TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 28 de julio de 2016
206° y 157°
EXPEDIENTE: 3906
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, en contra de la decisión dictada el 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio cincuenta y nueve (59) al sesenta y cuatro (64) de la pieza I del expediente original de la presente causa, decisión emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“(…)
Ahora bien, en relación a las peticiones del Ministerio Público y los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia, esta Juzgadora considera lo siguiente:
PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía. del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan múltiples diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo conforme a lo establecido en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a las precalificaciones dadas por el Ministerio Público deja constancia quien decide que comparte las mismas, referidas a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con relación a los ciudadanos DIEGO ALEXAMDER MARCANO, OMAR FRANCO QUINTO y JOMANNY MARISOL VARGAS, y adicionalmente en relación a la ciudadana: JOMANNY MARISOL VARGAS, dejando constancia que nos encontramos en presencia de la concurrencia de personas establecida en el articulo 83 del Código Penal y adicionalmente con respecto a la ciudadana JOHANNY MARISOL VARGAS, la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en los artículos 41 y 46 de la Ley Orgánica de Identificación.
TERCERO: En cuanto a la medida que ha requerido el Ministerio Público y que se ha opuesto la defensa, este Tribunal considera que en el presente caso, se cumplen con los extremos a que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido establece, lo siguiente:
…omissis…
Es evidente que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad y que el mismo no se encuentra prescritos ya que sucedieron en fecha 28-05-2016.
…omissis…
Deja constancia el Tribunal que se presume la participación de los imputados en los hechos con los siguientes elementos de convicción:
…omissis…
De los elementos señalados anteriormente, se presume fundadamente la participación del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, en compañía de dos personas que igualmente resultaron aprehendidas y a quienes se les otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad y otros que no resultaron aprehendidos, en los hechos por los cuales fue presentado en este Tribunal, lo cual condujo al establecimiento de la preealificación jurídica en su contra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ya que de las actuaciones se desprende que, en un principio, se presentan en la
peluquería denominada "Jiret Style", dos personas, una de sexo femenino, quien se encontraba embarazada, acompañada de una de sexo masculino, preguntando el costo de uñas de sistema, a quienes procedieron a suministrarle la información respectiva, y comenzaron a contar un dinero, preguntando igualmente si existía un cajero automático cerca y en ese momento ingresa al local, otra pareja más, preguntando sobre el costo del lavado y secado de cabello, siendo que la femenina procede a entregarle una cartera al masculino que la acompañaba, de la cual el mismo sacó un arma de fuego y apuntó a los presentes, indicándoles que "era un atraco” e ingresan en ese momento, dos hombres, cuya descripción de uno de estos,
se corresponde con el imputado de autos, quien vestía un pantalón de color verde claro, específicamente este, comenzó a revisar las gavetas del local, agarró las planchas, secadores y dinero en efectivo y todo lo colocó en un bolso tipo morral de color azul, procediendo a salir todos del local, siendo retenidos por la comunidad, siendo que al momento de llegar los funcionarios, logran aprehender solo a tres de las personas, ya que los demás se dieron a la fuga, logrando incautar un morral que fue arrojado por uno de los sujetos que huyó del sitio, en el cual se encontraban varios objetos pertenecientes a trabajadores de la peluquería donde ocurrió el hecho punible, tal situación es indicada por todas y cada una de las personas que rinden testimonio ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose los objetos registrados en la respectiva planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y coincide la descripción realizada por las víctimas con las características físicas del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO.
…omissis…
En el presente caso, nos encontramos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 80, segundo aparte, ejusdem; siendo evidente que la pena a imponer sería de una magnitud considerable.
…omissis….
Debe tomarse en consideración que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito grave, pluriofensivo, que atenta contra el derecho a la propiedad y a la vida de las víctima, ya que se hace uso de un arma de fuego en contra de las víctimas, para despojarlas de bienes de su propiedad.
…omissis…
Es evidente que en el presente caso, se ratifica el Peligro de Fuga, ello en virtud que el delito ele ROBO AGRAVADO, establece una pena que en su límite superior es mayor a los diez (10) años, circunstancia esta que fue tomada en cuenta por nuestro Legislador a los fines de establecer la presunción de peligro de fuga.
omissis…
Por otra parte, en el presente caso, se configura el peligro de Obstaculización, ya que el imputado conoce el lugar donde laboran las víctimas, toda vez que los Hechos suceden en el mismo sitio, por lo que se presume que pudiera influir en el dicho de las mismas, haciendo que estas adopten el comportamiento a que hace referencia la norma descrita.
En consecuencia, tomando en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, es evidente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que a criterio de quien decide, la imposición de una medida menos gravosa a la ya referida, no resultaría suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, motivo por el cual, se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCAMO, titular de la cédula de identidad, numero V- 26.292.770, de nacionalidad Venezolana, de 18 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio: Construcción, hijo NICOLASA RODRÍGUEZ (V) y HUGO MARCANO (V), residenciado: CARRETERA VIEJA LA GUAIRA, EL PLAN, RANCHO DE LAMINAS DE ZINC, TELÉFONO: NO POSEE, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el numeral 24, del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; designándose como sitio de reclusión, el Centro Nacional para Procesados 26 de Julio.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al cinco (05) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la ABG. ALEJANDRA KUSKE, en su carácter de Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación de los ciudadanos DIEGO ALEXANDER MARCANO, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2Q y 3S de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
Pues debemos entender, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio de los imputados, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7°, expresa lo siguiente: “…”
De igual manera, establece el Pacto de derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley del 15 de Diciembre de 1977, en su artículo 9 ordinal 3Q, lo siguiente: "…".
De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.
Siendo así, el Legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye el Principio de Proporcionalidad, textualmente expresa:
…omisisis...
Por su parte, el artículo 236 en relación a la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señala:
…omissis...
A su vez, el artículo 237 de la norma adjetiva penal en comento, en relación al Peligro de Fuga, establece las circunstancias que se tendrán en cuenta:
…omissis…
El parágrafo primero de la norma en referencia, estatuye la presunción del peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez anos.
En lo que respecta al Peligro de Obstaculización, ha sido muy claro en legislador en el artículo 238 de la mentada ley adjetiva penal, al establecer que:
…omissis…
Quien decide, en el Fallo de fecha 07 de Agosto del año 2013, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso acogió la Precalificación Jurídica vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, en su totalidad, procedente y ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
Así las cosas, la defensa considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento de los imputados, de peligro de fuga, toda vez que:
Mi defendido tienen arraigo en el país, tienen residencia fija, así como un trabajo estable y familia de quien es sustento y además no tiene como modo de vida conocido el delito, no poseen registros por investigaciones policiales previos, ni mucho menos antecedentes penales.
En cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, en el caso que nos ocupa, siendo que se acordó por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación del Imputado el supuesto hecho punible atribuido a mis defendidos como lo delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo del Código Pena, la defensa se opuso a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al Peligro de obstaculización, el Juzgador aun cuando considero que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que los imputados pudieran influir en las personas que participaron del hecho delictivo y ello pudiere influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa la Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mi defendido fue la persona responsable de los hechos que se le imputan. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente la persona mas interesada en que se logre alcanzar la verdad de los hechos son justamente el ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO , ya que es a el a quien se le ha vulnerado Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto la juez erróneamente aplico el Principio de Proporcionalidad en el caso que nos ocupa.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa desde el folio nueve (09) al folio trece (13) de la presente pieza, escrito de contestación suscrita por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“CAPITULO II OPINIÓN FISCAL.
Esta Representación Fiscal en relación al escrito de apelación interpuesto por la Defensora Pública 80° Penal del Área Metropolitana de Caracas, observa:
Que en la decisión recurrida, tal como lo indicara el Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de esta misma Circunscripción Judicial, se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello, está ajustada a derecho el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado: DIEGO ALEXANDER MARCANO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.
Así tenemos que, el Tribunal a quo en su decisión efectivamente analizó todos los elementos que establece el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ya que, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona.
En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la causa, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado: DIEGO ALEXANDER MARCANO, se le esta atribuyendo su participación en el hecho investigado, referido a la intención de apropiarse de las pertenencias de las victimas quien en compañía de los imputados OMAR FRNACO QUINTO ORTEGA y JOHANNY MARISOL VARGA MATA, bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, ingresaron a la peluquería JIRET STYLE, ubicada entre las Esquinas de Mamey a Monzón, del Municipio Libertador, y despojaron a los estilistas de sus implemento de trabajo y de sus equipos celulares.
Por tanto, puede establecerse que la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en nuestro proceso penal está llamada a garantizar la presencia del imputado, más aún cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.
Por lo que, respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que la imputada ha sido autora en la comisión del hecho delictivo atribuido por el Fiscal, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material.
En el caso in comento, se puede evidenciar que se dan los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo son el delito de DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, asimismo que el imputada participó en ese hecho, tal como fue descrito en el acta policial de aprehensión y narrado por las victimas, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito nb ha prescrito.
En cuanto al PRICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad; por lo que es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la identificación de la víctima y pudiera influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que el imputado: DIEGO ALEXANDER MARCANO, con la intención de apropiarse de las pertenencias de las victimas bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, en compañía de los imputados OMAR FRNACO QUINTO ORTEGA y JOHANNY MARISOL VARGA MATA bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, ingresaron a la peluquería JIRET STYLE, ubicada entre las Esquinas de Mamey a Monzón, del Municipio Libertador, y despojaron a los estilistas de sus implemento de trabajo y de sus equipos celulares.
Es por tales razonamientos que, quien suscribe considera, que en atención a la proporcionalidad que de deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, fue la aplicación por parte del Tribunal Aquo de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con esta medida es suficiente para asegurar la finalidad del proceso por 'ende lo procedente es imponer la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: DIEGO ALEXANDER MARCANO, de conformidad con los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal".
En tal sentido, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión dictada por el Tribunal aquo, se encuentra enmarcada dentro de los Principios Constitucionales, así como de normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a sí misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa el referido Juzgado para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad, en contra del referido imputado, por cuanto cursa en autos acta de investigación penal de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 43, Regimiento de Seguridad Urbana, Parroquia Santa Rosalia, que vinculan al imputado de autos en el hecho, así como de la participación de los imputados OMAR FRNACO QUINTO ORTEGA y JOHANNY MARISOL VARGA MATA.
Es por ello que se evidencia una presunción de buen derecho o " FUMUS BONIS IURIS", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por el Dr. Arteaga Sánchez, quien considera al respecto:
"... omissis…"
En este orden de ideas y a tenor de las consideraciones expresadas por el Distinguido Dr. ARTEAGA, se hace necesario indicar:
…omissis…
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, se precisa que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso es "establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho". Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.
También se encuentra acreditado asimismo, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en los testigos, víctimas para que estos se comporten de manera desleal o contumaz.
Es de acotar que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal de Control, fue solicitada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación celebrada en fecha 30-05-2016, con el fin de garantizar las resultas del proceso, toda vez que estamos en
presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita, y que el imputado de autos puede obstaculizar la investigación, siendo la misma, tal como lo establece el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a la solicitud antepuesta, durante la audiencia para oír al imputado el Fiscal de Flagrancia requirió que la presente Investigación Penal continuara su curso bajo las normas que regulan el Procedimiento Ordinario previsto en la norma penal adjetiva, garantizando así nuevamente los Derecho y Garantías Constitucionales del Imputado, a fin que a través de su defensa solicitara la práctica de las diligencia que estime conveniente y necesarios; pero que hasta la presente, la defensa no se ha presentado en momento alguno ante la oficina fiscal.
En tal sentido, el Juzgador cumplió con todos los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal con respecto a la procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta, con la cual se encuentra ajustada a derecho y en franco respeto de los derechos y garantías Constitucionales consagrados a favor de los imputados en el proceso penal.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de mayo de 2016, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, en contra del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala como alegatos en su escrito de apelación que la recurrida contravino garantías de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la libertad personal, así como el derecho a la presunción de inocencia establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y la afirmación de libertad como regla general, puesto que la libertad es la regla y su privación la excepción. Además alega la recurrente que la Juzgadora A-quo acogió de forma inmotivada la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público. Por otra parte denuncia que no existe peligro de fuga ya que su defendido tiene arraigo en el país, residencia fija, trabajo estable, es sustento de familia y no posee registros ni antecedentes penales, así como tampoco se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni lo exigido en el articulo 238 ejusdem, para considerar el peligro de obstaculización y que de esa manera proceda el decreto de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

En torno al primer planteamiento señalado por la defensa, la misma sostiene que con la decisión dictada la Juzgadora a quo, vulneró garantías constitucionales así como el principio de presunción de inocencia y de afirmación de libertad a su defendido, dispuestos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no observa esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones que en este caso exista vulneración alguna a las disposiciones legales explanadas por la parte recurrente, siendo que la decisión dictada por el Juzgado a quo, resultó ser ajustada a derecho, respetándose el Principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal, tal como observaremos mas adelante.

Con respecto al estado de libertad, es bien sabido que en nuestro sistema judicial penal este principio constituye la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación u autoria en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión N° 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estos Juzgadores consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia N° 595, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Omissis…

En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”.

Razonamientos éstos por los cuáles se desestima este planteamiento efectuado por el recurrente, al no ajustarse con la realidad de lo cursante en actas como se verá mas adelante y a las circunstancias excepcionales contempladas en la Norma Adjetiva Penal.

Por otra parte, respecto a lo manifestado por la defensora referente a que el Juzgado a quo acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de manera inmotivada; estos Juzgadores consideran necesario señalar que la “precalificación” dada a los hechos en la fase inicial de la investigación puede variar en el transcurso del proceso, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a los fines de esclarecer los hechos punibles ocurridos y poder llegar a la verdad de los mismos, aunado a que en la referida etapa la defensa puede solicitar la práctica de diligencias que considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a su representado.

Señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.”

En tal sentido, es necesario traer a colación lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:
“(…)
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
“(…)
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

Así pues, se le denomina precalificación jurídica, por cuanto es evidente que la misma podría variar una vez culminada la fase de investigación, es decir, la misma no guarda un carácter definitivo si no provisional hasta que el Ministerio Público una vez transcurridos los lapsos de ley, considere necesario solicitar mantenerla, o revisarla según lo que se derive de esa etapa. Así mismo, el Juez de instancia una vez analizado lo cursante en autos podrá o no admitir la misma, examinando las características del caso particular, advirtiendo que esa conducta delictual encuadre efectivamente en el tipo penal que se le presenta.

Debe destacarse que el Juzgado de Control, cuando es llamado a conocer una causa en virtud de la aprehensión efectuada a un ciudadano, así como las actas que acompañan ese procedimiento, deberá ponderar las circunstancias exhaustivamente a los fines de determinar la existencia de fundados elementos que comprometan seriamente la responsabilidad penal del aprehendido, y en todo caso, dependiendo de esas características, podrá ordenar o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como efectivamente ocurrió en el presente caso, lo cual se verifica tanto del acta de aprehensión como del acta de denuncia de la victima, múltiples actas de entrevista realizadas a testigos presenciales del hecho delictivo, así como del desarrollo de la audiencia oral de presentación del imputado y su debida resolución judicial.

Además, manifiesta también la defensa que no se encuentra acreditado el peligro de fuga en la presente causa ya que su defendido tiene arraigo en el país, residencia fija, trabajo estable, es sustento de familia y no posee registros ni antecedentes penales. En razón a ello, sostiene esta Alzada que el análisis que debe efectuar el Juzgador a los fines de determinar el peligro de fuga de un individuo a quien se le esta siguiendo un proceso, se circunscribe a la residencia fija, ocupación laboral y antecedentes penales; pero también debe observarse que existe presunción iuris tamtun cuando el delito exceda en su límite máximo el término de diez (10) años, como en efecto ocurre en la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el cual evidentemente resulta ser de gran magnitud y cuyo efecto afecta un derecho tan preciado como lo es la propiedad.

En tal sentido el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Razón esta por la cual queda desestimado el alegato explanado por la defensa, por cuanto se evidencia que en el presente caso si existe un peligro de fuga que deriva de la pena que se pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado.

Ahora bien, en lo que refiere el apelante respecto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada pasa analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados en cuenta por la juzgadora para admitir en esta fase procesal la precalificación jurídica considerada por el representante Fiscal y que sirvió de base para decretar la Privación de Libertad, de los cuales tenemos los siguientes:

1. Acta policial de aprehensión, de fecha 28-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produce la aprehensión del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO.
2. acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como ISMERY, en su carácter de víctima.
3. Acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como NOELIA, en su carácter de víctima.
4. Acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como MARÍA, en su carácter de víctima.
5. Acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como GUSTAVO, en su carácter de víctima.
6. Acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como ESTILITA, en su carácter de víctima.
7. Acta de denuncia interpuesta en fecha 28-05-2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno N° 43, por una persona identificada conforme a la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como NOELIA CABALLERO, en su carácter de víctima
8. Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscritos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se reflejan las evidencias incautadas en el procedimiento realizado.

De tales elementos se desprenden seriamente que el ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO pudiese ser uno los sujetos que ingresaron a la peluquería denominada JIRET STYLE ubicada entre las esquinas Mamey a Monzón, y bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, despojaron de sus pertenecías tanto a clientas de dicho establecimiento comercial como a las empleadas del mismo; procediendo a intentar huir del lugar y es cuando la comunidad logra capturar al imputado de autos junto con los ciudadano MATA ROVEDAS LUISA ELENA Y QUINTO ORTEGA OMAR FRANCO, logrando huir del lugar los otros sujetos involucrados en el robo; procediendo la comunidad a llamar a los funcionarios policiales a fin de que se efectúe la aprehensión de los mismo. Dicho lo anterior, la presunta conducta desplegada por el ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO pudiera encuadrar en la precalificación otorgada por el Ministerio Público y admitida por el juez de control.

En razón a ello, una vez revisadas las actuaciones cursantes por ante esta Alzada, se pudo constatar que con respecto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si se evidencia la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del imputado de autos en los hechos delictivos precalificados por el representante del Ministerio Público y admitidos por el Juzgado a quo en la audiencia oral de presentación de aprehendidos, tal como lo son el acta de aprehensión y actas de entrevista rendidas por las victimas del hecho delictivo, mediante las cuales se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Razonamientos éstos por los cuáles se desestima este planteamiento efectuado por la recurrente, al no ajustarse con la realidad de lo cursante en actas.

Respecto a lo alegado por la defensa, cuando manifiesta que en el presente caso no se observa el peligro de obstaculización, esto Juzgadores evidencian que de las características propias del caso, si se puede presumir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que las víctimas y testigos en el presente caso, se encuentran plenamente identificadas y el imputado conoce su lugar de trabajo, por lo que pudiera influir sobre estos para que informen de manera desleal o reticente poniendo así en peligro las resultas del proceso.

En tal sentido el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro obstaculización en la búsqueda de la verdad dispone:

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por lo tanto, al contrario del dicho del recurrente, considera ésta Alzada, que si se encuentra acreditado el peligro obstaculización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes en la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la presunta conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por la recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, en contra de la decisión dictada el 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano DIEGO ALEXANDER MARCANO, en contra de la decisión dictada el 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMG/JY/VM.-
EXP. Nro. 3906