JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000198
En fecha 14 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-0211 de fecha 5 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AUGUSTO JOSÉ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.334.232, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado a quo de fecha 5 de febrero de 2007, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta el 18 de enero de 2007, por el abogado Luis Ramírez Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.612, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2006, que declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo cual se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela vigente para el momento. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 28 de febrero de 2007, el abogado Emilio Antonio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ello, el 1º de marzo de 2007, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la misma.
El 6 de marzo de 2007, el abogado Luis Ramírez Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de junio de 2007, mediante sentencia Nº 2007-01136 este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González, y ordenó constituir la Corte Accidental; ordenándose así librar las notificaciones correspondientes.
Posteriormente el 10 de diciembre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental, se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que una vez constara en los autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (8) días hábiles a que alude el artículo 86 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez vencidos comenzaría a transcurrir el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, culminados éstos se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma oportunidad, se libraron las notificadas correspondientes.
Notificadas las partes y vencido como se encontraba el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, posteriormente en fecha 28 de abril de 2009, venció el lapso para la fundamentación y contestación de ala apelación.
Luego de diversas reconstituciones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental, en fecha 30 de marzo de 2011, ese Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa en el estado que se encontraba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, la Secretaría dejó constancia que transcurrió el lapso de fundamentación de la apelación.
Posteriormente, en fecha 9 de junio de 2011 se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 29 de septiembre de 2011, 9 de febrero y 27 de marzo, 26 de junio y 1º de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
El 29 de noviembre de 2012, mediante decisión Nº 2012-A-0059 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental, declaró la nulidad parcial de las actuaciones procesales con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y en consecuencia, ordenó reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
Reconstituida nuevamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental, en fecha 28 de enero de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Ahora bien, se observa que en la inhibición planteada y declarada Con Lugar del Juez Emilio Ramos González, posteriormente en virtud del nombramiento de dicho Juez como Magistrado Suplente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicias, se declaró el 28 de junio de 2007, el decaimiento del objeto de la inhibición planteada.
Visto las reconstituciones de fechas 15 de enero y 20 de febrero de 2013, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se acordó librar las notificaciones a las partes, así como también a la Procuraduría General de la República, librándose de tal modo los oficios correspondientes.
Notificadas como se encontraban las partes en fecha 9 de julio de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 16 de ese mismo mes y año.
En fecha 17 de julio de 2013, se ordenó pasar la presente causa al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a ello el 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de julio de 2013, el Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Gustavo Valero Rodríguez, presentó diligencia mediante la cual planteó su imposibilidad para conocer el presente asunto, por considerarse incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual el 25 de ese mismo mes y año, se ordenó la apertura del cuaderno separado, la cual fue declarada el 12 de agosto de 2013 con lugar.
Notificadas las partes de la decisión antes señalada, se ordenó en fecha 19 de diciembre de 2013, la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental y en esa misma fecha, se pasó el expediente a dicha Corte, el cual fue recibido el 13 de enero de 2014.
En fechas 21 de mayo y 16 de octubre de 2014, fue reconstituida en diversas ocasiones la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental, por lo cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y una vez transcurrido el lapso previsto en el 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar este expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fechas 7 de abril y 4 de noviembre de 2014, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Por cuanto la Corte de lo Contencioso Administrativo Accidental, se constituyó en razón a la inhibición planteada por el Juez Gustavo Valero Rodríguez, declarada con lugar, y visto que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido, en virtud de la incorporación de los Abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; conformándose así una nueva Junta Directiva, lo cual constituyó el decaimiento del objeto de la inhibición antes señalada, en consecuencia en fecha 18 de febrero de 2015, se ordenó continuar el procedimiento de la presente causa, razón por la cual se ordenó pasar este expediente a la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 9 de marzo de 2015.
En fechas 11 de agosto de 2015, 12 de enero y 31 de mayo de 2016, el apoderado judicial del ciudadano Augusto José Zambrano, presentó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de julio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Ahora bien, se reasigna la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordena pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El 9 de febrero de 2006, el abogado Antulio Moya La Rosa, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Augusto José Zambrano, presentó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Distribuidora, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), con fundamento en los siguientes términos:
Adujo, que “(...) interpongo, recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto administrativo de fecha 14-11-2005 (sic) dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual fue removido del cargo de Asistente al Delegado, que desempeñaba en la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas (...)”.
Expresó, que su representado “(...) comenzó a prestar servicios en el Consejo Nacional Electoral en fecha 01-03-2004 en calidad de Coordinador Electoral III, adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas. En fecha 01-07-2004 fue ascendido al cargo de Asistente al Delegado de la misma Oficina, en cuyo cargo permaneció hasta el 19-11-2005 cuando fue notificado que había sido removido por acto administrativo de fecha 14-11-2005 (...). Para la fecha de su remoción mi poderdante tenía acumulada una antigüedad de un (01) año, ocho (8) meses y dieciocho (18) días (...)”.
Explicó, que “La remoción (...) se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 33.702 de fecha 24-04-1987 (sic) (...). El indicado artículo no tiene calificado el cargo de Coordinador Electoral III como de libre nombramiento y remoción, (sic) verdadero status funcionarial de [su] mandante que lo caracteriza como funcionario de carrera, quien para el momento de su remoción ejercía un cargo que el artículo 69 del Reglamento Interno tiene calificado como de libre nombramiento y remoción, sin apoyo en un Manual Descriptivo de Funciones que especifique las tareas o actividades que tiene asignadas el titular del indicado cargo, única manera de determinar si éstas enmarcan en la excepción de la regla de rango constitucional prevista en el artículo 146, según el cual los cargos de los órganos de la administración (sic) pública (sic) son de carrera, con la excepción de los de libre nombramiento y remoción y otros (...)” (corchetes de esta Corte).
Argumentó, que “(...) por el nombre de un cargo y por su calificación como de libre nombramiento y remoción por una disposición reglamentaria sin ningún apoyo en los indicados requisitos, no es suficiente para tenerlo como tal (...). Siendo entonces el verdadero status de [su] mandante el de funcionario de carrera, quien para el momento de su remoción ejercía un cargo calificado por el órgano administrativo como de libre nombramiento y remoción, del cual puede disponer aquél cuando lo crea conveniente; al mismo tiempo se debe restituir al cargo que antes del ascenso venía ejerciendo, o en defecto de éste a uno de igual o similar jerarquía, en razón de que el derecho a la estabilidad es indisponible e irrenunciable. Al no proceder de esa manera el Consejo Nacional Electoral, por órgano de su Presidente, violó el artículo 93 de la Constitución Nacional y el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Número 32.599 de fecha 10-11-1982 (sic) (...)” (corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “(...) no es lo mismo un funcionario de libre nombramiento y remoción que un funcionario de carrera; sin embargo, en el caso hipotético que el Tribunal llegue a la conclusión que ambos cargos son de libre nombramiento y remoción, debe igualmente declarar nulo de nulidad absoluta el acto administrativo por el que se removió (...) en virtud de que su remoción es el resultado de una competencia o atribución que se arrogó el Presidente del Consejo Nacional Electoral, configurando con ello una situación violatoria del orden público estricto o absoluto, estando incurso además en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 25 de la Carta Magna (...) el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral en el acto administrativo que estoy impugnando, se erige competente para remover de su cargo (...) apoyándose además del comentado artículo 69 del Reglamento Interno, en el articulo 38 ordinal (sic) 9° de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal, y 71 y 72 del Reglamento Interno; sin tener en cuenta que los artículos 38 ordinal (sic) 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el 21 del Estatuto de Personal y el 71 del Reglamento Interno son dispositivos de carácter legal y reglamentario limitativos de la competencia que se atribuye”.
Aseguró, que “(...) la facultad, competencia o atribución del Presidente del Consejo Nacional Electoral para destituir o remover personal, está evidentemente limitada y legalmente no puede ser trascendida ni desacatada, porque de hacerse así afectaría de nulidad absoluta el correspondiente acto administrativo, que es precisamente lo que ocurrió en el presente caso (...) el cargo del que fue removido mi mandante lo ejercía en la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, adscrita al organismo subordinado ‘Comisión de Registro Civil y Electoral’, previsto en el artículo 292 de la Constitución Nacional y en el primer aparte del artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Electoral (...) de donde resulta que sí (...) es, como lo afirma el Presidente del Consejo Nacional Electoral, funcionario de libre nombramiento y remoción; entonces el ciudadano Presidente se arrogó una competencia que la Ley le atribuye a un órgano colectivo, lo que vicia el acto administrativo que estoy impugnando de nulidad absoluta por violar el orden público estricto o absoluto y ubica al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral en el supuesto contemplado en el artículo 25 de la Carga Magna”.
Finalmente “Solicito que el Tribunal declare con lugar la presente querella y ordene la reincorporación (...) al cargo que venía ejerciendo, con el pago de los sueldos que deje (sic) de percibir desde su remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Augusto José Zambrano, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando que (…) la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
(…omissis…)
En tal sentido, este Tribunal considera que la posibilidad de dictar sus propios estatutos funcionariales, establecida en la ley, no puede implicar que el Consejo Nacional Electoral, se encuentre sometido a la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el artículo 1 de la citada ley, los excluye expresamente en el numeral 5 del parágrafo único, por lo que mal puede considerar este Juzgador que el Estatuto o su Reglamento, infrinjan disposiciones legales, sin que implique que en tal razón, se constituya en un compartimiento estanco, ni que esté excluido del principio de legalidad o que pueda separarse de éste, sino que en ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, puede dictar sus propios estatutos, y así se declara.
Lo anteriormente indicado, no resulta óbice para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por el querellante, pronunciándose en primer lugar sobre el alegato formulado de que habiendo ejercido el cargo de Coordinador Electoral III, debe ser en todo caso reincorporado en dicho cargo por ser un cargo de carrera. Al respecto debe señalar el Tribunal que el ahora actor, ejerció funciones como Coordinador Electoral III, en condición de contratado, manteniendo dicha condición hasta que fue aprobada su normalización de ingreso el 27 de mayo de 2004, razón por la cual no puede pretender ampararse en que debe ser reincorporado a dicho cargo por ser un cargo de carrera, toda vez que si bien es cierto, el cargo puede ser de carrera, al ejercerlo en condición de contratado no adquiere dicha condición y en consecuencia su protección y así se decide.
En cuanto al cargo de Asistente al Delegado, la administración sostiene que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno.
De la revisión de dicho artículo se evidencia que el mismo contiene un listado de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, indicando al Secretario General, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Subsecretario, Contralor Interno, Sub Contralor Interno, Gerentes, Jefes de División, de Oficina y de Departamentos, señalando a renglón seguido ‘Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos anteriormente señalados’, continuando con el largo listado de cargos.
Siendo así, y toda vez que conforme al texto constitucional, los cargos que han de considerarse como de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, siendo la regla la de los cargos de carrera, debe interpretarse la norma de forma absolutamente restrictiva. Así, debe considerarse que la intención no era la de considerar que todos los adjuntos y asistentes de todos los cargos que se consideren como de libre nombramiento y remoción siguen la misma suerte, sino solo de aquellos que hasta esa mención se enumeran. Posteriormente la misma norma considera como de libre nombramiento y remoción a los Delegados Regionales y sus Adjuntos; de allí, que el cargo de Asistente al Delegado, no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción.
Conforme lo anteriormente expuesto, este Juzgador observa que con los elementos de autos, no puede considerarse que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que debe declararse la nulidad del acto impugnado, pues partió del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación, corresponde al de libre nombramiento y remoción, el cual es contrario a derecho.
(…omissis…)
Aunado a lo anteriormente señalado agrega que el acto administrativo contentivo de la remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral se encuentra ajustado a derecho por cuanto el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral dispone las atribuciones del Presidente que tiene facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector.
Este Tribunal observa que el propio Presidente del Consejo Nacional Electoral, fue quien aprobó el ingreso del ahora actor, siendo el mismo funcionario que aprobó su remoción de conformidad con la normativa que rige al ente comicial, razón por la que debe rechazarse el alegato formulado.
En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente al Delegado adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo (…)”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 6 de marzo de 2007, el abogado Luis Ramírez Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Denunció, que el Juez Superior incurrió en “(...) la violación al principio de exhaustividad en la sentencia apelada donde se desprende un franco desconocimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, sólo nos queda referir que justamente la falta de análisis de elementos existentes en autos trae consigo además la inconformidad y por tanto incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y lo analizado en el mismo (...) solicitamos que (…) se pronuncie sobre la incurrencia en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 243 referido a la incongruencia del fallo y, como consecuencia de ello, declare la nulidad del mismo”.
Indicó, que “(...) la sentencia adolece claramente de un error de derecho al momento de contradecirse en las afirmaciones donde señala que, ciertamente el Tribunal desecha el alegato de la Administración con relación a que el querellante no goza de estabilidad laboral por ser el cargo de Asistente al Delegado un cargo que no estuvo sujeto a concurso público, pero aunado a ello dispone que, no se comprobó que el mencionado cargo sea de libre nombramiento y remoción (...)”.
Sostuvo, que “(...) el Tribunal señala que el cargo de Asistente al delegado (sic) que ostentaba el ex funcionario no fue objeto de concurso público, que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, y que de lo evidenciado en autos no se comprueba que el mismo sea un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que no se cumplió con el requisito fundamental e indispensable para ser funcionario de carrera, que es el concurso público para ingresar a los cargos de carrera de la Administración Pública (...)”.
Manifestó, que “(...) mal podría (sic) la Juzgadora señalar que el querellante es un funcionario de carrera por no haber sido probado por esta representación en su momento (...) es necesario acotar que el régimen jurídico aplicable al personal del Consejo Nacional Electoral es el previsto en las normas especialmente dictadas por éste, así se encuentran agrupadas en el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Supremo Electoral, ahora Consejo Nacional Electoral, normas éstas que se encuentran plenamente vigentes”.
Mantuvo, que “(...) el Consejo Nacional Electoral es un órgano del Poder Público cuya actuación se halla regida por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como bien lo han desarrollado los artículos 1, 3, 6 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Electoral; además, tanto es así que, en materia funcionarial, tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la aludida Ley; por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y como consecuencia de ello, se ha cumplido con los extremos legales establecidos en el Reglamento Interno y el Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, dado que la vía legítima para el egreso del mencionado ex funcionario era la remoción, razón por la cual en modo alguno se ha quebrantado el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Señaló, que “(...) en ningún momento se han violentado los principios constitucionales de la carrera administrativa como ha señalado la Juzgadora, por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria previstos en el artículo 294 de la Ley Fundamental de la República, los cuales han sido (sic) desarrollado los artículos 1, 3, 6 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Electoral (…). Por tanto, todos los actos emanados del Poder Electoral se encuentran subordinados a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Poder Electoral y a la normativa interna del Poder Electoral, tal y como ha ocurrido, con el acto administrativo de remoción del ex funcionario”.
Finalmente, solicitó que “Sea declarada CON LUGAR la apelación y en consecuencia se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de Transición (sic) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare SIN LUGAR la querella incoada (...)”.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004 en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación interpuesta.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 18 de enero de 2007, por el abogado Luis Ramírez Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Augusto José Zambrano.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene por objeto la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), por medio del cual decidió remover al ciudadano Augusto José Zambrano, del cargo que venía desempeñando como “Asistente al delegado”, adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Amazonas, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del mencionado Órgano Electoral. Asimismo, solicitó la reincorporación al cargo que venía ejerciendo de “Asistente al delegado”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación.
Ante ello, el referido Juzgado Superior resolvió dicho recurso en los términos siguientes: que conforme a lo previsto en el “(…) artículo 69 del Reglamento Interno (…) se evidencia que el mismo contiene un listado de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, indicando al Secretario General, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Subsecretario, Contralor Interno, Sub Contralor Interno, Gerentes, Jefes de División, de Oficina y de Departamentos, señalando a renglón seguido ‘Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos anteriormente señalados’, continuando con el largo listado de cargos” y siendo que “(…) los cargos que han de considerarse como de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, siendo la regla la de los cargos de carrera, debe interpretarse la norma de forma absolutamente restrictiva. Así, debe considerarse que la intención no era la de considerar que todos los adjuntos y asistentes de todos los cargos que se consideren como de libre nombramiento y remoción siguen la misma suerte, sino solo de aquellos que hasta esa mención se enumeran. Posteriormente la misma norma considera como de libre nombramiento y remoción a los Delegados Regionales y sus Adjuntos; de allí, que el cargo de Asistente al Delegado, no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción (…)”.
En razón a ello, declaró “(…) la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente al Delegado adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo”. (Vid. Folios 80 al 86 del expediente judicial).
En virtud de dicha decisión, la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó: i) el vicio de incongruencia; ii) que “la sentencia adolece claramente de un error de derecho al momento de contradecirse en las afirmaciones donde señala que, ciertamente el Tribunal desecha el alegato de la Administración con relación a que el querellante no goza de estabilidad laboral por ser el cargo de Asistente al Delegado un cargo que no estuvo sujeto a concurso público, pero aunado a ello dispone que, no se comprobó que el mencionado cargo sea de libre nombramiento y remoción (...)” y iii) erro el Iudex a quo al ordenar la “reincorporación del ciudadano Augusto Jose (sic) Zambrano, al Consejo Nacional Electoral con el pago de los salarios caídos o dejados de percibir y demás beneficios”.
Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse de los argumentos expuestos por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), en su escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes
-Del vicio de incongruencia.
Al respecto, se observa que el apoderado judicial del Órgano Electoral recurrido alegó que el Juez Superior incurrió en “(...) la violación al principio de exhaustividad” por “(…) “la falta de identificación de lo alegado y lo analizado”, conforme a lo dispuesto ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, alegado como ha sido en los enunciados términos el vicio de incongruencia, debe precisarse que se ha señalado que el mismo encuentra fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y que al respecto la doctrina ha definido que toda sentencia debe ser: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y Jurisprudencia Patria han establecido que esta regla, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los Jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Conforme a lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, para lo cual se observa que el Iudex a quo, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, al analizar previamente la naturaleza del cargo de “Asistente al Delegado” que desempeñaba el ciudadano Augusto José Zambrano, concluyendo que el mismo no era de libre nombramiento y remoción, por considerar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, dicho cargo no es determinado como de libre nombramiento y remoción, aunado a ello no consta en autos elementos probatorio alguno del cual se desprendiera las funciones del mismo para determinar su naturaleza, razón por la cual declaró la nulidad del acto impugnado y en consecuencia ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación con sus respectivas “variaciones en el tiempo” (vid. folios 80 al 86 del expediente judicial).
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva del fallo apelado, antes transcrito, que el Juzgador de Instancia realizó una pormenorizada síntesis de los alegatos explanados tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Augusto José Zambrano, así como las defensas opuestas por la representación judicial de la parte recurrida, por cuanto lo controvertido era si el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción; de allí que el fallo apelado cumplió con el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que delimitó la pretensión deducida y las excepciones y defensas opuestas en la oportunidad legal para ello, en consecuencia se desestima el vicio de incongruencia negativa denunciado. Así se decide.
-Del vicio de suposición falsa.
Al respecto, la parte apelante alegó que “(…) la sentencia adolece claramente de un error de derecho al momento de contradecirse en las afirmaciones donde señala que, ciertamente el Tribunal desecha el alegato de la Administración con relación a que el querellante no goza de estabilidad laboral por ser el cargo de Asistente al Delegado un cargo que no estuvo sujeto a concurso público, pero aunado a ello dispone que, no se comprobó que el mencionado cargo sea de libre nombramiento y remoción (...)” y iii) erro el Iudex a quo al ordenar la “reincorporación del ciudadano Augusto Jose (sic) Zambrano, al Consejo Nacional Electoral con el pago de los salarios caídos o dejados de percibir y demás beneficios”.
De lo anterior se desprende que la parte recurrida denunció que el Iudex a quo incurrió en un “error de derecho”; sin embargo en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, advierte esta Alzada que de dichos alegatos, se infiere que los mismos corresponden al vicio de suposición falsa, dado que la parte apelante indicó, que -a su decir- el ciudadano Augusto José Zambrano no concursó públicamente para el cargo de “Asistente al Delegado” de conformidad con lo establecido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo cual, no era un funcionario de carrera; siendo, que de conformidad con la normativa interna del Consejo Nacional Electoral el mencionado cargo de “Asistente al Delegado” era, a su criterio, de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, esta Instancia Sentenciadora considerar oportuno indicar que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio. (Vid. Sentencia Nº 2011-1402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 6 de junio de 2011, caso: Ángel Alfaro Becerra vs Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el Juzgador de Instancia declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, al partir de una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo desempeñado por el recurrente de “Asistente al Delegado” no era de libre nombramiento y remoción; ya que, “(...) la intención no era la de considerar que todos los adjuntos y asistentes de todos los cargos que se consideren como de libre nombramiento y remoción siguen la misma suerte, sino solo (sic) de aquellos que hasta esa mención se enumeran”, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
En este sentido, a los fines de determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el vicio de suposición falsa, es idóneo traer a colación lo dispuesto en al acto administrativo s/n dictado en fecha 14 de noviembre de 2005, por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), del cual se desprende lo siguiente:
“El Consejo Nacional Electoral por órgano de su Presidente, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 38, Ordinal 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, los artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, en concordancia con lo previsto en los artículos 71 y 72 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, ha decidido remover al funcionario Augusto Zambrano (…) del cargo de ASISTENTE AL DELEGADO, que viene desempeñando adscrito a la OFICINA REGIONAL ELECTORAL DEL ESTADO AMAZONAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno, que señala que el referido cargo, es delibre nombramiento y remoción.
La presente remoción se hará efectiva a partir de la notificación de esta decisión.
Contra el presente acto podrá interponer Recurso de Nulidad por ante los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha que la presente notificación se practique, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 94 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002” (mayúsculas y negrillas del original).
Del contenido del acto parcialmente transcrito se desprende, que el Presidente del Órgano Electoral recurrido decidió remover al ciudadano Augusto José Zambrano del cargo que venía desempeñando como “Asistente al Delegado” adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Amazonas, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
En ese sentido, resulta importante realizar las siguientes consideraciones preliminares sobre la naturaleza de los cargos en la Administración Pública, a los fines de un mejor entendimiento del presente asunto, toda vez, que lo controvertido en el mismo es si el recurrente ejercicio un cargo de libre nombramiento y remoción, y en este sentido se tiene que los mismos se han calificado en atención a ciertas circunstancias en cargos de carrera y en cargos de libre nombramiento y remoción, en ese sentido se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma supra indicada, esta Alzada infiere que se consagró con rango constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos; asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley.
En ese sentido, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
Cabe acotar, que a este tipo de cargos se accede previo sometimiento y aprobación de concurso público así como el respectivo periodo de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, tendientes a asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad) (vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando; dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, los funcionarios que los detenten interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios estos que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, es necesario destacar que el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado; ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes a la otra Ley de Carrera Administrativa o al contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública Nacional.
Ante tal planteamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 297, consagra la redistribución Orgánica del Poder Público, la cual obedece a la necesidad de otorgar independencia y autonomía funcional a los órganos encargados de desarrollar determinadas competencias, especialmente las de ejecución de procesos electorales, así como el de la función contralora y la defensa de los derechos humanos (vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-2015 de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil).
Al respecto, señala el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de votación y escrutinios”, de lo cual se desprende la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria que posee el Consejo Nacional Electoral (CNE) como Órgano rector del Poder Electoral, el cual posee la facultad de regular todo lo concerniente a la concesión de los beneficios adicionales o de carácter extraordinarios estableciendo los parámetros y condiciones más favorables para el otorgamiento de los mismos.
Conforme a lo anterior, el Consejo Nacional Electoral (CNE), posee independencia y autonomía funcional, por lo tanto goza de normas internas que regulan la condición y naturaleza de los cargos adscrito a sus diversos Departamentos y Dependencias, por lo que resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 22 del Estatuto de Personal que rige a los funcionarios de dicho órgano, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 22.- Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto” (resaltado de esta Corte).
Asimismo, se observa que el fundamento legal del acto impugnado fue lo previsto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.702 del 22 de abril de 1987, por lo cual resulta menester traer a colación lo establecido en dicha norma legal, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
- El Secretario del Consejo Supremo Electoral
- Los Directores Generales
- El Fiscal General de Cedulación
- El Consultor Jurídico
- Los Directores
- El Sub-Secretario
- El Contralor Interno
- El Sub-Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
- Los Jefes de Oficina
- Los Jefes de Departamento
- Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
- Los que ejerzan cargos de Asesores
- Los abogados de la Consultoría Jurídica
- Los Integrantes de la Comisión Técnica Asesora
- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las Unidades Organizativas
- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
- Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus Adjuntos
- Los Inspectores Delegados
- Los Fiscales de Cedulación, y, por último
- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.
Parágrafo Único: El Consejo Supremo Electoral, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, podrá calificar otra categoría de funcionarios como de libre nombramiento y remoción (…)”.
De la norma antes transcrita, se aprecia que el Consejo Supremo Electoral, actualmente el Consejo Nacional Electoral (CNE), estableció de manera discriminada los funcionarios cuyos cargos son considerados de libre nombramiento y remoción; sin embargo de una revisión del contenido de dicha norma legal, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el mencionado cargo no se encuentra determinado bajo esa naturaleza.
En razón a lo anterior, evidencia este Órgano Colegiado que la representación judicial de la parte recurrida alegó que la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción, se sustenta en el parágrafo único de la norma en referencia, en base al cual dictó la Resolución Nº 940601-122 de fecha 1 de junio de 1994, cuyo texto es el siguiente:
“República de Venezuela
Consejo Supremo Electoral
Resolución Nº 940601-122
Caracas, 01 de junio de 1994
184° y 135
El Consejo Supremo Electoral de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 69 del Reglamento Interno en concordancia con el artículo 22 del Estatuto de Personal.
RESUELVE
ÚNICO: Calificar como Cargo de libre Nombramiento y Remoción el de Asistente al Delegado Regional, complementándose así lo establecido en el Artículo 69 del Reglamento Interno.
Resolución aprobada por el Consejo Supremo Electoral en sesión ordinaria celebrada el día 01 de junio de 1994”.
De lo anterior, se infiere que en principio el cargo de Asistente al Delegado Regional del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral (CNE), determinó que dicho cargo era de naturaleza de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 69 del Reglamento Interno, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de Personal del mencionado órgano.
No obstante lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe advertir que el Consejo Nacional Electoral (CNE) dictó el acto administrativo que removió al ciudadano Augusto José Zambrano, utilizando como base legal el artículo 69 del Reglamento Interno de dicho órgano, aun cuando dicha norma no contempla el cargo de “Asistente al Delegado” entre los numerados allí señalados como de libre nombramiento y remoción, dado que la denominación del mencionado cargo está calificado como tal en la citada Resolución N° 940601-122, dictada el 1° de junio de 1994, la cual no es mencionada en el contenido del acto impugnado.
Siendo ello así, en el presente caso si bien el cargo había sido denominado como de libre nombramiento y remoción por la Resolución citada en líneas anteriores, no es menos cierto que la base legal que sustentó el acto administrativo objeto de impugnación, y en la cual se fundamentó la remoción del ciudadano anteriormente identificado, como “Asistente al Delegado”, lo fue bajo un falso supuesto de derecho.
Bajo estos mismos términos, en un caso análogo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 599 del 6 de junio de 2014 caso: María del Valle Velásquez contra el Consejo Nacional Electoral, señaló lo siguiente:
“(…) esta Sala advierte que el Consejo Nacional Electoral dictó el acto administrativo que removió a la ciudadana María del Valle Velásquez, utilizando como base legal el artículo 69 del Reglamento Interno de dicho organismo, siendo que dicha norma no contempla el cargo de ‘Asistente al Delegado’ entre los numerados allí como de libre nombramiento y remoción, dado que la denominación del mencionado cargo como de libre nombramiento y remoción está calificado en la citada Resolución N° 940601-122, dictada, el 1° de junio de 1994, la cual no es mencionada en el contenido del acto.
(…omissis…)
Como vemos entonces, en el presente caso si bien el cargo había sido denominado como de libre nombramiento y remoción por la Resolución citada, la base legal que sustentó el acto administrativo, y en la cual se fundamentó la remoción de la ciudadana María del Valle Velásquez como ‘Asistente al Delegado’, lo fue bajo un falso supuesto de derecho, lo que se traduce en que el acto administrativo limitó efectivamente el derecho a la defensa de la solicitante, al no permitirle conocer el fundamento legal en el cual supuestamente se respaldó el Consejo Nacional Electoral para dictar el mismo.
(…omissis…)
Conforme a lo expuesto, vemos que el falso supuesto de derecho se da cuando los hechos que sirven de fundamento al acto administrativo son válidos y reales; no obstante, la disposición normativa en la cual la Administración ampara su decisión es errónea o inexistente en el derecho positivo, o no resulta aplicable al caso en concreto. Siendo el caso que, le está prohibido a los jueces convalidar o subsanar los actos administrativos defectuosos en hechos o en el derecho dictados por la Administración, ya que esa es una función única de la propia Administración bien del órgano que lo dictó o de su superior jerárquico; dicha prohibición se traduce en el hecho de que todo acto debe bastarse a sí mismo y para su validez y eficacia debe cumplir cabalmente con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.
Siendo ello así, se aprecia que en el presente caso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo efectivamente, obvió lo dispuesto por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal y de esta Sala Constitucional al respecto, al pretender darle eficacia y validez a un acto contrario al principio de legalidad administrativa que sí lesionaba los derechos de la solicitante en revisión al no permitirle conocer el fundamento legal en el cual se subsumió el supuesto de hecho que justificaba la remoción del cargo” (Subrayado de esta Corte).
Conforme al criterio jurisprudencial supra señalado y visto que el acto administrativo s/n de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que el cargo de Asistente al Delegado, era de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en el artículo 69 de la Reglamento Interno del mencionado órgano, cuando dicha base legal no establece que el referido cargo ostenta tal condición, por lo cual comparte el criterio esbozado por el Juzgado Superior, al no errar en la apreciación de los hechos y resultando procedente “reincorporación del ciudadano Augusto José (sic) Zambrano, al Consejo Nacional Electoral con el pago de los salarios caídos o dejados de percibir y demás beneficios”, contrariamente a lo alegado por la parte apelante, en razón a ello se desestima el vicio de suposición falsa denunciado por la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, verificado que la sentencia apelada no incurrió en el vicio de incongruencia negativa ni en el vicio de suposición falsa y visto que dichos vicios fueron los únicos delatados por la parte recurrida, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, se CONFIRMA dicho fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida contra el fallo dictado en fecha 20 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Antulio Moya La Rosa, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AUGUSTO JOSÉ ZAMBRANO, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (7) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria
JEANNETTE M. RUIZ G.
EXP. Nº AP42-R-2007-000198
EAGC/
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2016-____________.
La Secretaria.
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