de Venezuela, C.A., si bien existen elementos comunes entre ellos, igualmente quedaba verificado que los mismos se diferenciaban claramente respecto al diseño de sus empaques, siendo por ello que no se lograba inducir a los consumidores a error en la elección del producto, ni se apreciaba un daño a la empresa denunciante como tampoco una restricción a la libre competencia.
Llegados a este punto, y de la revisión de las documentales que rielan en el expediente administrativo del caso, esta Corte considera que la Superintendencia Procompetencia estableció, calificó valoró y decidió correctamente los hechos constitutivos de la denuncia ante su autoridad planteada. Ello es así, por cuanto el representante judicial de la empresa Kellogg Company no logró demostrar en sede administrativa ni jurisdiccional, que las actividades desplegadas por las empresas investigadas constituyen un supuesto de competencia desleal por simulación de producto, que tienda a la eliminación actual o eventual del producto Corn Flakes de Kellogg, aunado a que el órgano administrativo emisor del acto, mediante el examen expreso de los elementos de convicción cursantes en el expediente administrativo, entre ellos los estudios de mercado y la comparación de los empaques, concluyó acertadamente, se reitera, que la denunciada práctica no resultaba presente en ese asunto, razón por la cual se debe desechar el denunciado vicio de falso supuesto de hecho, y así se declara.
iv. Del vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido
El acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/008-2002, emanada de la Superintendencia Procompetencia, fue igualmente impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil Kellogg Company, por adolecer presuntamente del vicio de inmotivación. Así, la recurrente planteó la denuncia en los siguientes términos:
“(...) la resolución de Procompetencia impugnada en este acto, incurre en inmotivación por cuanto omite el análisis de muchos de los alegatos y las pruebas promovidas por [su] representada con la denuncia a lo largo del procedimiento administrativo tramitado por ese organismo. En efecto, [su] representada en los cuestionarios que respondió ante Procompetencia y en sus escritos de informes, formuló una serie de alegatos que nunca fueron considerados por ese organismo a la hora de dictar la Resolución impugnada. De igual manera, [su] representada con la denuncia y durante el procedimiento administrativo correspondiente consignó una serie de pruebas y elementos probatorios que no fueron tomados en cuenta por Procompetencia a los efectos de dictar la resolución impugnada”.
En rechazo al vicio denunciado, la representación de la República, por órgano de la Superintendencia Procompetencia sostuvo, que “(...) un acto administrativo puede, incluso, ser exagüe (sic) en su contenido y hasta contradictorio, pero a pesar de ello no se le sancionará por inmotivación si de lo allí expresado el administrado puede extraer los elementos que justificaron la decisión (...) Ello así, vemos que la Resolución impugnada no puede ser pechada por inmotivación, [siendo que] al contrario la misma posee a lo largo de su texto motivación amplia y suficiente en la que se explica a Kellogg’s las razones, en virtud de las cuales, sus alegatos no tenían cabida en materia de libre competencia.
Para decidir la Corte observa:
El vicio de inmotivación de la decisión administrativa es aquel que se presenta cuando la administración ha dictado un acto administrativo, sin que se señalen en lo absoluto aquellos motivos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentó su decisión. En ese sentido, un acto administrativo se entiende motivado, por argumento en contrario, cuando de su contenido el particular puede conocer los hechos tomados en cuenta por la Administración, el derecho que consideró aplicable y las consecuencias jurídicas que hizo derivar de aquel. Inclusive, el acto administrativo se entenderá igualmente motivado, cuando del expediente administrativo se puedan extraer las razones por las cuales se proveyó de una u otra forma.
La jurisprudencia ha destacado la importancia de la motivación del acto administrativo por estar íntimamente relacionada con el derecho a la defensa. Y si bien es cierto que se ha mostrado exigente en cuanto a la necesidad de ésta, no lo es en cuanto a la forma que pueda revestir la misma, según indica el doctrinario venezolano Araujo-Juárez. Es decir, si bien la motivación puede ser sucinta, lo que se precisa es que la misma sea suficiente.
Determinado lo anterior, esta Corte observa igualmente que el demandante en nulidad ha denunciado el vicio de falso supuesto de hecho y el vicio de inmotivación, siendo que tales vicios se enervan entre sí, toda vez que si se conocen y cuestionan las fundamentaciones de hecho y de derecho del acto administrativo, en definitiva no existe la inmotivación alegada, salvo que la misma se plantee aduciendo que el acto contiene razones contradictorias, que se destruyen entre sí, lo cual se equipara a falta de motivación y hace procedente la denuncia simultanea de tales vicios (vid. Sent. No. 960 de fecha 13 de julio de 2011, dimanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la denuncia planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Kellogg’s Company es tan genérica, que prácticamente impide a esta Corte un pronunciamiento al respecto, toda vez que la determinación de los elementos que presuntamente fueron silenciados por la Administración es una carga del recurrente en sede contencioso administrativa, lo cual no se ha cumplido en el presente caso. Asimismo, por los términos en los cuales fue explanada la denuncia, inclusive pudiera establecerse una recalificación del vicio denunciado, esto es, realizar el análisis conforme a la presunta violación del principio de globalidad de la decisión administrativa, por cuanto este principio impone a la Administración pronunciarse sobre todos los elementos y defensas existentes en el procedimiento administrativo. Sin embargo, es imperativo para este Órgano Colegiado indicar que sea cual fuere la calificación que en definitiva se dé a la denuncia planteada en este epígrafe, su estudio se encontrará limitado por los términos genéricos o indeterminados en que la misma fue planteada por el recurrente.
Ciertamente, se plantea el desconocimiento de unos cuestionarios e informes, pero no se señalan cuáles son y lo mismo sucede con las pruebas que presuntamente fueron aportadas al procedimiento administrativo, y que no fueron valoradas por la Superintendencia Procompetencia.
Sin embargo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de las partes en el presente juicio, este Juzgador pasa a revisar el contenido del acto administrativo recurrido, a los fines de determinar si dicho acto en definitiva ha sido motivado, es decir, si le ha permitido conocer al particular los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales la Superintendencia Procompetencia basó su decisión.
De la lectura de la Resolución N° SPPLC/008-2002, se puede extraer textualmente lo siguiente:
“Una vez realizado el correspondiente análisis económico en el que fue determinado el mercado relevante en el cual presuntamente ocurrió la practica restrictiva de la libre competencia denunciada, este Despacho pasa a determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a la luz de lo dispuesto en el articulo 17 ordinal 30 de la Ley para promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece textualmente lo siguiente:
(Omissis)
En el presente caso, la práctica denunciada por la sociedad mercantil Kellogg’s es la denominada simulación de productos, la cual se encuentra establecida en el ordinal 3 de este artículo.
(Omissis)
En e1 presente caso, como se mencionó en el acto de apertura (sic) no se hará análisis alguno sobre la situación marcaria, sino sobre los signos distintivos gráficos de los productos presuntamente simuladores. Por ello debe hacerse un breve análisis de lo que implica la simulación de esos signos.
En el caso que nos ocupa, es preciso realizar una comparación entre las presentaciones gráficas de los empaques de las hojuelas de maíz tostada que comercializan cada una de las empresas objeto del presente procedimiento, esto es, tanto el empaque de las empresas denunciadas (...) como la presentación del empaque producidas (sic) por la sociedad mercantil alimentos Kellogg’s. Las muestras (empaques) a comparar se encuentran a lo largo del expediente administrativo, las cuales se presentan a continuación (...):
Este despacho considera relevante exponer a la vista algunos empaques que rielan en el expediente administrativo, a fin de visualizar los distintos empaques y observar que si bien en (sic) cada uno se identifican entre sí, no es menos cierto que entre todos existe (sic) muchos aspectos comunes o semejantes.
(Omissis)
Entonces, una vez realizado el análisis comparativo de los diferentes empaques involucrados en este procedimiento, y además, tener (sic) en consideración que el Corn Flakes de Kellogg’s es una marca líder que posee reputación y fidelidad por parte de sus consumidores esta Superintendencia considera que si bien en términos generales existe un estándar en el sector para identificar el producto hojuelas de maíz tostadas en sus empaques, esto es producto de la propia competencia y no constituyen elementos sensibles que puedan generar confusión debido a que estas (las empresas denunciadas) identifican y diferencian claramente los signos distintivos más predominantes en los empaques (...). Tal situación permite negar la existencia de una conducta de competencia desleal, que tienda al desplazamiento de los competidores, específicamente la simulación de productos, Y ASÍ SE DECIDE”.
Como se puede evidenciar de los extractos anteriormente transcritos del acto administrativo recurrido, la Superintendencia motivó su decisión con base a los elementos probatorios presentes en el expediente administrativo, y en virtud de ello concluyó que existían similitudes entre los empaques de las empresas ante ella denunciadas y la de la sociedad mercantil Kellogg Company, pero que ello no constituía una práctica de competencia desleal, por cuanto dichos productos, a su vez, se distinguen suficientemente entre sí, tomando en consideración, además, que hay ciertos signos y figuras que son comunes en los empaques de cereales listos para comer, como la utilización de personajes de fantasía, generalmente ejemplares de fauna, todo ello aunado al hecho que la empresa recurrente en sede Contencioso Administrativa es líder en el mercado de este rubro, detentando la preferencia de los consumidores venezolanos, a pesar de que sus competidores ofrezcan el mismo producto a más bajo precio.
En conexión con lo anterior, y como quiera que en el procedimiento administrativo, la Superintendencia Procompetencia consideró que no se encontraban presentes elementos configuradores de la práctica desleal de simulación de productos, entre ellos la inducción al error en la elección de los consumidores, y el correlativo traslado de éstos del competidor imitado, hacia los competidores imitadores, es que concluyó ese órgano administrativo que las empresas Distribuidora Palo Verde II, C.A, Inlain Distribuidora, C.A., y Corporación Alivari, S.A, no habían incurrido en el supuesto establecido en el artículo 17, numeral 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para el momento, referida a la competencia desleal, específicamente por simulación de productos.
Con lo anterior se concluye, que tanto los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales la Administración fundamentó su decisión, no solamente cursan en el expediente administrativo, sino que fueron expresamente mencionados en la motiva de la Resolución N° SPPLC/008-2002, de fecha 15 de marzo de 2002.
Por último, en cuanto al alegato de la falta de valoración de “una serie de pruebas y elementos probatorios que no fueron tomados en cuenta por Procompetencia a los efectos de dictar la resolución impugnada”, tal como sostuvo el apoderado judicial de la recurrente en nulidad, sin determinar cuáles pruebas fueron silenciadas por la Superintendencia Procompetencia en el procedimiento administrativo, es de hacer notar que dicha omisión por sí misma no es suficiente para viciar el acto administrativo de nulidad. En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de mayo de 1992, se pronunció sobre ello, en los siguientes términos:
“Es jurisprudencia reiterada de esta Corte que los actos administrativos están regidos por normas y principios menos rígidos que aquellos que se aplican al proceso judicial. Por tanto debe entenderse que los alegatos o pruebas dentro del procedimiento administrativo que no son tomados en cuenta expresamente, han sido desechados tácitamente. No puede calificarse tal hecho como un vicio en la decisión que obligue al juez Contencioso Administrativo a anular un acto administrativo, a menos que la prueba o el alegato que el recurrente considere no valorado incida en el elemento causal del acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y de la lectura del acto administrativo impugnado, puede colegirse que la Administración apreció aquellas pruebas que consideró pertinentes a los fines de tomar una decisión sobre el caso sometido a su consideración, omitiendo pronunciamiento sobre aquellas que no eran determinantes a los fines de la formación de su convicción y exteriorización de su voluntad, y siendo que la recurrente, se insiste, no indicó qué pruebas fueron silenciadas por la Administración y en qué forma dichos elementos de convicción habrían incidido en la resolución del caso, esta Corte considera improcedente el denunciado vicio de inmotivación del acto recurrido, y así se declara.
v. Del vicio de incompetencia por extralimitación de funciones del acto administrativo recurrido
La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, plateó que el acto administrativo recurrido, se encuentra presuntamente incurso en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, ya que consideró que la Superintendencia Procompetencia al momento de comparar los empaques, hizo declaraciones que no le correspondían, toda vez que en su argumentación utilizó el calificativo de “signos distintivos” para referirse a los elementos impresos en los empaques.
En rechazo al aludido vicio, la representación judicial de la República por Órgano de la Superintendencia Procompetencia, indicó que la determinación de prácticas anticompetitivas, dentro de las cuales se encuentra la imitación de productos, es competencia única y exclusiva de esa Institución a tenor de lo dispuesto en los artículos 17 y 29 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, vigente para el momento. Asimismo, expresó que la propia recurrente en su denuncia, indicó que la práctica desleal de imitación de productos, consistía en el uso por parte de las empresas denunciadas, de colores y signos distintivos propios de la sociedad mercantil Kellogg Company. Siendo ello así, concluyó que la Superintendencia actuó dentro del marco de sus competencias legalmente atribuidas.
En el mismo sentido se expresó el representante judicial de los terceros interesados, afirmando en su escrito de oposición al recurso y de informes, que por disposiciones legales expresas, la Superintendencia Procompetencia detenta competencias y amplias facultades para la investigación y determinación de presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia.
Para decidir la Corte observa:
El denunciado vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, o más propiamente extralimitación de atribuciones, al igual que los anteriores vicios sobre los cuales esta Corte ya se ha pronunciado, ha sido objeto de extenso análisis doctrinario y jurisprudencial. En tal sentido, se ha indicado que tal vicio ocurre cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de la investidura pública que la ley le otorga, se excede en el ejercicio de la parcela de poder público (potestad) que le ha sido atribuida, abarcando atribuciones que no le corresponden y que le están específicamente señaladas a otro.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia N° 1094 de fecha 26 de septiembre de 2012, sobre el vicio de extralimitación de funciones, ha indicado lo siguiente:
“(...) se habla de extralimitación de funciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas. Asimismo se ha expresado, que tantos los casos de usurpación de funciones como extralimitación de funciones, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad con que se presente el vicio de incompetencia en el acto”. (Resaltado de esta Corte).
Respecto a las consecuencias derivadas de la presencia del vicio de extralimitación de atribuciones en el acto administrativo, conforme al criterio jurisprudencial supra transcrito, si bien éste afecta el elemento subjetivo del acto, es decir la competencia, el mismo no aparejará en todos los casos la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del carácter manifiesto, flagrante y ostensible con el que se presente, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, el vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones se puede presentar en razón de la materia, como se ha planteado en el presente caso, siendo entonces que el órgano administrativo se pronuncia sobre materias evidentemente ajenas a la esfera de sus poderes legales.
En razón de las consideraciones precedentes, y visto que el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente, denunció la existencia del vicio de extralimitación de funciones, en términos de nulidad absoluta, corresponde a esta Corte verificar en primer lugar, si se constata la presencia del vicio denunciado, y de ser ello procedente, determinar entonces en qué grado éste se revela, aunque en definitiva los efectos de la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo, sea por nulidad absoluta o relativa, tendrá efectos retroactivos “ex tunc”, es decir, el acto se extingue del mundo jurídico y no produce ningún efecto, razón por la cual, sostiene la doctrina, tal distinción entre nulidad absoluta y relativa tiene sentido solo respecto a la teoría de la convalidación de los actos por parte de la Administración Pública, en ejercicio de la potestad de autotutela.
Visto lo anterior, de la revisión del acto administrativo recurrido se aprecia que la Superintendencia Procompetencia, en el análisis de los empaques de las empresas involucradas en el procedimiento administrativo por ella llevado, estableció:
“DE LA PRESUNTA PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA
(..) una vez realizado el análisis comparativo de los diferentes empaques que involucrados en este procedimiento, y además, tener (sic) en consideración que el Corn Flakes de Kellogg’s es una marca líder que posee reputación y fidelidad por parte de sus consumidores, esta Superintendencia considera que si bien, en términos generales existe un estándar en el sector para identificar el producto hojuelas de maíz tostadas en sus empaques, esto es producto de la propia competencia y no constituyen elementos sensibles que puedan generar confusión debido a que éstas (las empresas denunciadas) identifican y diferencian claramente los signos distintivos más predominantes en los empaques (...). Tal situación permite negar la existencia de una conducta de competencia desleal, que tienda al desplazamiento de competidores y específicamente la simulación de productos. Y así se decide”.
Del extracto de la Resolución N° SPPLC/008-2002, transcrito ut supra, se evidencia con meridiana claridad que cuando la Superintendencia Procompetencia utiliza la frase “signos distintivos”, lo hace con ocasión de referirse a los elementos presentes en los diseños de los empaques, es decir, a los elementos visuales de las presentaciones del producto hojuelas de maíz tostadas listas para comer, a saber, los colores, los personajes de fantasía, las indicaciones nutricionales, frases y otros, que en su conjunto, son los que le permiten a la Superintendencia Procompetencia determinar si en efecto existe una práctica desleal entre los competidores, en razón del grado de similitud de los productos que compiten en el mercado, todo ello con fundamento, además, en los estudios de mercado realizados por el órgano administrativo, y que se evidencian del contenido de la Resolución impugnada. Es decir, la Superintendencia Procompetencia utilizó la frase “signos distintivos” para referirse a los elementos más resaltantes o visuales de las presentaciones, lo cual le permitió concluir que los empaques se diferenciaban suficientemente, y que por tanto no se constataba la simulación de productos ante ella denunciada.
La actividad de la Superintendencia Procompetencia antes descrita, se corresponde perfectamente con el marco de competencias que tiene asignadas, conforme al artículo 29 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, vigente para el momento, toda vez que dicho dispositivo indicaba:
“Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones.
1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
(Omissis)”. (Resaltado de esta Corte).
Es, pues, en virtud de la disposición anteriormente transcrita, que Procompetencia inició, sustanció y decidió el procedimiento administrativo de determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia presuntamente realizadas por las sociedades mercantiles Distribuidora Palo Verde II, C.A, Comparación Alivari, C.A. e Inlain Distribuidora, C.A., referida a la simulación de productos, prohibida por el artículo 17, numeral 3 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, vigente para el momento. Aunado a ello, es menester recordar que ya en la motiva del presente fallo, se ha dejado en evidencia que el referido órgano regulador de la competencia comercial, reconoció expresamente que ningún pronunciamiento podía realizar en cuanto a la materia marcaria, por cuanto resultaba incompetente en esa regulación. Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte declarar que en cuanto al uso de la frase “signos distintivos” Procompetencia no se apartó o se extralimitó de su ámbito competencial, razón por la cual se concluye la improcedencia del vicio denunciado de incompetencia por extralimitación de atribuciones, y así se declara.
vi. De la violación del artículo 17, ordinal 3º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia
La presente denuncia fue planteada por el apoderado judicial de Kellogg Company, en los siguientes términos “la Resolución N° SPPLC/008- 2002 de fecha 15 de marzo de 2002 (...) significa desde el punto de vista económico y jurídico una violación de lo establecido en el articulo 17 ordinal 3° de la Ley Procompetencia, por cuanto, en razón de su decisión, [La Superintendencia] conciente (sic) y permite que se esté realizando en el mercado prácticas de competencia desleal prohibidas por dicha ley”.
Por su parte, la representación judicial de la República sostuvo que “La previsión de la Ley establece como condición necesaria para poder determinar si un agente económico incurre en prácticas de competencia desleal (…) que este sea capaz de eliminar a su competidor más cercano y, en los asuntos relativos a la simulación de productos es imprescindible que el producto ‘copista’ tenga la aptitud suficiente para confundir al consumidor”.
Por su parte, el apoderado judicial de los terceros interesados, tanto en su escrito de oposición al recurso, como en el de informes, señaló que no habiendo probado la denunciante en sede administrativa las circunstancias concurrentes para que proceda la competencia desleal por simulación de productos, se debe concluir que la decisión administrativa tomada por Procompetencia en ese caso, se encuentra absolutamente ajustada a derecho.
Para decidir la Corte Observa:
La presunta violación de lo establecido en el artículo 17 ordinal 3º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se patentizará en el presente asunto, en tanto en cuanto la Superintendencia Procompetencia esté permitiendo la competencia desleal por simulación de productos por parte de las empresas denunciadas en sede administrativa, contra la empresa Kellogg Company y su producto de hojuelas de maíz tostado.
Ahora bien, a este punto de la decisión, este Órgano Jurisdiccional ha desechado por improcedentes el resto de los vicios denunciados por el apoderado judicial de la recurrente en nulidad, tales son, violación de la cosa decidida administrativa, violación del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, inmotivación, extralimitación de funciones y falso supuesto de hecho.
Especial atención merece la declaratoria de improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que, a juicio de esta Corte, contrariamente a lo sostenido por el representante judicial de Kellogg Company, en el caso de marras no existe tal como concluyera el órgano administrativo competente para ello, la denunciada práctica de competencia desleal por simulación de productos, prohibida por el ordinal 3º del artículo 17 de la entonces vigente Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Ello se insiste, se concluye por cuanto en sede administrativa y en sede jurisdiccional, el abogado del actor no logró probar los elementos esenciales para que se considere configurada dicha práctica restrictiva de la libre competencia comercial, así como tampoco que la comercialización de los productos hojuelas de maíz tostadas, listas para comer, realizada por la empresas denunciadas, le genera a su representada un daño actual o eventual consistente en el desplazamiento de la clientela del producto Corn Flakes de Kellogg’s, hacia los otros productos que compiten en el ramo, lo cual tienda a la eliminación del primero de los mencionados productos.
De manera que, constatada por la Administración la inexistencia de prácticas desleales o anticompetitivas en el caso ante su autoridad denunciado, y decidido mediante la Resolución N° SPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo del 2002, constatación que se ratifica en esta ocasión por ser la misma conforme a derecho, se concluye que con el acto administrativo recurrido la Superintendencia Antimonopolio no violó ni se encuentra transgrediendo lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy numeral 2 del artículo 17 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 6.151de fecha 18 de noviembre de 2014, y así se declara.
En razón de los argumentos precedentemente expuestos, y visto que la parte recurrente no logró demostrar en el presente juicio ninguno de los vicios denunciados y que presuntamente afectaban la validez del acto administrativo recurrido, este Órgano Jurisdiccional concluye que la actuación de la Superintendencia Procompetencia, hoy día superintendencia Antimonopolio, estuvo conforme a derecho, resultando válido en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002, de fecha 15 de marzo de 2002, mediante el cual decidió que las empresas Distribuidora Palo Verde II, C.A., Corporación Alivari, C.A., e Inlain Distribuidora, C.A., no han incurrido en violación de lo dispuesto en el artículo 17, numeral 3, de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por el abogado José Vicente Haro, actuando en representación de la sociedad mercantil KELLOGG COMPANY, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/008-2002, de fecha 15 de marzo de 2002, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. Nº AP42-N-2002-001048
FVB/32
En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. _____________.

La Secretaria.