TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Expediente Número Nº AP42-O-2016-000009
En fecha 8 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 16-0280 de fecha 7 de marzo de 2016, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada del expediente judicial contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Jacqueline Di Febbo Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.190, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (antes Distrito Federal) y estado Miranda, en fecha 29 de abril de 1998, bajo el Nº 57, Tomo 139-A Sgdo., cuyos Estatutos Sociales están refundidos según contenido del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 18 de junio de 2015, e inscrita en la precitada oficina de Registro Mercantil, el 2 de junio de 2015, bajo el Nº 17, Tomo 211-a-Sdo., contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 7 de marzo de 2016, el mencionado Juzgado Superior oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fechas 4 y 7 de marzo de 2016, por los abogados Patricia Bustamante Trejo y Ricardo Petrascu, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.245 y 247863, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), la primera y del Municipio Chacao del estado Miranda el segundo, contra la sentencia proferida por el aludido Tribunal, en fecha 3 de marzo de 2016, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 12 de abril de 2016, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se designó ponente a la ciudadana Jueza Desirée Ríos Martínez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2016, por cuanto en fecha 10 del mismo mes y año se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los Abogados ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez VÍCTOR MARTÍN DIAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el presente expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal Colegiado a decidir sobre la apelación interpuesta, previo a las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 12 de febrero de 2016, la abogada Jacqueline Di Febbo Hernández, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar contra el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que interpuso “[…] ACCION [sic] DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en contra de la inminente amenaza de violación de los derechos constitucionales de nuestra representada, por parte del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC) de descalificar a nuestra representada en el nuevo procedimiento de selección de contratista recientemente convocado, mediante el empleo de argumentos inconstitucionales, en detrimento de sus derechos y garantías constitucionales al debido procedimiento administrativo, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, derecho al libre desenvolvimiento, y a la libertad económica consagrados en los artículos 20, 26, 27, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Negrillas y subrayado del escrito].
Alegó, que “[…] los hechos y violaciones constitucionales que dan origen a la presente acción de amparo constitucional, tienen su causa en el procedimiento administrativo concursal tramitado por el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), sustanciado bajo la modalidad de concurso abierto, con el Nro IMAC/CCP/CA/001/2016, cuyo objeto era otorgar la concesión del ‘SERVICIO PÚBLICO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO EN EL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, PARA EL EJERCICIO FISCAL 2016’”. [Mayúsculas, negrillas y paréntesis del escrito].
Arguyó, que “[…] en fecha 04 de diciembre de 2015, la Comisión de Contrataciones Permanente del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), dio inicio al referido procedimiento de selección de contratista, cuyo objeto era la prestación del Servicio de Recolección de Desechos y Residuos Sólidos; Procura, Distribución y Mantenimiento de Contenedores y Papeleras, Atención al Usuario del Servicio de Aseo Urbano, y el Servicio de Barrido, en el Municipio Chacao del estado Miranda”. [Mayúsculas y paréntesis del original].
Indicó, que “En fecha 17 de diciembre de 2015, la Comisión de Contrataciones dio respuesta a las solicitudes de aclaratorias presentadas por las empresas participantes. Posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2015, mediante Decreto Nº 018-15, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao, y la Providencia Administrativa Nº IMAC P-157/2015, de esa misma fecha, fue suspendido el mencionado procedimiento en virtud de las festividades navideñas”. [Mayúsculas del escrito].
Sostuvo, que “El mencionado procedimiento, se reinició en fecha 04 de enero de 2016, lo cual fue notificado a todas las empresas participantes. De la misma manera, quedó establecido que el acto público para la recepción y apertura de sobres fue fijado para el 11 de enero del año en curso. En efecto, en fecha 11 de enero de 2016, se llevó a cabo el acto de recepción y apertura de sobres, al cual sólo concurrieron las empresas S.R.R. SISTEMAS DE RECUPERACIÓN DE RECURSOS C.A., y COTECNICA LA BONANZA C.A., tal y como se evidencia de las actas levantadas para dejar constancia de esos hechos y del listado de verificación […]”. [Mayúsculas del original].
Relató, que “[…] de los mencionados documentos se desprende que la empresa COTECNICA LA BONANZA C.A., consignó en la oportunidad correspondiente toda la documentación exigida en el pliego de condiciones. En este sentido, es relevante señalar que en el documento denominado ‘listado de verificación’ se dejó expresa constancia de que nuestra representada cumplió con la consignación de la ‘Declaración Jurada de no tener obligaciones exigibles con el ente Contratante’”. [Mayúsculas del original].
Manifestó, que “En fecha 25 de enero de 2016, la Comisión de Contrataciones Permanente del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), emitió informe de recomendación en el mencionado procedimiento de selección de contratista. En efecto, en dicho informe señala que de la revisión de los documentos consignados, tanto nuestra representada, como también la empresa S.R.R SISTEMAS DE RECUPERACIÓN DE RECURSOS C.A., presuntamente no consignaron el Certificado de Solvencia con el Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), siendo que en su lugar consignaron ‘comprobante de pago’ documento que según dicho informe, no demostró que dichas empresas estaban solventes con el organismo”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Afirmó, que “[…] el mencionado informe señaló que el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), tiene una demanda contra la sociedad mercantil COTECNICA CHACAO por concepto de cobro de bolívares, el cual se tramita por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas [sic], y que por cuanto de las planillas del Servicio Nacional de Contrataciones ambas compañías tienen los mismos accionistas, ello significa que ambas empresas forman un grupo económico, por lo que sostiene que una cualquiera de ellas puede responder por las obligaciones del grupo o del todo, y que en criterio de dicho ente nuestra representada no cumplió con la obligación de consignar la declaración jurada de no tener obligaciones exigibles con el contratante. En virtud de estos hechos, el referido informe concluye por recomendar que el procedimiento de selección de contratista sea declarado desierto y que en consecuencia se inicie un nuevo procedimiento”. [Mayúsculas y paréntesis del original].
Señaló, que “[…] bajo el argumento de que ambas empresas COTECNICA LA BONANZA, C.A. y COTECNICA CHACAO, C.A., son una unidad económica por lo que presuntamente responden solidariamente frente a las acreencias que pudiesen tener una y otra, concluyó, que COTECNICA LA BONANZA, C.A., omitió la existencia de la deuda con ese instituto, incumpliendo con la obligación de consignar la declaración jurada a que se contrae el numeral 22 del artículo 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones (declaración jurada de no tener obligaciones exigibles con el contratante), lo cual resulta errado por cuanto, tal y como fuera demostrado, nuestra representada sí consignó la referida declaración jurada, tal y como se desprende del documento denominado ‘listado de verificación’, de fecha 11 de enero de 2016”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Expresó, que “[…] el 25 de enero de 2016 el Directorio del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), decidió aprobar en todas y cada una de sus partes el referido informe, y autorizar al Presidente a suscribir la Providencia Administrativa correspondiente [de manera que] En fecha 26 de enero de 2016, el Presidente [del mencionado Instituto], dictó el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº IMAC-PO25-2016, […] mediante el cual, acogiendo todos y cada uno de los argumentos contenidos en el informe de la Comisión de Contrataciones Permanente del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), decidió descalificar a COTECNICA LA BONANZA, C.A., y declarar desierto el procedimiento de selección de contratista y en consecuencia iniciar un nuevo procedimiento de selección de contratista”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de esta Corte].
Precisó, que “[…] el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), decidió excluir a nuestra representada del procedimiento de selección de contratistas principalmente por cuanto consideró, sin tener competencia para ello, sin que ello fuera el objeto de dicho procedimiento, y sin que existieran pruebas que así lo demostraren, que entre COTECNICA CHACAO C.A. y COTECNICA LA BONANZA C.A., existe ‘unidad económica’ y en consecuencia constituyen un ‘grupo empresarial’, por lo que procedió, usurpando funciones, a correr el velo corporativo, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una usurpación de funciones y atribuciones que corresponden exclusivamente al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 eiusdem”. [Mayúsculas y paréntesis del original].
Denunció, que “[…] bajo el subterfugio de la supuesta existencia de una unidad o grupo económico, el IMAC descalificó a COTECNICA LA BONANZA, C.A., del procedimiento de selección de contratista llevado a cabo, sin que mediara incidencia alguna dentro de ese trámite procedimental que le permitiera a la referida empresa, exponer sus alegatos y defensas respecto al señalamiento hecho por parte de ese ente municipal sobre la existencia de una presunta deuda que mantiene la empresa COTECNICA CHACAO, C.A.”. [Mayúsculas del original].
Esgrimió, que “[…] el IMAC encontró, mediante ese inconstitucional proceder, levantar de forma arbitraria el velo corporativo, sin que mediara trámite administrativo alguno que le hubiese permitido presentar sus alegatos y defensas, excluyendo de forma definitiva a la empresa COTECNICA LA BONANZA, C.A., de ese procedimiento de selección de contratista, y de los próximos procesos de selección de contratista, y de los próximos procesos de contratación del servicio de recolección de aseo urbano y domiciliario del municipio Chacao, mientras los hechos que fundamentaron su inconstitucional pronunciamiento se mantengan”. [Mayúsculas del escrito].
Apuntó, que “[…] luego de descalificar de forma arbitraria e inconstitucional a nuestra representada de dicho proceso de selección de contratista, el IMAC decidió convocar un nuevo procedimiento de selección de contratistas, bajo la modalidad de concurso abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016, tal como se desprende del nuevo Pliego de Peticiones […] sin que exista posibilidad real para la empresa COTECNICA LA BONANZA, C.A., de participar y tener certeza de que su oferta será analizada y valorada, mientras exista la amenaza cierta, posible, y realizable de que la declaración inconstitucional de la existencia de una supuesta unidad o grupo económico sea reeditada”. [Mayúsculas del original].
Sostuvo, que “[…] el temor fundado de que el IMAC, nuevamente violente los derechos constitucionales de nuestra representada en el nuevo procedimiento de selección de contratistas, en el cual nuestra representada tiene derecho de participar, es lo que habilita a COTECNICA LA BONANZA, C.A., para acudir de manera excepcional a la acción de amparo constitucional a los fines de solicitar se libre un mandamiento de amparo constitucional y en consecuencia se le ordene al ente municipal abstenerse de lesionar nuevamente los derechos constitucionales de nuestra representada”. [Mayúsculas del original].
Destacó, que “[…] la intención de nuestra representada es participar en el nuevo procedimiento que ha sido convocado por el IMAC. No obstante, el hecho que dio lugar al inconstitucional desconocimiento de la personalidad jurídica de COTECNICA LA BONANZA, C.A., - el proceso judicial interpuesto por el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), contra la sociedad mercantil COTECNICA CHACAO C.A. – aún está en curso, por lo que existe la amenaza cierta, inmediata, posible y realizable, de que el [mencionado Instituto], en el nuevo procedimiento de selección de contratistas decida aplicar inconstitucionalmente dicha doctrina violando de esta manera directa el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de mi representada, tal y como se materializó el procedimiento de selección de contratista que declaró desierto”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Resaltó, que “[…] es de capital importancia para la resolución del presente asunto por cuanto lo pretendido no es la nulidad de dicho acto administrativo, sino evitar que las lesiones constitucionales que dicho acto causó, se repitan en el procedimiento de selección de contratistas que ya inició. En este sentido, dicho acto administrativo y la remisión que a este se hace y se hará a lo largo del presente escrito, solo es efectuada a título de acreditar una prueba fehaciente de las violaciones a los derechos constitucionales de nuestra representada, pero de ninguna manera la nulidad de dicho acto administrativo constituye el objeto de la presente acción de amparo constitucional, ya que el título de esta acción de amparo lo constituye la evidente amenaza o temor fundado de violación a los derechos y garantías constitucionales que en los siguientes capítulos se desarrollan y ponen de manifiesto”.
Agregó, que “[…] el ejercicio de la presente acción busca exclusivamente revertir la lesión que causó el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC) y que cercena a nuestra representada sus derechos a la defensa y al debido procedimiento, mediante la emisión de un mandamiento de amparo constitucional, mediante el cual se le prohíba al IMAC desconocer arbitraria, e inconstitucionalmente la personalidad jurídica de COTECNICA LA BONANZA, C.A., razón por la cual la presente acción de amparo constitucional, cumple con el requisito de admisibilidad establecido en el artículo 6 numeral 3º de la referida Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. [Mayúsculas del escrito].
Alegó, que “[…] de los hechos narrados se desprende que en este caso no existe medio procesal idóneo para prevenir la inminente, posible y realizable violación de los derechos constitucionales de nuestra representada por parte del Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), toda vez, que como fuera expuesto en párrafos anteriores, lo pretendido no es la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº IMAC.PO25-2016, sino evitar que las lesiones constitucionales que dicho acto causó, se repitan en el procedimiento de selección de contratistas que ya inició”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Arguyó, que “[…] en el presente caso los requisitos que la jurisprudencia enuncia como concurrentes para la procedencia de las acciones de amparo por amenaza de violación de derechos constitucionales se encuentran cumplidos, por cuanto ya se materializaron en una primera oportunidad las violaciones a los derechos constitucionales a la defensa y al debido procedimiento administrativo tal y como evidencia del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº IMAC-PO25-2016, para lo cual es necesario tomar en cuenta que los hechos que llevaron a que dichas violaciones se produjeran no han cambiado porque la demanda del Instituto Municipal de Ambiente contra la empresa COTECNICA CHACAO C.A., aún está en curso ya que no se ha dictado sentencia definitivamente firme”. [Mayúsculas del original].
Indicó, que “[…] la posible materialización de estas violaciones a derechos constitucionales de nuestra representada, en una segunda oportunidad, lucen inminentes ante la convocatoria de un nuevo procedimiento administrativo para la selección de contratistas en la cual nuestra representada la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA C.A., tiene derecho a participar y en el cual es muy posible que el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC) reedite los argumentos expuestos en la primera oportunidad, por cuanto esa situación, tal como se explicó sigue siendo la misma, ante lo cual es altamente probable que el razonamiento jurídico sea el mismo”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Sostuvo, que “[…] en el presente caso el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), decidió excluir a nuestra representada del procedimiento de selección de contratistas y es inminente que lo volverá a hacer, principalmente por cuanto consideró que entre COTECNICA CHACAO, C.A., y COTECNICA LA BONANZA, C.A., existe ‘unidad económica’ y en consecuencia constituyen un ‘grupo empresarial’, por lo que procedió a correr el velo corporativo, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una usurpación de funciones y atribuciones que únicamente corresponden en exclusiva al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 ejusdem”. [Mayúsculas y paréntesis del original].
Relató, que “[…] en primer lugar queremos señalar el hecho de que uno de los oferentes tenga deudas pendientes con el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), o que exista el juicio pendiente entre ambos no es una causal para descalificar a un oferente del procedimiento de selección de contratistas. En efecto, en el pliego de condiciones del concurso abierto identificado con el Nro IMAC/CCP/CA/001/2016, […], especialmente en el punto 3 denominado ‘CAUSALES DE DESCALIFICACIÓN’, del capítulo IV del mencionado pliego de condiciones, no se estableció expresamente nada en cuanto a las posibilidades de descalificar a un oferente por estas circunstancias, y mucho menos hay nada establecido sobre la posibilidad de desconocer la personalidad jurídica de uno de los oferentes para descalificarlo por las razones expuestas”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Manifestó, que “[…] la aplicación del levantamiento del velo corporativo es una técnica principalmente judicial, y que fue aplicada al presente caso sin que exista norma atributiva de competencia para que el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), procediera de tal manera. Adicionalmente, a ello es importante tener en consideración que la jurisprudencia venezolana estable[ce] una serie de indicios que deben ser probados para que sea procedente el desconocimiento de la personalidad jurídica de una empresa, lo cual en el presente no ocurrió”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Afirmó, que “[…] la demanda interpuesta por el [mencionado Instituto Municipal], y que sustancia por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital [sic], fue interpuesta contra la empresa COTECNICA CHACAO C.A., por unas cantidades de dinero que presuntamente dicha sociedad mercantil le adeuda, lo que evidentemente implica que el sujeto pasivo de dicha demanda es distinto a la persona jurídica que participó en el proceso de selección de contratista como oferente (COTECNICA LA BONANZA). En efecto, ante tal circunstancia, el [ente accionado] pretendió aplicar la teoría del levantamiento del velo corporativo usurpando funciones del poder judicial [sic]”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Señaló, que “[…] el IMAC se pretende constituir en juez, lo que implica un desconocimiento absoluto al derecho al debido proceso, al declarar que supuestamente existe una deuda contra COTECNICA CHACAO C.A., cuando precisamente ese hecho está siendo controvertido en el proceso por aquella incoado”. [Mayúsculas del original].
Adujo, que “[…] constituye una limitación injustificada al libre desenvolvimiento de la personalidad, y a la actividad económica, si la Administración Municipal, como de seguro hará, en el nuevo procedimiento descalifica a la empresa COTECNICA LA BONANZA, C.A., sobre la base de que no declaró la existencia de una supuesta deuda de la que son solidariamente responsables, cuando tal declaratoria de la deuda y la existencia de la unidad o grupo económico, solo le corresponde dictarlo o establecerlo los órganos jurisdiccionales mediante sentencia definitiva, vulneración que se potencia y se hace más palmaria cuando vemos que el objeto social de la empresa es precisamente la prestación de servicios de recolección de basuras y desechos sólidos, el cual se ve impedido al menos de procurar realizarlo ante un ente público, por la simple declaración –insistimos- que le está vedado hacer, incurriendo en consecuencia, en la inminente amenaza de violación a los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica y libertar [sic] económica, consagrados en los artículos 20 y 112 Constitucional […]”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Expresó, que “[…] se encuentran cubiertos los extremos […] para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en efecto las circunstancias específicas que hacen que en este caso sea necesario el otorgamiento de una medida cautelar especialísima, vienen dados como consecuencia de que el IMAC ya inició el nuevo procedimiento de selección de contratistas tal como se desprende del nuevo pliego de condiciones que ya fue publicado, el cual establece que efectivamente el acto público de recepción y apertura de sobres se llevará a cabo en fecha 16 de febrero del presente año”. [Mayúsculas del escrito].
Precisó, que “[…] recientemente fue convocado por el IMAC […] un nuevo proceso de contratación de empresas para la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario, para que en un plazo de quince (15) días tenga lugar el acto de consignación y apertura de sobres, y posteriormente se escoja a la empresa que ejecutará el servicio, tal y como se desprende del nuevo pliego de condiciones”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito].
Estableció, que “[…] frente a esa inconstitucional declaración de la Administración, según la cual COTECNICA LA BONANZA es deudora del municipio por efecto de su declaración unilateral de grupo o unidad económica, de seguro será descalificada por la Comisión Permanente de Contrataciones y por la máxima autoridad del IMAC, convirtiéndose esa declaración unilateral de ese Instituto Municipal, en una auténtica sanción administrativa a perpetuidad, que no le permitirá durante este proceso y los venideros que se convoquen participar, pues de inicio será descalificada, sin que se le dé oportunidad al menos que su oferta al menos sea evaluada”. [Mayúsculas del escrito].
Expuso, que “[…] es altamente probable que el referido procedimiento sea sustanciado y decido [sic] aproximadamente en un mes, con el riesgo de reedición de los inconstitucionales argumentos, tal como sucediera con el procedimiento anterior, el cual inició el 04 de diciembre de 2015, y terminó formalmente con el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº IMAC-PO25-2016 de fecha 26 de enero de 2016”. [Mayúsculas del escrito].
Consideró, que “[…] las circunstancias relatadas y la magnitud de la violación de derechos constitucionales de la que ya fue objeto nuestra representada y de las que puede volver a ser objeto en el procedimiento de selección de contratistas que ya fue convocado, es lo que nos obliga a solicitar que en el presente caso la medida cautelar sea acordada y en consecuencia que se ordene al IMAC suspender temporalmente la sustanciación del procedimiento de selección de contratistas convocado bajo la modalidad de concurso abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016, lo que implica la suspensión de la venta de sobres, aclaratorias, consignación y apertura de sobres y en consecuencia dictar la decisión que ponga fin a dicho procedimiento, ello a los fines de evitar que la eventual sentencia que se dicte en el presente proceso sea inejecutable”. [Mayúsculas del original].
Solicitó, que “[…] la presente medida cautelar sea declarada PROCEDENTE y en consecuencia se ordene al IMAC suspender temporalmente la sustanciación del procedimiento de selección de contratistas convocado bajo la modalidad de concurso abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016 […] la presente acción de amparo constitucional sea admitida y que este Tribunal declare PROCEDENTE la misma y en consecuencia se emita un mandamiento de protección constitucional mediante el cual se le ordene al Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), no vulnerar nuevamente el derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa, de nuestra representada, para lo cual solicitamos que se le ordené [sic] no descalificar nuevamente a nuestra representada del nuevo procedimiento de selección de contratistas, y de los que se realice en el futuro por el mismo argumento, mediante el desconocimiento de su personalidad jurídica”. [Mayúsculas y negrillas del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Igualmente peticionó, que “[…] la medida cautelar solicitada sea declarada PROCEDENTE y en consecuencia se ordene al IMAC suspender temporalmente la sustanciación del procedimiento de selección de contratistas convocado bajo la modalidad de concurso abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016” [Mayúsculas del escrito].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó in extenso del fallo declarando con lugar el amparo constitucional interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
“[…omissis…]
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:
El amparo es un mecanismo extraordinario destinado a restaurar de manera inmediata aquellos derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados de violación, mediante un procedimiento breve y eficaz, a fin de garantizar y reestablecer de manera expedida una situación jurídica infringida siempre que sea producto de violación directa y flagrante de derechos y garantías constitucionales.
El recurso interpuesto tiene como fundamento la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 20, 26, 49, 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a continuación se transcriben para su mejor ilustración:
[…omissis…]
Según se constata de las actas del expediente, que COTECNICA LA BONANZA, C.A. se encontraba concursando en el procedimiento de selección de contratista identificado con el Nro IMAC/CCP/CA/001/2016, y fue descalificada mediante acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº IMAC-P025-2016, por presuntamente no consignar Certificado de Solvencia con el Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES) y por tener una ‘Unidad Económica’ con la sociedad mercantil COTECNICA CHACAO C.A, la cual fue demandada por el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), por concepto de cobro de bolívares, causa que se tramita ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, considerando así la administración pública que la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A, tiene una deuda con el ente contratante.
Ahora bien en primer lugar, este sentenciador procede a pronunciarse sobre las inconsistencias alegadas de la sentencia de fecha 15 de febrero del 2016, dictada por este Juzgado Cuarto Superior, inconsistencias estas alegadas por el representante judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), en tal sentido este sentenciador, observa que efectivamente se incurrieron en errores materiales por cuanto se admitió ‘la acción de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL COTECNICA LA BONANZA, C.A., contra LA COMISIÓN DE CONTRATACIONES PERMANENTE DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC)’, y a la citación mediante oficio del Presidente de la Comisión de Contrataciones Permanente del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC); siento así que dicha acción fue ejercida contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) y no contra ‘LA COMISIÓN DE CONTRATACIONES PERMANENTE’ del referido instituto. Es de destacar con relación al primer error, que este fue subsanado al admitir el apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), que le fue ‘claro que la acción se interpone en contra del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (I.M.A.C.) y no en contra de la Comisión Permanente de Contrataciones del referido ente.’. De manera que visto que las partes estuvieron ajustadas a Derecho y acudieron a la audiencia constitucional, oral y pública pautada, con considera subsanado el error material cometido en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016, que admite la presente acción de amparo constitucional. Ahora bien en relación al segundo error material observado, se destaca que en fecha 17 de febrero de 2016, este Juzgado en aras de garantizar el derecho a la justicia y al debido proceso ordena notificar al PRESIDENTE DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), y deja sin efecto el oficio dirigido al Presidente de la Comisión Permanente del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), esto no significa que se incurrió en una modificación de la sentencia, como lo alega el apoderado judicial del I.M.A.C., sino al contrario se subsanó el error cometido en la sentencia antes menciona, ordenándose así la notificación del ente accionado y así se declara.-
Determinado lo anterior, este juzgador procede a pronunciarse sobre las defensas de fondo que van dirigidas a enfatizar el velo corporativo alegado por la accionante, siendo así que el velo corporativo es un mecanismo que consiste en el desconocimiento de la personalidad de las personas jurídicas, permite considerar a los socios como sociedad, al cual se hace mención en la sentencia de Sala Constitucional N.º 903 de fecha 14 de mayo de 2004, que prevé:
[…omissis…]
Es de destacar que la doctrina y la jurisprudencia han sido sumamente cautelosas en cuanto a la elaboración de estos requisitos de procedencia para que el juez pueda prescindir de la personalidad jurídica de una sociedad mercantil. Ello se debe a que el levantamiento del velo corporativo es algo que tampoco puede ser objeto de abuso. De allí que la doctrina haya ido depurando hasta consagrar, como indicamos antes, que el velo corporativo de una sociedad solamente puede ser levantado en la medida en que la sociedad -cuyo velo se pretende levantar haya sido creada con la intención de defraudar a terceros.
Al respecto, el Dr. Francisco Hung Vaillant, en su artículo publicado en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías ‘El derecho Público a comienzos del Siglo XXI; sobre la Doctrina del Levantamiento del Velo por abuso de la Personalidad Jurídica, señaló:
[…omissis…]
No puede dudarse que la construcción de la persona jurídica sea una obra de suma utilidad práctica, no pudiéndose presumir su ilicitud. Ellas han sido construidas para el desarrollo de los negocios, otorgándole personalidad jurídica propia, diferente a la de sus socios, por lo cual no puede tergiversarse la teoría del levantamiento del velo corporativo a punto tal de que cada vez que una sociedad mercantil por el devenir de una situación coyuntural económica no pueda honrar una obligación, deberán sus socios afrontarla, ya que donde quedarían entonces la voluntariedad y riesgos propios de la contratación mercantil.
El levantamiento del velo corporativo, es la técnica judicial consistente en ‘prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, levantar su velo y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. En suma adentrarse en el seno de la persona jurídica, para de ese modo poner coto a los fraudes y abusos que por medio del manto protector” de la persona jurídica se pueden cometer’ (Yaguez, Ricardo de Ángel. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia).
Es por ello, que los administradores de justicia de la República a la hora de examinar una solicitud de levantamiento del velo corporativo, tienen que examinar exhaustivamente los requisitos de procedencia que la doctrina y la jurisprudencia han creado.
En tal sentido se ha señalado que:
1) Cuando se configura la existencia de un grupo económico, tenemos que el mismo también puede ser llevado a cabo sobre una sola persona jurídica cuyos accionistas sean bien personas naturales o jurídicas. De manera que en primer lugar es necesaria la existencia de una sociedad mercantil, criterio este que se desprende de reiteradas jurisprudencia, principalmente de la sentencia de Sala Constitucional N.º 903 de fecha 14 de mayo de 2004, en concordancia con la sentencia Nº 979 del 26 de mayo de 2005, que establecen los criterios para considerar un grupo económico.
2) Creación de la sociedad mercantil con intención de fraude en contra de terceros de buena fe. Este es el asunto de mayor trascendencia o interés en el desarrollo de esta teoría, ya que como se señalara anteriormente la constitución de sociedades mercantiles o grupos económicos no es ilícita en sí. Criterio este que se desprende de lo estipulado en el [sic] (Sentencia Sala Constitucional de fecha 05 de octubre de 2001 en correlación con la sentencia de fecha 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet. C.A.)
De menara [sic] que para la procedencia del levantamiento del velo corporativo deberá suscitarse un proceso en el cual deberán participar activamente todos los actores involucrados en el presunto ilícito, en el cual deberán alegarse y demostrarse ese cúmulo de hechos que lleven al juez al convencimiento de la ilicitud existente, para así garantizar el cabal ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso.
3) Debe haberse causado un daño o gravamen que justifique el levantamiento del velo corporativo, y que el mismo sea producto o consecuencia directa de la presencia de la persona jurídica como ente facilitador del ilícito. (Sentencia Sala Constitucional de fecha 05 de octubre de 2001 en concordancia con la sentencia de fecha 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet. C.A.)
En consecuencia, mal podría el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) ordenar el levantamiento del velo corporativo en el procedimiento administrativo, dado que de lo contrario se estarían vulnerando garantías constitucionales primordiales en todo estado de derecho, como lo vendrían a ser el derecho a la defensa y el debido proceso.
Es de destacar que de conformidad con lo anteriormente explanado y según criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia la facultad para levantar el velo corporativo es una técnica principalmente judicial, puesto que es competencia estrictamente legal, y que en consecuencia solo es posible su aplicación por los órganos del Poder Judicial, de lo contrario se vulneran los artículos 49, 52 y 112 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido la inconstitucionalidad esgrimida por los apoderados judiciales del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), tiende a la incompetencia por usurpación de funciones y así se declara.-
Ello así, no escapa a la vista de este sentenciador que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
[…omissis…]
Ahora bien, en relación al vicio de incompetencia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha definido tres formas en las que la competencia como elemento de fondo del acto administrativo puede estar viciada, tal como lo expone en la decisión número 00905, de fecha 18 de junio de 2003, recaída en el expediente número 2000-0004, caso Miryam Cevedo de Gil vs. República Bolivariana de Venezuela, (criterio ratificado en las decisiones números 000539 del 1º de junio de 2004 y 01141 del 10 de agosto de 2009), en la forma siguiente:
[…omissis…]
Según se ha citado, la usurpación de funciones es una de las tres modalidades en las que puede materializarse el vicio de incompetencia; y esto ocurre cuando un acto es dictado por un funcionario (o por un órgano) perteneciente a una rama del Poder Público distinta a la que le correspondería dictar dicho acto, violando así el principio de separación de poderes.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), incurrió en usurpación de funciones por violación al principio de reserva legal, al levantar el velo corporativo y desconocer la personalidad jurídica de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA C.A., en sede administrativa, lo cual resulta pertinente porque se observa que de manera reiterada la jurisprudencia patria ha establecido que la posibilidad de aplicar la doctrina de la despersonificación societaria o del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, ante todo depende de la expresa regulación legal que se haya previsto en el ordenamiento jurídico, por lo que debe corresponder en general a los jueces. Y así se decide.-
Ahora bien, en relación a los argumentos de inadmisibilidad alegados por el apoderado judicial del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), por el Sindico [sic] Procurador Municipal del Municipio Chacao y por la representación del Ministerio Público, en este sentido es de destacar que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé:
[…omissis…]
Es de acentuar que en el caso en narras [sic] se observa que la amenaza es inmediata, posible y realizable, ya que el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) puede de manera reiterativa levantar el velo corporativo de COTECNICA LA BONANZA C.A. y argumentar que de conformidad con el grupo económico ésta queda descalificada por cuanto COTECNICA CHACAO C.A., tiene una demanda por cobro de bolívares.
Asimismo es de incidir que en el presente caso no existe una vía judicial ordinaria, ya que no se busca la nulidad de ningún acto administrativo, se busca es prevenir o evitar las amenazas a derechos constitucionales como lo es el debido proceso, derecho a la igualdad, derecho de asociación y a la libertad económica, en los cuales puede incurrir el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), al aplicar la técnica judicial del levantamiento del velo corporativo y así se declara.
En tal sentido, es de mencionar que la naturaleza del amparo constitucional no es crear derechos, sino restablecer aquellos derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados de violación, de manera que esta decisión no busca que el INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) le asigne a la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., la licitación en el referido concurso abierto identificado con el Nro IMAC/CCP/CA/005/2016, sino al contrario busca que el concurso de licitación sea realizado de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, prevé la igualdad ante la ley. Y en consecuencia, y de conformidad con la motiva del presente fallo, no le esta [sic] permitido al INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) correr el velo corporativo de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A. por cuanto estaría usurpando nuevamente funciones estrictamente del poder judicial.
Por las razones antes expuestas resulta forzoso para este Juzgado Superior actuando en sede constitucional declarar CON LUGAR la acción de amparo constitucional en los términos propuestos. Así se decide.-
IV
DECISIÓN
Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC).-
SEGUNDO: En consecuencia y armonía al particular anterior, se deja sin efecto la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha 15 de febrero de 2016.-
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.-
CUARTO: Se ORDENA la publicación de la motiva de la presente acción de amparo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia número 7, de fecha 1° de febrero de 2000, recaída en el expediente número 01-0010, caso: José Amado Mejía Betancourt. Es todo, término, se leyó y conformes firman”. [Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Delimitado así el problema judicial sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y, en tal sentido, observa:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“[…] Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto […]”.
Así, conviene destacar lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, por tanto, siendo que en el presente caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, y en aplicación de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara.
- De la apelación:
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fechas 4 y 7 de marzo de 2016, por los abogados Patricia Bustamante Trejo y Ricardo Petrascu, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.245 y 247863, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), la primera y del Municipio Chacao del estado Miranda el segundo, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de marzo de 2016, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, y a tal efecto se observa que:
El presente caso, se circunscribe a la solicitud efectuada por la accionante al iudex a quo a fin que este emitiera mandamiento de protección constitucional mediante el cual ordenara al Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), no vulnerara nuevamente el derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa de su representada, para lo cual solicitó no se descalificara nuevamente a su patrocinada del nuevo procedimiento de selección de contratistas y de los que se realizara en el futuro por el mismo argumento, desconociendo así su personalidad jurídica.
Por su parte el Juez constitucional declaró con lugar la acción de amparo constitucional en virtud que a su juicio:

“[…omissis…]
el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), incurrió en usurpación de funciones por violación al principio de reserva legal, al levantar el velo corporativo y desconocer la personalidad jurídica de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA C.A., en sede administrativa, lo cual resulta pertinente porque se observa que de manera reiterada la jurisprudencia patria ha establecido que la posibilidad de aplicar la doctrina de la despersonificación societaria o del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, ante todo depende de la expresa regulación legal que se haya previsto en el ordenamiento jurídico, por lo que debe corresponder en general a los jueces. Y así se decide.-
[…omissis…]
Es de acentuar que en el caso en narras [sic] se observa que la amenaza es inmediata, posible y realizable, ya que el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) puede de manera reiterativa levantar el velo corporativo de COTECNICA LA BONANZA C.A. y argumentar que de conformidad con el grupo económico está queda descalificada por cuanto COTECNICA CHACAO C.A., tiene una demanda por cobro de bolívares.
[…omissis…]
Asimismo es de incidir que en el presente caso no existe una vía judicial ordinaria, ya que no se busca la nulidad de ningún acto administrativo, se busca es prevenir o evitar las amenazas a derechos constitucionales como lo es el debido proceso, derecho a la igualdad, derecho de asociación y a la libertad económica, en los cuales pude [sic] incurrir el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC), al aplicar la técnica judicial del levantamiento del velo corporativo y así se declara.
En tal sentido, es de mencionar que la naturaleza del amparo constitucional no es crear derechos, sino restablecer aquellos derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados de violación, de manera que esta decisión no busca que el INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) le asigne a la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., la licitación en el referido concurso abierto identificado con el Nro IMAC/CCP/CA/005/2016, sino al contrario busca que el concurso de licitación sea realizado de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, prevé la igualdad ante la ley. Y en consecuencia, y de conformidad con la motiva del presente fallo, no le esta [sic] permitido al INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) correr el velo corporativo de la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A. por cuanto estaría usurpando nuevamente funciones estrictamente del poder judicial.” [Subrayado de esta Alzada].
Ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional señalar que “[…] la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados […]” (Vid. Sentencia N° 2005-3227 dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
Por otra parte, observa este Órgano Colegiado que, la representación judicial del quejoso en su escrito de amparo denunció que “[…] el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), decidió excluir a nuestra representada del procedimiento de selección de contratistas principalmente por cuanto consideró, sin tener competencia para ello, sin que ello fuera el objeto de dicho procedimiento, y sin que existieran pruebas que así lo demostraren, que entre COTECNICA CHACAO C.A. y COTECNICA LA BONANZA C.A., existe ‘unidad económica’ y en consecuencia constituyen un ‘grupo empresarial’, por lo que procedió, usurpando funciones, a correr el velo corporativo, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una usurpación de funciones y atribuciones que corresponden exclusivamente al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 eiusdem”. [Mayúsculas y paréntesis del original].
En este orden de ideas se hace necesario señalar que, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales requiere para la procedencia del amparo, en primer lugar, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y, en segundo término, que tal amenaza sea inminente, es decir, que el acto, hecho u omisión que se imputa como generador de tal amenaza debe ser actual o, al menos, próximo a concretarse. Congruente con lo dispuesto por la norma antes referida, el artículo 6.2 eiusdem prevé como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, “Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”.
La señalada causal de inadmisibilidad, se ha interpretado en el siguiente sentido:
“Esta modalidad de amparo -en casos de amenaza-, consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.

En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante”. (Véase decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1658, de 26 de noviembre de 2009).
Así pues, la tutela judicial por vía de amparo contra amenazas de infracción de derechos y garantías constitucionales sólo resulta admisible cuando sea consecuencia directa del acto, hecho u omisión al que se le atribuye la futura lesión, de tal manera que, sin éste la amenaza delatada no podría materializarse.
Visto lo anterior, esta Corte observa que el objeto de la presente acción de amparo se circunscribe a que “[…] se ordene al IMAC suspender temporalmente la sustanciación del procedimiento de selección de contratistas convocado bajo la modalidad de concurso abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016 […] la presente acción de amparo constitucional sea admitida y que este Tribunal declare PROCEDENTE la misma y en consecuencia se emita un mandamiento de protección constitucional mediante el cual se le ordene al Instituto Municipal de Ambiente de Chacao (IMAC), no vulnerar nuevamente el derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa, de nuestra representada, para lo cual solicitamos que se le ordené [sic] no descalificar nuevamente a nuestra representada del nuevo procedimiento de selección de contratistas, y de los que se realice en el futuro por el mismo argumento, mediante el desconocimiento de su personalidad jurídica”. [Mayúsculas y negrillas del escrito, corchetes de este Órgano Colegiado].
Ahora bien, en el caso sub iudice no se evidencia que el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) presunto agraviante en el presente pretenda descalificar a la sociedad mercantil COTECNICA LA BONANZA, C.A., de un procedimiento de selección de contratistas que vaya a efectuarse, mediante el desconocimiento de su personalidad jurídica.
Así las cosas, la amenaza delatada no es inminente, por lo cual, contrario a lo establecido por el iudex a quo en su decisión donde declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, a juicio de este Órgano Colegiado, la acción incoada resulta inadmisible en aplicación del artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Aunado a lo anterior, no puede pasar inadvertido esta Corte que, la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa con relación a los efectos del amparo estableció que:
“[…] los efectos del amparo constitucional son siempre reestablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto reestablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez. En el caso sub iudice el recurrente pretende a través de la acción de amparo que esta Sala le ordene al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales revisar su pensión de antigüedad ‘con reconocimiento al sentido retroactivo de mi pensión de antigüedad desde la fecha en que pasé a retiro o sea el 23-02-1979’; tal pretensión no constituye el reestablecimiento de una situación jurídica infringida, sino la creación de una nueva.”. [Sentencia Nº 01940 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Cristian Antonio Pérez vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa].
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que, los efectos del amparo constitucional, son sólo reestablecedores y nunca constitutivos, entendiendo que el efecto reestablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez. En el caso sub júdice la recurrente pretenden que esta Corte ordene al Instituto Municipal del Ambiente Chacao (IMAC), “no descalificar nuevamente a nuestra representada del nuevo procedimiento de selección de contratistas, y de los que se realice en el futuro por el mismo argumento, mediante el desconocimiento de su personalidad jurídica”, según expone.
Sin embargo cabe destacar que, forma parte de la autonomía de los Municipios la Contratación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, de allí que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, establece los mecanismos para que se efectúe la selección del contratista siguiendo para ello un procedimiento que en el presente caso se denominó “Concurso Abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016”, y que en criterio de la quejosa vulneró su derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa por descalificarla del referido procedimiento por cuanto a su decir, el referido Instituto acogiendo el informe efectuado por la Comisión de Contrataciones estableció que “COTECNICA LA BONANZA, C.A. y COTECNICA CHACAO, C.A., son una unidad económica por lo que presuntamente responden solidariamente frente a las acreencias que pudiesen tener una y otra, concluyó, que COTECNICA LA BONANZA, C.A., omitió la existencia de la deuda con ese instituto, incumpliendo con la obligación de consignar la declaración jurada a que se contrae el numeral 22 del artículo 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones (declaración jurada de no tener obligaciones exigibles con el contratante), lo cual resulta errado por cuanto, tal y como fuera demostrado, nuestra representada sí consignó la referida declaración jurada, tal y como se desprende del documento denominado ‘listado de verificación’, de fecha 11 de enero de 2016”.
No obstante esta Corte infiere que la pretensión de la accionante plantea un supuesto distinto al restablecimiento de la situación jurídica infringida, incluso podría afirmarse que pretende la creación de una nueva situación, puesto que no se desprende ni de los alegatos de la querellante, ni de los elementos cursantes en autos, que la misma ostente un derecho adquirido derivado de su participación en el concurso abierto en el “Concurso Abierto Nº IMAC/CCP/CA/005/2016” para la provisión del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Chacao del estado Miranda, que le permita en modo alguno, obviar lo establecido en el Decreto con Rango de Ley Orgánica de Contrataciones Públicas, su Reglamento y el pliego que se elabore para cada modalidad de selección de contratistas.
Pues del estudio de actas se desprende que, la Providencia Administrativa Nº IMAC-PO25-20216, de fecha 26 de enero de 2016, emanada del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) decidió que:
“[…omissis…]
Que en fecha veinticinco (25) de enero del año en curso, la Comisión de Contrataciones Permanente de este Instituto Municipal, emitió Informe de Recomendación en el procedimiento para selección de contratistas arriba señalado, en el cual se expuso que con relación a la empresa COTECNICA LA BONANZA C.A., de la revisión de los documentos entregados no cumplió con lo establecido en el literal ‘f’ del punto 2.1 referido a la ‘DOCUMENTACIÓN LEGAL’, esto es, no consignó el ‘Certificado de Solvencia con el Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), siendo que en su lugar entregó ‘comprobante de pago’, documento que evidencia el desembolso de una cantidad de dinero a favor del mencionado ente, pero que no permite demostrar que ésta se encuentra solvente con el organismo de la Administración Pública Nacional, antes identificado.
[…omissis…]” [Vid. Folios 46 al 51 de la primera pieza del expediente judicial].
Teniendo dicha Providencia como resultado que el procedimiento de selección se declaró desierto debiendo iniciarse uno nuevo, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 113 y 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, lo cual a juicio de esta Alzada determina que la descalificación de dicha empresa accionante en amparo deviene por no cumplir lo establecido en el literal “f” del punto 2.1 del pliego de condiciones del concurso y no exclusivamente a la presunta existencia de Grupo Económico entre las sociedades mercantiles COTECNICA LA BONANZA, C.A. y COTECNICA CHACAO, C.A.
Y visto que lo que pretende el accionante es constituir una nueva situación jurídica como es el derecho preferente a participar en el procedimiento licitatorio lo cual no es susceptible de ser solicitado en amparo por los efectos restablecedores que dicha acción tiene, pues mal podía el Juez de primera instancia interferir con la esfera de competencias de la Administración quien tiene la potestad legal de descalificar a una determinada empresa en el curso de un procedimiento licitatorio cuando la misma incumpla con los extremos legales y el pliego de contrataciones.
De tal forma que, a juicio de esta Corte, el accionante no probó que la “amenaza” de ser descalificada de un nuevo procedimiento de selección de contratistas sea real, cierta y posible, pues la descalificación de una empresa no depende de la Administración, sino que la misma viene determinada por el hecho que los participantes del concurso cumplan con lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, su Reglamento y el pliego de condiciones respectivos. Y así se declara.
Igualmente considera este Órgano Colegiado que, el a quo incurrió en una contradicción en la sentencia apelada al declarar que, la Providencia Administrativa dictada incurrió en el vicio de usurpación de funciones, lo cual lleva a concluir que la acción de amparo interpuesta constituye una verdadera impugnación del acto administrativa impugnado materializado en la Providencia Administrativa objetada, de forma tal que, el quejoso lo que pretende en verdad es la nulidad de la referida Providencia, siendo que la acción de amparo no es la vía idónea para anular la referida Providencia Administrativa, por lo que además de la inadmisibilidad observada, es necesario advertir que también resulta inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se establece.
En razón de lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto Municipal del Ambiente Chacao (IMAC), en consecuencia, esta Corte ANULA la decisión de fecha 3 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.
En consecuencia, se declara INADMISIBLE la pretensión de tutela constitucional, toda vez que, la presente acción de amparo constitucional está incursa en las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fechas 4 y 7 de marzo de 2016, por los abogados Patricia Bustamante Trejo y Ricardo Petrascu, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), la primera y del Municipio Chacao del estado Miranda el segundo, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de marzo de 2016, mediante la cual declaró CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia;
3.- INADMISIBLE la pretensión de tutela constitucional, toda vez que, la presente acción de amparo constitucional está incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ______ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Secretaria,

JANNETTE M. RUIZ. G

Exp. AP42-O-2016-000009
VMDS/cpc
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016- ___________.
La Secretaria.