TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 206º y 157º

DEMANDANTE: MOISES ERNESTO GUEVARA MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.913.687.
APODERADOS
JUDICIALES: JUAN CARLOS APITZ BARBERA y MANUEL OROZCO SALAZAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.311 y 138.441, respectivamente.

DEMANDADA: IRAIDA MERCEDES TAPIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.434.443.
APODERADA
JUDICIAL: MARIELBA BARBOZA MORILLO DE SANTANA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.461.

JUICIO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2014-000423

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 29 de enero de 2014, por la apoderada judicial de la parte demandada ciudadana MARIELBA BARBOZA DE SANTANA, contra la decisión proferida en fecha 10 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, e inadmisible la reconvención propuesta por la ciudadana IRAMA MERCEDES TAPIAS, y con lugar la demandada por partición de comunidad ordinaria incoada por el ciudadano MOISES ERNESTO GUEVARA MARCANO contra la ciudadana ut supra identificada, expediente signado con el N° AP11-V-2013-000498 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado en fecha 24 de abril de 2014, en virtud de la declaratoria con lugar del recurso de hecho dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó oír la apelación en ambos efectos a los fines de que el Juzgado Superior se pronuncie sobre la apelación ejercida por la parte demandada; ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 28 de abril de 2014, fue asignado el conocimiento y decisión de la referida apelación a este Juzgado Superior. Por auto dictado el día 30 de ese mismo mes y año, se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran Informes, y una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de Observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil. Advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho comenzaría a transcurrir un lapso de sesenta (60) días continuos para que este Juzgado dictara sentencia.

En fecha 4 de junio de 2014, siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, comparece la abogada MARIELBA BARBOZA DE SANTANA en su condición de apoderada judicial de la demandada ciudadana IRAIDA TÁPIAS, y consignó escrito constante de veintitrés (23) folios útiles y cuatro (4) anexos constante de dieciocho (18) folios útiles, a través del cual argumentó lo siguiente: i) Que en fecha 10 de enero de 2014 el tribunal a quo declaro improcedentes todas las impugnaciones que en forma pormenorizada y detallada seejercieron en la contestación a la partición requerida a su mandante, y en especial desestimó la reconvención planteada por su representada, la cuestión previa de inadmisibilidad y la oposición que formularon en la contestación de lo cual apelaron y esta Superioridad ha pasado a conocer de dicho auto de improcedencia, y cuya consignación le viene dada después de haber ejercido el recurso de hecho que fue declarado con lugar en fecha 12 de marzo de 2014, por la Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, ii) Que su principal rechazó a la partición se refiere a la negativa de adjuntar a dicha demanda el medio instrumental fundamental que resulta además imprescindible para demandar dicha partición como lo es la sentencia de la acción merodeclarativa de unión concubinaria, iii) Que ha existido una negativa en este caso de admitirles la contradicción de la demanda basada en la improcedencia de admitirles la oposición propiamente dicha, en el rechazó tanto en el ejercicio de una cuestión previa de inadmisibilidad al fondo, la de una reconvención ejercida en base a la omisión de las cargas y pasivos ocultados por el demandante en el ejercicio de su derecho a percibir su cuota pero a ocultar los pasivos del inmueble, iv) Que niega además la recurrida, una oposición en términos adecuados y procedentes, por lo que solicita de esta Alzada anule y revoque en todas sus partes el auto emitido de improcedencia e inadmisibilidad de la reconvención y cuestión previa ejercida así como de la oposición ejercida y desestimada en fecha 10 de enero de 2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Bancario, de esta Circunscripción Judicial, quedando así alegadas en esta Alzada las razones que justifican su apelación y solicita se revoque la sentencia que inadmite dichas defensas y objeciones y se ordene que el Juez competente las admita conforme los trámites del juicio ordinario, anulándose la fijación de oportunidad para partir el inmueble objeto de la demanda de partición por los fundamentos y defensas esenciales que han expuesto en esta fundamentación del recurso ejercido.

En la misma oportunidad de consignación de Informes, esto es 4 de junio de 2014, la parte demandante consignó escrito constante de nueve (9) folios útiles, a través del cual señaló: i) Que la presente acción tiene por objeto la disolución de una comunidad ordinaria sobre un inmueble plenamente identificado en autos, el cual fue adquirido por ambos comuneros, ii) Que la demandada en su escrito de contestación no hizo eficaz oposición a la demanda de partición, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, opera de pleno derecho la continuidad del juicio de partición, iii) Que resulta inadmisible y/o improcedente en el juicio de partición de comunidad ordinaria la posibilidad de oponer cuestiones previas, así como reconvención o mutua petición por la demandada, iv) En base de lo expuesto solicitó a este Juzgado que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandada ratificara la sentencia recurrida dictada en fecha 14 de junio de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 16 de junio de 2014, la parte actora consignó escrito de Observaciones expresando que la misma parte demandada subsanó voluntariamente cualquier cuestión previa procedente, pues consignó a los autos en su escrito de contestación a la demanda el supuesto documento fundamental omitido; igualmente rechaza lo alegado por la parte demandada en su informe en lo referente a la consignación del documento notariado de préstamo hipotecario con una entidad bancaria sobre el inmueble a liquidar consignado en el libelo de la demanda, por cuanto lo que se acompañó al libelo de la demanda es la copia certificada del documento de propiedad del inmueble que se encuentra en comunidad ordinaria entre las partes del presente juicio, esto es, el documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el Nº 2, Tomo 15, Protocolo Primero de los Libros llevados por ese Registro y el cual riela a los folios 6 al 27 del presente expediente.

Por su parte, en la misma fecha anterior, 16 de junio de 2014, la parte demandada consignó escrito de Observaciones mediante el cual señaló que, el documento fundamental y respecto al cual en el escrito de fecha 4 de junio de 2014 la parte actora le llama fehaciente, y frente al cual se oponen y hacen la siguiente observación, y se puede leer en el expediente y cuya copia simple forma parte de estas actas, se refiere a una constitución de préstamo hipotecario otorgado por el Banco Mercantil sobre el apartamento que sirvió de vivienda a la pareja y que al disolverse el hogar por el abandono del marido de hecho, la mujer continuó ocupando y cancelando individualmente dicho préstamo hasta el día de hoy, sin que el otro comunero haya concurrido en esas cargas, no pudiendo este documento hipotecario desplazar, sustituir la naturaleza del documento de la sentencia merodeclarativa que regula la existencia de la comunidad concubinaria cuyo Patrimonio se pretende liquidar.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

El presente juicio por partición de comunidad se inició mediante escrito libelar de fecha 20 de mayo de 2013, a través del cual el abogado MANUEL OROZCO, en su condición de apoderado judicial del accionante ciudadano MOISES ERNESTO GUEVARA MARCANO demandó por partición ordinaria a la ciudadana IRAIDA MERCEDES TAPIAS con base en los siguientes hechos: Que el día 21 de agosto de 2006, su patrocinado compró conjuntamente con la ciudadana Iraira Mercedes Tapias un inmueble destinado a vivienda, distinguido con los números nueve-tres (Nº 9-3), ubicado en el noveno (9) piso del edificio “B” de las “Residencias Planalto”, constituido sobre un lote de terreno distinguido con el número Nº 5548, sector 6 de la Urbanización Colinas de Bello Monte, en la Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital (hoy Municipio Bolivariano Libertador). Que desde el año 2006, su mandante y la ciudadana Iraida Tapias mantuvieron una relación armoniosa donde el respeto mutuo les permitió tener estabilidad tanto en lo personal como en lo material, al punto de adquirir en comunidad el bien antes identificado con el esfuerzo y trabajo de ambos, de ahí que, la relación se mantuviera por más de seis (6) años dentro de un ambiente de fluida comunicación, armonía, cordialidad y consideración. Que desde el año 2009, su mandante comenzó a observar un distanciamiento y una conducta hostil, irrespetuosa y discrepante por parte de su comunera, siendo tal situación progresiva en el tiempo. Es por ello que, tal situación trajo como consecuencia un franco deterioro de la relación y la comunicación entre ambos; a tal efecto y en virtud de que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad, procedieron como en efecto lo hicieron a solicitar la liquidación y partición de la comunidad ordinaria conformada por el único bien inmueble antes descrito, y es por ello que demanda a la ciudadana Iraida Tapias, fundamentando la demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 760, 765, 768, 770 y 1071 del Código Civil.

La demanda in comento aparece admitida mediante auto fechado 24 de mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 28 y 29), ordenándose el emplazamiento de la ciudadana Iraida Mercedes Tapias, ya identificada, a los fines de dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación que se realice.

Cumplidos los trámites de citación personal de la parte demandada, en fecha 14 de noviembre de 2013 (f. 73 al 90), compareció ante el juzgado de la causa la abogada MARIELBA BARBOZA MORILLO DE SANTANA en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana IRAIDA MERCEDES TAPIAS y consignó escrito constante de diecisiete (17) folios útiles y anexos de veinticuatro (24) folios útiles a través del cual: Opuso la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, aduciendo que tratándose de una demanda de partición y liquidación de una comunidad derivada de una unión estable de hecho reconocida judicialmente no precisada por el demandante en su naturaleza y procedimiento especial, pero que según los trámites del libelo que antecede a este escrito se basó en alegatos o fundamentos que procuran confiscar el procedimiento y naturaleza especial de las particiones especiales, por lo tanto no se encuentran cumplidos ni atendidos en el libelo que da origen a la presente contestación. Que ni se trae al libelo ni a esta causa la declaración judicial preexistente de acción mero declarativa homologada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº AP11-V-2011-0001219, de fecha 8 de mayo de 2012; por lo tanto solicitan, que por cuanto la demanda de partición de la comunidad ha sido interpuesta sin cumplir los requisitos contenidos en el artículo 173 del vigente Código Civil que le resultan aplicables en cuanto a los efectos civiles tanto para uniones matrimoniales como estables de hecho, sea de declarada con lugar la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, realiza una contradicción genérica de la demanda y se opone por ser falsos los hechos explanados en la demanda y ser contraria a derecho por los hechos antes explanados, y procede a reconvenir al ciudadano accionante a que convenga en reconocer y asumir de por mitad y en el porcentaje establecido en nuestra legislación las cargas y débitos del bien inmueble identificado por ser un bien común al patrimonio Tapias y Guevara y por ser el inmueble en referencia un bien cuyo pasivo esto es el préstamo hipotecario identificado con el Banco Mercantil existente en los hechos y en el derecho; asimismo a que convenga a reconocer que el inmueble ya identificado sirvió de techo y fue adquirido por ambos para el hogar común con su pareja de hecho Iraida Tapias, constituyendo sobre el mismo un gravamen hipotecario con el Banco Mercantil y que no cancela su cuota parte del monto del préstamo hipotecario desde el mes de marzo del 2010 hasta la fecha de la presentación del libelo de la demanda, siendo que su poderdante ha cancelado sistemáticamente e individualmente asume el pago mensual al crédito hipotecario por el apartamento. Igualmente que reconozca que los gastos de condominio, reparaciones realizadas al inmueble y que calcularon así correspondiente a la mensualidad del condominio, siendo este un gasto a cargo de la comunidad por lo cual de dicho monto le corresponde al demandante, aportar su cuota parte en un cincuenta por ciento, es decir de por mitad y en el cual la ciudadana Iraida Tapias a partir de esa misma fecha ha cancelado sistemáticamente e individualmente; asimismo, reconozca que el inmueble consistente en un apartamento ubicado en Residencias Planalto, del piso noveno, del edificio B, construido sobre un lote de terreno distinguido con el Nº 5548, Sector 6 de la Urbanización Colinas de Bello Monte, en Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital. Que dicho inmueble fue la pareja, con una naturaleza especialísima como lo es el particular de atributos especiales legales en nuestra legislación que protege el techa familiar y así lo manifieste y de no convenir, este Tribunal así lo determine ya que el inmueble objeto de esta partición y liquidación, goza de una particular tutela estatal conforme al alcance de la actual legislación inmobiliaria, ya que la demanda de marras al fundar sus motivaciones en una comunidad ordinaria, desconoce dicha garantía establecida en la actual legislación, que consagra la protección a la propiedad familiar reconociéndola en las uniones matrimoniales como en las uniones estables de hecho. Se reconviene para que proceda a reconocer en daño moral en perjuicio de su víctima Iraida Tapias ya que su conducta de hostigamiento, perturbación y es lesiva tanto en el orden psicológico como emocional en general.

En fecha 10 de enero de 2014, el a quo declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 11º en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, e inadmisible la reconvención y con lugar el presente juicio.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado en fecha 24 de abril de 2014, ejercido por la abogada MARIELBA BARBOZA MORILLO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada IRAIDA MERCEDES TAPIAS contra la decisión proferida en fecha 10 de enero de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El fallo recurrido en su parte pertinente, dispuso lo siguiente:

“…III
PUNTO PREVIO
(…) en los juicios de partición de los bienes de carácter contencioso, se establecen dos medios específicos para su contradicción, contemplados en el artículo 778 de la Norma Adjetiva Civil, caracterizado por dos aspectos fundamentales y específicos, que a saber son los siguientes: I) La oposición total o parcial a la partición del bien común, y II) La discusión sobre el carácter o cuota que corresponde a los comuneros, que solo admite dos (2) medios de defensa totalmente inequívocos que determinan el procedimiento especial antes señalado, haciendo inadmisible la posibilidad de oponer procedimientos incompatibles, tales como oposición de cuestiones previas y reconvención o mutua petición, en los juicios de partición.
Ahora bien, se dimana que la presente acción consiste en la partición de un bien inmueble, obtenido durante la unión estable de hecho, entre el ciudadano Moisés Ernesto Guevara Marcano y la ciudadana Iraida Mercedes Tapias, la cual se encuentra sustanciada, por los tramites del procedimiento especial de partición previsto en los artículos 777 y 780 de la Norma Adjetiva, en consecuencia, debe declararse IMPROCEDENTE la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, numeral 11, e INADMISIBLE la reconvención o mutua petición, de conformidad con el artículo 366 de la norma adjetiva, en concordancia con lo previsto en la aludida sentencia, al verificarse la incompatibilidad con el juicio de partición de los bienes de carácter contencioso,. Así se decide.-.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Asimismo, la Sala Civil en sentencia de fecha 02 de junio de 1999, en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno, estableció:
“… El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.-
Aún cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía solo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes”.-
Del contenido de las normas antes transcritas y de la sentencia parcialmente aludida, se puede colegir, que el juicio de partición se ve caracterizado por dos etapas bien determinadas inequívocamente por el legislador, cuyos aspectos distinguen el acto de contestación de la demanda, y cada una tienen aspectos específicos, a saber:
1) Contestación sin oposición a la partición; en este primer supuesto, si no se presenta oposición a la partición con respecto a algún o algunos bienes, o discusión sobre el carácter o cuota de los comuneros, a los términos que se planteó la partición en el correspondiente libelo, y la partición estuviere fundamentada en instrumento fehaciente que acredite la comunidad, el Tribunal declarará con lugar la partición, y en consecuencia, emplazará a las partes para el nombramiento del partidor; en el décimo día siguientes, y estos casos no procede recurso alguno.-
2) Contestación con oposición a la partición, la cual puede ser total y parcial, que recaiga sobre algún o algunos bienes, o discusión sobre el carácter o cuota de los comuneros, en los términos que se planteó la partición en el correspondiente libelo, aun cuando no estuviere fundamentada en instrumento fehaciente que acredite la comunidad, el Tribunal, con respecto a los bienes, carácter o cuota no discutidas, declarará con lugar la partición, y en consecuencia emplazará a las partes para el nombramiento del partidor; en el décimo día siguientes, y estos casos no procede recurso alguno, y con respecto a la contradicción u oposición continuará su sustanciación, por los mismos tramites del procedimiento ordinario con el cual inicio, en cuaderno separado, a los fines de resolver sobre la partición y nombramiento del partidor, contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación. Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal. Así se establece.
Entonces, llegada la oportunidad procesal para hacer oposición y los interesados no la efectúan, ni discutan sobre el carácter o cuota de los interesados, se entiende que están de acuerdo con los términos en que se demandó la partición; en otras palabras, al no hacerse oposición, ni haber discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, no hay controversia, por lo que ante este supuesto el legislador le dio facultades al juez para proferir un pronunciamiento, mediante el cual declare procedente la partición, emplazando a las partes para que nombren partidor, en el término señalado en el artículo 778 de la ley adjetiva procesal.
El contenido de esta norma rectora del procedimiento de partición (778 C.P.C), no ofrece ninguna duda, el legislador le da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada, bien sea haciendo oposición o discutiendo sobre el carácter o cuota de los interesados. Si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente o inequívocamente, no hay controversia, no hay discusión y el Juez debe considerar declarar con lugar la partición por no haber objeciones relacionadas con los supuestos indicados por la Ley.
Ahora bien, en el caso específico de autos, se constató que en fecha 14 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda, quedando tácitamente citada, comenzando a transcurrir el lapso de contestación el día siguiente de despacho, verificándose, en el aludido escrito que la apoderada manifestó una contradicción genérica y oposición a la demanda de partición y liquidación de la comunidad, tanto en los hechos como en el derecho, lo cual en el orden planteado, no representa una oposición o contradicción total o parcial a la partición que satisfaga los lineamientos indicados por la Norma Adjetiva, bajo las cuales se rige el supuesto de oposición, en virtud de que la misma debe recaer sobre la inexistencia del derecho que ostentarán los interesados, u oposición sobre la existencia de dicha comunidad o sobre el bien o algunos de bienes objetos de esta litis. Así se precisa.
Asimismo, de la copia simple de propiedad (folios 11 al 22), adjunto al libelo de la demanda, del cual se deriva la pretensión de la presente partición, el cual no fue objeto de tacha, ni de desconocimiento, por parte de la demandada dentro de la oportunidad legal, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, constituye el documento fundamental y fehaciente en que se fundamenta la acción del demandante y del cual se evidencia la existencia de la comunidad y la adquisición del bien inmueble adquirido por la parte demandante en comunidad con la demandada. Así se establece.
En consecuencia, de lo señalado, debe declararse procedente y con lugar la partición del bien inmueble, lo cual debe hacerse a las reglas comunes establecidas en el Libro Tercero, Capítulo III, Sección III del Código Civil, en la proporción que corresponda a cada uno de los comuneros.
Con fundamento a los señalamientos antes expuestos, resulta procedente declarar con lugar la partición del bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, como objeto de la presente partición, por no haberse constituido oposición total, ni parcial, fijándose las dos de la tarde (2:00 P.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga, para que tenga lugar el nombramiento del partidor, para lo cual se ordena librar las respectivas boletas de notificación. Así se decide.…”-

Reseñado lo anterior, debe previamente este jurisdicente establecer el thema decidendum en la presente causa, la cual se circunscribe en determinarse si en el presente juicio de partición de comunidad ordinaria la declaratoria de imposibilidad de oponer cuestiones previas por el demandado y reconvenir en el preindicado juicio de partición, asimismo considerar que no se formuló oposición fijando oportunidad para nombrar partidor, se encuentra o no ajustada a derecho.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de abril de 2008, expediente No. 2007-00070, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VÉLEZ, dejó asentado lo siguiente:

“... En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.
En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.
En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad.
En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor.
Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide.…”. (Subrayado de esta Alzada).
Así, mediante jurisprudencia pacifica y reiterada la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido, que el procedimiento de partición no prevé que se tramiten cuestiones previas, ya que esta etapa se ajusta a la simple aceptación u oposición de la partición de la comunidad. Ello, se deriva de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de oposición, que si bien es cierto, en el escrito de oposición de dichas defensas previas igualmente se indicaron hechos objeto de oposición, no es menos cierto que ello estuvo referido especialmente a una contestación genérica y los mismos fundamentos de la cuestión previa opuesta, así como la falta de consignación por la parte actora del documento declarativo de la comunidad concubinaria, siendo que se acompañó copia certificada del documento del bien objeto de partición ordinaria que se valora conforme a los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, lo que encuadra en el criterio jurisprudencial ut supra citado, en el sentido de que no se puede entender que se haya formulado oposición estando de acuerdo en que el bien inmueble señalado fue adquirido en comunidad, por lo que el paso siguiente era emplazarlos para el nombramiento del partidor.
Es de advertir, que no escapa a este sentenciador, el hecho de que en sentencia de fecha 6.2.2007, la Sala de Casación Civil, consideró que en materia de partición a pesar de no fundamentarse la oposición en los supuestos previstos en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el hecho de realizar el demandado alegatos que contraríen la pretensión del actor, ello origina una controversia acerca de los bienes a partir y, en consecuencia, se flexibilizó la valoración de efectiva oposición, aun cuando no éste referida expresamente a la partición propiamente dicha, al carácter de condómino o cuota de los interesados, no obstante, por ajustarse más al caso bajo estudio resulta de perfecta aplicación la sentencia citada en el presente fallo proferida por la Sala de Casación Civil de fecha posterior, esto es 9 de abril de 2008, que determina que en el sub lite se debe entender que no se formuló efectiva oposición, y así se declara.
En tal sentido, es indiscutible que para el emplazamiento de las partes a fin de nombrar el partidor, aparte de la falta de oposición, ni discusión del carácter o cuota de los interesados, las normas que rigen la materia exigen como requisito adicional y concurrente, que la demanda se encuentre apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el cual fue acompañado al escrito libelar y ya analizado en los folios 11 al 27 del presente expediente. Así se decide.

Por otra parte, debe indicar este jurisdicente que el procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes, de cuyo contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: i) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición en los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará ha lugar la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor. ii) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación; empero en este tipo de juicios está prohibido promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda y de plantear reconvención o mutua petición en el acto de litis contestatio, y así lo tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-736 y Nº RC-200 de fechas 27 de julio de 2004 y 12 de mayo de 2011, expedientes números 2003-816 y 2010-469, casos: Rebeca Josefina Escalante de Arreaza y Antonio José Escalante Domínguez contra Eloisa Margarita Escalante Domínguez y Martha Elena Escalante de Betancourt, y Luis José Guerrero Carrero contra Claudia Patricia Reyes Villamizar, en el mismo orden de mención, y ratificada en sentencia Nº 620 de fecha 27 de septiembre de 2012, caso: Evangelina Uzcátegui Monsalve y José Alfredo Uzcátegui contra los ciudadanos Ana Magalys Uzcátegui Monsalve de Peña y Otros, expediente Nº 2012-000233, en los siguientes términos:

“…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
…omissis…
Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.
Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.”.
Este caso, se enmarca perfectamente en los supuestos de las jurisprudencias transcritas, pues la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento donde no se hizo oposición a la partición, pues se opuso una cuestión previa y la falta de cualidad, y en estos casos la doctrina de la Sala considera que no se ha hecho oposición a la partición, y en consecuencia, el juez declarará ha lugar la partición, y ordenará a las partes nombrar el partidor, lo que determina que el presente procedimiento de partición no se tramitó por la vía del juicio ordinario, cuya apertura solo tendría lugar si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, y en estos casos no procede recurso alguno.”. (Énfasis y subrayado de la cita).

Dadas las circunstancias fácticas preindicadas, acogiendo este Juzgador el criterio jurisprudencial ut supra parcialmente citado, resulta claro para quien aquí decide que en el presente caso la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y reconvención, lo que no está permitido en los procesos de partición, y dado que la accionada no formuló oposición a la partición en los términos a que alude el artículo 778 eiusdem, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia deba confirmarse la decisión recurrida que declaró con lugar la demanda de partición, por lo que se ordena al a quo que proceda a fijar mediante auto expreso día y hora para el nombramiento del partidor, y así se hará de manera positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2014, por la abogada MARIELBA BARBOZA MORILLO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada IRAIDA MERCEDES TAPIAS, contra la decisión dictada en fecha 10 de enero de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de partición de comunidad ordinaria incoada por el ciudadano MOISES ERNESTO GUEVARA MARCANO contra la ciudadana IRAIDA MERCEDES TAPIAS, y en consecuencia se ordena la partición un bien inmueble distinguido con los números nueve-tres (Nº 9-3), ubicado en el noveno (9) piso del edificio “B” de las “Residencias Planalto”, construido sobre un lote de terreno distinguido con el número Nº 5548, sector 6 de la Urbanización Colinas de Bello Monte, en la Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital (hoy Municipio Bolivariano Libertador), fue adquirido conforme se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 21 de agosto de 2006, anotado bajo el No. 2, Tomo 15, Protocolo Primero, por lo que el tribunal a quo deberá fijar por auto expreso, día y hora para el nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Se imponen las costas del recurso de apelación a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma data, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de cinco (5) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente Nº AP71-R-2014-000423
AMJ/MCP/gm.-