TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp: N° AP71-R-2016-000337

PARTE ACTORA: sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL; originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Nro 5, Tomo 7-A, y transformado en BANCO UNIVERSAL, según asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de abril de 1997, bajo el Nro. 34, Tomo 92-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos TOMAS ANTONIO CISNEROS JUMENEZ, LUIS CROCE POGGIOLI y MARCEL JESUS CHACON abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 51.201, 78.507 y 131.659, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SERVI CLINERS, C.A, domiciliada en Cagua, Estado Aragua, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 08 de Diciembre de 1994, bajo el Numero 89, Tomo 660-A; y el ciudadano RODOLFO RODRÍGUEZ TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.413.796, en su carácter de avalista.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos SAÚL JUMÉNEZ RINCÓN, ARTURO DE SOLA LANDER, CARLOS BACHIRICH NAGY y LORENA MINGARELLI LOZZI, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 142.765, 7.712, 24.122 y 71.168, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Sentencia Interlocutoria).

ANTECEDENTES EN ALZADA
Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones en fecha 30 de mayo de 2016, luego del trámite administrativo de distribución de causas, en virtud del recurso de apelación ejercido el 2 de marzo de 2016 (f. 37), por el abogado Luis Croce Poggioli inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.507, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2016 (f. 4 al 8), dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó en primer lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble denominado Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, Ubicado en la Urbanización Parque Residencial La Haciendita; y en segundo lugar decretó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua; en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., contra la sociedad mercantil Servi Cliners, C.a., y el ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres en su condición de avalista; apelación que fuera oída en un solo efecto por auto de fecha 3 de marzo de 2016 (f. 38).
Por auto de fecha 5 de abril de 2016, este Juzgado Superior le dio entrada a la causa, y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para la presentación de los escritos de informes correspondientes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (f. 45).
En fecha 3 de mayo de 2016, el abogado Luis Croce Poggioli actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes (f. 46 al 77).
En fecha 3 de mayo de 2016, el abogado Saúl Jiménez Rincón actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes (f. 78 al 100).
Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2016, el abogado Saúl Jiménez Rincón actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó poder apud acta en el cual sustituyó el poder que lo acredita, en los abogados Arturo De Sola Lander, Carlos Bachirich Nagy y Lorena Mingarelli Lozzi (f. 101).
En fecha 31 de mayo de 2016, los abogados Tomas Cisneros y Luis Croce actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignaron escrito de observación a los informes (f. 125 al 128).
En fecha 31 de mayo de 2016, el abogado Carlos Bachirich Nagy actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes (f. 129 al 141).
Por auto de fecha 6 de junio de 2016, este Tribunal dijo “Vistos” en virtud del vencimiento del lapso para presentar informes y observaciones, haciendo constar que el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia comenzó a partir del día seis (06) de junio de 2016 inclusive (f. 144).

DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 26 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble denominado Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, Ubicado en la Urbanización Parque Residencial La Haciendita; y decretó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua; en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., contra la sociedad mercantil Servi Cliners, C.a., y el ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres en su condición de avalista; en los siguientes términos:
“Visto el escrito presentado por el abogado Saúl jiménez Rincón, quien actúa con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres, titular de la cédula de identidad 3.413.796, demandado en el asunto principal del que forma parte el presente cuaderno de medidas, mediante el cual solicitó la sustitución del bien inmueble sobre el cual recayó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal observa lo siguiente.
Que en fecha 23 de abril de 2014, este Juzgado decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble:
“…parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una longitud de Diez ocho (18) metros, con casa Terreno, que son o fueron de Nicanor Guedez; SUR: en una longitud de diez y ocho (18) metros, con calle sucre: NACIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con calle negro primero; y por el PONIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con terreno que son o fueron de José Guillermo Zerpa…”
Que la representación judicial del co-demandado solicitó que dicho inmueble sea liberado y la medida sea trasladada al inmueble que seguidamente se indica:
“…Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, Ubicado en la Urbanización Parque Residencial la Haciendita, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua. El apartamento tiene un área de ochenta y seis metros cuadrados con diecinueve decímetros (86,19 m2), y se encuentra alinderado así: NORTE: Fachada posterior del Modulo H; SUR: Área de estacionamiento Nº 2, ESTE: Hall de distribución que separa a los dos apartamento del modulo H, a nivel de la respectiva planta; y OESTE: pared medianera que divide los módulos G y H. POR ARRIBA: losa de techo de la edificación. POR DEBAJO: losa entre piso que separa a este apartamento del H-21…”
Que según documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, el 10 de abril de 1996, anotado bajo el Nº 12, Folio 63 al 66, Tomo 1, Protocolo primero, cursante al expediente, el referido inmueble pertenece a la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 4.848.257, quien es la cónyuge del co-demandado, ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres, según Acta de Matrimonio consignada a los autos, donde consta que contrajeron matrimonio el 25 de abril de 1980, por lo que dicho inmueble pertenece a la comunidad conyugal, al igual que el inmueble sobre el cual recayó la citada medida.
Que la solicitante consignó avaluó del inmueble sobre el que pide se traslade la medida en mención, del mes de enero de 2016, al cual se le otorga un valor de doce millones cuarenta y tres mis ciento ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 12.043.184,52).
Que el monto reclamado en la demanda de cobro de bolívares que informa el juicio principal es de cinco millones trescientos dos mil ochocientos treinta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 5.302.833,25).
Que sobre el inmueble ofrecido para trasladar la cautelar no pesa gravamen alguno, según Certificación de Gravamen que acompaño con su solicitud.
Que la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, en su condición de cónyuge del codemandado solicitante, da su consentimiento para que la medida de prohibición de enajenar y gravar recaiga sobre la totalidad del inmueble ofrecido para trasladar la medida.
Que sobre el cual rece la medida constituye el asiento del hogar y vivienda familiar del matrimonio Rodríguez Albornoz.
Ahora bien, debe indicar este Juzgado que una de las características distintivas de las cautelares es su variabilidad mutabilidad, que conlleva a que las decisiones de tal naturaleza no pueden adquirir fuerza de cosa juzgada material, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras:
Sentencia Nº 2643, de fecha 01 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual se estableció:
“…en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió su decreto, dada la características de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula “rebus sic stantibus…”
Sentencia del 03 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 03-2221), donde se establece:
(omissis)
Sobre la sustitución cautelar, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al artículos 597 del Código de Procediendo Civil, apunta lo siguiente:
“Así como el ejecutante puede pedir que se traslade el embargo de uno de los bienes a otros, aún cuando haya sido ejecutada la medida (Art. 548), así también, y con fundamento en este artículo, puede el sujeto contra quien obra la medida solicitar lo mismo; porque aún cuando la norma se refiere implícitamente al acto de ejecución de las medidas, no señala momento preclusivo alguno, y el hecho de que se haya practicado no puede privar sobre el fin exclusivamente preventivo que tiene la medida, ajeno a cualquier coerción o dispendio innecesario. Si el artículo 589 autoriza al ejecutado para sustituir la cosa embargada por otra parte dada en prenda, igual posibilidad debe de tenerla para sustituirla por otro bien, dado embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la ratio legis del presente artículo 597, evitando que la medida pueda actuar como un medio de coacción en perjuicio de la igualdad de las partes. Difícilmente puede verse un límite preclusivo al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediación judicial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el embargante, por el solo hecho de hacerse la sustitución con posterioridad a la traba del embargo. Reafirma esta tesis el artículo 1.850 del Código Civil in fine cuando expresa que el deudor prendario si lo prefiere, puede solicitar la restitución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace. Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales nace una prenda judicial a favor del acreedor prevenido”.
Asimismo, el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, señala que:
(omissis)
La solicitud formulada por la representación judicial del ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres, para que la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada, se traslade o se sustituya en otro inmueble, que igualmente como en el caso de la medida decretada en fecha 23 de abril de 2014, también aparece registrado a favor de la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, quien es la cónyuge de aquel y pertenece a la comunidad conyugal por haberse adquirido dentro del vínculo matrimonial, aunado al hecho que dicha ciudadana prestó su consentimiento en que el inmueble ofrecido sea afectado por la cautelar, para liberar al anterior, se encuentra en sintonía con la ratio que informa los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República y la doctrina citada.
Adicionalmente, se observa que el inmueble en referencia aparece valorado en un monto superior al doble de las cantidades pretendidas por la actora y sobre el mismo no pesa gravamen alguno y que dicho inmueble sobre el que pesa actualmente la medida sirve de vivienda familiar a los cónyuges, lo que en criterio de quien decide, hace procedente la petición formulada por la representación judicial del ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres. Así se decide.
DECISIÓN
En fuerza de las razones que anteceden, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrado justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble: Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, ubicado en la Urbanización Parque Residencial la Haciendita, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua. El apartamento tiene un área de ochenta y seis metros cuadrados con diecinueve decímetros (86,19 m2), y se encuentra alinderado así: NORTE: Fachada posterior del Modulo H; SUR: Área de estacionamiento Nº 2, ESTE: Hall de distribución que separa a los dos apartamento del modulo H, a nivel de la respectiva planta; y OESTE: pared medianera que divide los módulos G y H. POR ARRIBA: losa de techo de la edificación. POR DEBAJO: losa entre piso que separa a este apartamento del H21…”. Dicho inmueble pertenece a la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 4.848.257, según documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, el 10 de abril de 1996, anotado bajo el Nº 12, folio 63 a 66, tomo 1, protocolo primero; SEGUNDO: Se suspende la medida reprohibición de enajenar y gravar decretada sobre el siguiente inmueble. Parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una longitud de Diez ocho (18) metros, con casa Terreno, que son o fueron de Nicanor Guedez; SUR: en una longitud de diez y ocho (18) metros, con calle sucre: NACIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con calle negro primero; y por el PONIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con terreno que son o fueron de José Guillermo Zerpa. Dicho inmueble pertenece a la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 4.848.237, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, en fecha 03 de febrero de 1992, bajo el Nº 25, folio 171 al 175, protocolo primero, tomo 4, correspondiente al primer trimestre d 1992. TERCERO: Ofíciese lo conducente a la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, con la advertencia que solo procederá a estampar la nota respectiva de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar aquí referida, después de haber estampado la nota correspondiente en relación con la medida cautelar decretada en esta misma fecha y causa, como sustitutiva de la decretada en fecha 23 de abril de 2014.
Déjese copia de la presente decisión, para ser incorporada en el archivador de sentencias interlocutorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. No hay condenatoria en constas, en virtud de la naturaleza del fallo…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE ACTORA:

En fecha 3 de mayo de 2016, los abogados Luís Croce Poggioli, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, comparecieron por ante este Tribunal y consignaron escrito de informes, en los siguientes términos:
“… (Omissis)
Previa distribución, en fecha veintiuno (21) de abril de 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió en fecha veinte(sic) tres (23) de Abril de 2014, la demanda que por cobro de bolívares intentara la Sociedad Mercantil Banco Exterior, C.A, Banco Universal, (anteriormente identificada); contra la Sociedad Mercantil SERVI CLINERS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 08 de Diciembre de 1994, bajo el Nº 89 Tomo 660-A, representada por el ciudadano RODOLFO RODRÍGUEZ TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.413.769, y quien también fue demandado a título personal, en su condición de avalista de las obligaciones crediticias, a los fines de que compareciera a dar contestación a la demanda.
En esa misma fecha el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, y mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los ciudadanos RODOLFO RODRIGUEZ TORRES Y NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ, bienes que se encuentran dentro de la comunidad conyugal constituido por una “…parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una longitud de Diez ocho (18) metros, con casa Terreno, que son o fueron de Nicanor Guedez; SUR: en una longitud de diez y ocho (18) metros, con calle sucre: NACIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con calle negro primero; y por el PONIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con terreno que son o fueron de José Guillermo Zerpa…”
Para que luego en fecha veinte tres (23) de febrero de 2016, comparece el abogado SAUL JUMENEZ RINCON, en su carácter de apoderado judicial del codemandado ciudadano RODOLFO RODRIGUEZ TORRES, en su carácter de avalista, en el cual mediante escrito solicitó que el anterior inmueble previamente identificado fuera liberado y a su vez sustituido por otro inmueble también propiedad del codemandado, ya que el mismo formaba parte de los bienes de la comunidad conyugal existente entre los ciudadanos RODOLFO RODRIGUEZ TORRES Y NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ, según acta de matrimonio de fecha 25 de abril de 1980, signada con el Nº 60, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Caricuao, Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por cuanto el mismo constituye el asiento del hogar y la vivienda familiar del matrimonio Rodríguez Albornoz.
Solicitando así la sustitución del bien sobre el cual recae la medida sobre un inmueble que se encuentra constituido por un Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, en la Urbanización Parque Residencial la Haciendita, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua. El apartamento tiene un área de ochenta y seis metros cuadrados con dicenueve decímetros (86,19 m2), y se encuentra alinderado así: NORTE: Fachada posterior del Modulo H; SUR: Área de estacionamiento Nº 2, ESTE: Hall de distribución que separa a los dos apartamento del modulo H, a nivel de la respectiva planta; y OESTE: pared medianera que divide los módulos G y H. POR ARRIBA: losa de techo de la edificación. POR DEBAJO: losa entre piso que separa a este apartamento del H21…”. Del cual aparece registrado a nombre de la ciudadana NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, el 10 de abril de 1996, anotado bajo el Nº 12, Folio 63 al 66, Tomo 1, protocolo primero, Alegando para ello dicha representación judicial lo siguiente:
Que dicho apartamento aparece registrado a nombre de la ciudadano NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ, según consta de documento Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipio Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua, el 10 de abril de 1996, anotado bajo el Nº 12, Folio 63 al 66, Tomo 1, Protocolo Primero.
Que dicho inmueble tiene un valor de DOCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 12.043.184,52), según informe de Avalúo, y que el monto por el que está valorado el inmueble sobrepasa el monto por el cual fue estimada, la demanda, es decir, CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.302.822,25), Más las cosas procesales calculadas al treinta (30%) según lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.
Que sobre el identificado inmueble no pesa gravamen alguno, según consta de Certificación de Gravamen expedida en fecha 19 de Febrero de 2016, por el Registro Público de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua.
Es el caso, ciudadano Juez que en fecha veintiséis (26) de Febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Primera Instancia, en la civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió pronunciamiento sobre la solicitud de la sustitución del bien inmueble sobre el cual recayó la medida cautelar de prohibición de enajenar gravar de fecha veinte tres (23) de Abril de 2014, bajo los siguientes términos:
(Omissis)
A los fines de realizar un análisis de lo ocurrido en el presente caso y de demostrar a esta Superioridad el desatino presuroso, con el cual el actuó el Tribunal a-quo, en cuanto a la motivación de los supuestos facticos y jurídicos sobre los cuales se valió, y de la indebida valoración de las pruebas aportadas por la representación Judicial del codemandado Rodolfo Rodríguez Torres, sin ordenar mayor ampliación de las pruebas producidas al momento de efectuar la solicitud, para realizar su actividad intelectual de razonamiento y argumentación reflejada en dicha sentencia. Esta representación judicial en uso de su derecho a la defensa, promueve inspecciones judiciales, ante esta Superioridad a los fines de demostrar en las condiciones reales en que se encuentra los inmuebles anteriormente descritos, por tratarse de documento público todo de conformidad con el artículo del código de Procedimiento Civil 520, marcadas con las letras A Y B.
Promuevo inspección judicial marcada con la letra “A”, identificada con la solicitud Nº 6086, evacuada en fecha seis (06) de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el inmueble identificado como el Edificio Ubicado en el Sector Barracón, Calle Sucre, cruce con negro primero, en Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua, inmueble sobre el cual se había decretado la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, en fecha veinte tres (23) de Abril de 2014, en el cual el tribunal dejó constancia de los siguientes particulares: “…PRIMER PARTICULAR: El inmueble donde se encuentra constituido este Tribunal, es un edificio de tres pisos el cual se encuentra en construcción, obra gris aun no culminada; SEGUNDO ARTICULAR: Este tribunal deja constancia que no se puede determinar si el referido inmueble objeto de la presente inspección judicial esta o estará determinado para viviendas familiares o locales comerciales; TERCER PARTICULAR: se deja constancia que el inmueble en referencia no se encuentra en condiciones para ser habitado, en virtud de que el mismo se encuentra en obra gris, sin ventanas ni puertas en ninguno de los pisos hasta donde este Tribual observa ya que en el mismo aún no se ha culminado su construcción; CUARTO PARTICULAR: se deja constancia que le estado en que se encuentra el mencionado inmueble, como se determino anteriormente, es no habitable para vivir ni para comercio ya que el mismo está en obra gris, construcción no culmina; QUINTO PARTICULAR: este Tribunal deja constancia que conforme a lo que se observa, no se puede determinar el uso del inmueble objeto de la presente inspección judicial…”
De la presente inspección judicial evacuada en dicho inmueble, se constata que el mismo no puede ser vivienda principal por cuanto se encuentra en proceso de construcción, y no se encuentra en condiciones de ser habitado.
Asimismo, se observa que la representación judicial del codemandado no consignó constancia alguna que demuestre el Registro del Inmueble como Vivienda Principal, ante el SENIAT, por lo que mal puede el Tribunal a-quo, considerar y determinar que dicho inmueble no puede ser objeto de la medida de prohibición de Enajenar y Gravar y si el mismo fuera constituido como vivienda principal y que fuera inscrito en el SENIAT bajo esa condición, no es menos cierto que la vivienda no puede ser objeto de medidas, solo cuando se haya constituido legalmente en hogar tal como lo establece:
“puede una persona constituir un hogar para si y para su familia, excluido absolutamente de su patrimonio y de la prenda común de sus acreedores.”
Siendo esto así debe seguirse el procedimiento de constitución de hogar, con el fin de acreditar la identidad, propiedad, libertad y valor del inmueble, haciéndose del conocimiento de aquellos terceros interesados del propósito de constitución del hogar para que de ser el caso se opongan a la misma, lo cual debe realizarse por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble y deberá ser declarado por el Tribunal y protocolizar la sentencia por ante la Oficina de Registro Inmobiliario respectivo. Por lo antes expuesto, en el caso negado, de que la presente apelación hubiese sido realizada con fundamento a la constancia de inscripción ante el SENIAT presentada, debía consignar a su vez la sentencia a su vez la sentencia en donde se declarase el hogar legalmente constituido protocolizada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, todo según lo previsto en los artículos 637 y 638 del código Civil Vigente.
Pues bien, en el presente caso ciudadano Juez se evidencia que la representación judicial no trajo a autos prueba alguna que demuestre la veracidad de sus alegatos, al afirmar que dicho inmueble constituye el asiento del hogar y es la medida de prohibición de enajenar y gravar que el tribunal a-quo, lo considerara como un hecho cierto sin prueba alguna que lo demostrara.
En cuanto a solicitud de sustitución de medida la cual fue declarada con lugar por el Tribunal a-quo, y del cual es objeto de la presente apelación, se evidencia de la inspección judicial marcada con la letra B de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el inmueble ubicado en el Conjunto Residencial LA HACIENDITA, situado en la Avenida Sabana Larga, Apartamento Número H-31, en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua, en el cual se dejó constancia:”Que el inmueble objeto de la presente inspección judicial, se encuentra desocupado y que solo vienen personas los fines de semana o en ocasiones especiales a realizar trabajos de estudio de grabación, así mismo se deja constancia que se hicieron los toques correspondientes en la puerta de entrada del inmueble no recibiendo respuesta alguna, solo pudieron, observar que dicha puerta esta soldada en la mina de acero inoxidable, la(sic) ventana que da la estacionamiento se observan selladas igualmente, en cuanto al área de pasillo y escaleras que dan acceso al inmueble. Ubicado en el piso tres (03) objeto de la inspección están deterioradas y regular estado de uso y conservación”. (Ver detalles texto acta de inspección).
Observa esta representación que de la anterior inspección judicial, dicho inmueble no garantiza el cumplimiento de las obligaciones crediticias por cuanto a través de dicha inspección no se tuvo acceso al inmueble como para verificar en las condiciones reales en que se encuentra el mismo internamente lo cual configura una flagrante e inminente desmejoramiento de la situación cautelar, y la posibilidad de que este habilitado con todos los servicios públicos y privados para poder ser ocupado, así como su estado de conservación y mantenimiento, aunado de que no se tuvo el control de la prueba sobre el informe avalúo promovido por la representación judicial del codemandado Rodolfo Rodríguez Torres, que se practicó sobre dicho inmueble, y del cual el Juez a-quo le otorgó pleno valor probatorio para emitir tal pronunciamiento, por cuanto este no da razón cierta que todo lo descrito allí sea verídico, por lo que solicito a esta Superioridad que desestime su valor.
Así como tampoco le consta a esta representación judicial de que el inmueble se encuentre totalmente libre de bienes y personas, lo que representa un riesgo en la satisfacción de dicha prestación ante una eventual ejecución, ya que como es de conociemiento público existen leyes y decretos que amparan tanto a los arrendatarios, comodatarios, y ocupantes o usufructuarios de bienes inmueble destinados a vivienda, contra cualquier tipo de medidas administrativas o judiciales que pretendan práctica material que comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble que este destinado a vivienda; y un eventual proceso de desalojo que puede ocurrir con todos sus inconvenientes y consecuencias.
Aparte del perjuicio que se causa a mi mandante, por no tener certeza de las condiciones físicas y de ocupación del inmueble sustituido en la garantía, se tiene que la presente incidencia cautelar se ha tramitado en todo si iter procesal, sin estar a derecho la deudora principal; ni en el juicio principal, ni en la presente; lo cual crea situación de desigualdad procesal e incertidumbre; no sabemos que argumento, defensa y alegato puede esgrimir la co-demandada Sociedad Mercantil Servi Cliners, C.A, útil y decisorio para la sustanciación y decisión de esta incidencia, determinante para el Tribunal y las partes; a cuyo pronunciamiento recurrido inaudita altera parte, es decir sin una de las partes legitimadas en juicio; constituye violación flagrante al debido proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Y SUBSIDIARIAMENTE A LOS PRINCIPIOS PROCESALES ESTABLECIDOS EN EL Código De procedimiento Civil, tales como que las partes deben estar a derecho (art. 26); y derecho a la defensa (art. 15).
Si bien es cierto que el Juez Mercantil tiene poderes para actuar con la celeridad de rigor para el restablecimiento o canalización de situaciones verificadas en el proceso; no es menos cierto que tal actuación suponga la permisión de incurrir en transgresión a principios y garantías denunciadas, como se ha hecho en el párrafo anterior. De manera expresa, certera e inequívoca, las situaciones planteadas son violatorias de la tutela judicial efectiva de conformidad con lo establecido en el artículo 26 CRBV, debidamente demostradas como han quedado, tanto en contra de mi mandante, como por no estar a derecho la deudora principal del juicio que da origen a la presente.
Por tal motivo, siendo que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiséis (26) de febrero de 2016, es una decisión evidentemente errada por las razones de hecho y de derecho anteriormente aducidas, es por lo que solicitó se declare con lugar la apelación formulada por esta representación judicial y en consecuencia de ello revocar dicha sentencia, con todos los pronunciamientos de ley…”

2. DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

En fecha 3 de mayo de 2016, el abogado Saúl Jiménez Rincón actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, compareció por ante este Tribunal y consignó escrito de informes, en los siguientes términos:
“(Omissis)
Capítulo II
DE LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCEDIMIENTOS
Estando en la oportunidad procesal para consignar alegatos, habiendo transcurrido el lapso estableció en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil para la constitución de asociados, procedo de esta forma en nombre de mi “REPRESENTADA” a consignar nuestras consideraciones.
CAPITULO III
DE LA EFICACIA DE LA CAUCIÓN
Ciudadano juez, en la presente incidencia la materia de decisión lo constituye la apelación que ejerció la parte actora en contra de la sentencia dictada por el tribunal A-quo en fecha veintiséis (26) de febrero del corriente año, mediante la cual acordó la sustitución del bien inmueble sobre el cual recae la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.
Ahora bien, se desprense del libelo de la demanda que la parte accionante solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los bienes inmuebles propiedad de mi representado a los fines de garantizar las resultas del juicio debido que exista “el temor infundado” que ocurriera una insolvencia por parte de los demandados que impidiera a la accionante el cobro de sus acreencias.
Sobre la función de las medidas cautelares Ricardo Enrique La Roche (vid. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 4, p.255) nos comenta que las “medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizado la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de terceros imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.”
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de enro de 1.997, al establecer:
“así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que le juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Negrillas y subrayado nuestro)
A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2.001, estableció lo siguiente:
(Omissis)
De la doctrina y jurisprudencia parcialmente transcritas tenemos las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinados a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Ahora bien, entendida la función pro la cual un Tribunal dicta medida preventiva o cautelares; el Código de Procedimiento Civil en su artículo 589, regula la posibilidad de la parte que se ve afectada por un medida de lograr la suspensión de la misma cuando ya haya sido decretada siempre que ofrezca caución o garantía suficiente.
Artículo 589 (omissis)
Por su parte el artículo 590 eiusdem, establece lo siguiente:
(Omissis)
De los artículos previamente transcritos se desprende que para que proceda la suspensión de la medida, se deben de tomar en consideración:
A. Las medidas preventivas son dictadas en el curso de un proceso, y por ende, sujetas al pronunciamiento judicial definitivo. Tal circunstancia le da la potestad al ejecutado de establecer el bien sobre el cual recaerá la medida preventiva, e nuestro caso la prohibición de enajenar y gravar por aplicación analógica de lo establecido en el artículo 597 del Código de procedimiento civil, el cual establece:
(omissis)
B. las medidas preventivas, que lleven consigo la restricción del derecho de propiedad, como es el caso de la prohibición de enajenar y gravar, deben ser interpretadas de manera restrictiva, siendo por ende que es deber del juez, que no se grave inoficiosamente el ejecutado, es decir, existe una obligación por parte del Tribunal de limitar la medida a los bienes que sean estrictamente necesarios de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 586 (omissis)
En el caso aquí debatido y dada la potestad del señalamiento que establece el artículo 597 del Código de procedimiento Civil, la sustitución del bien inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar solo refleja que es público, notorio y evidente que tal situación no perjudica ni ocasionara daño alguno al accionante de la demanda, siendo totalmente PROCEDENTE lo decidido por el tribunal A-QUO en fecha veintiséis (26) de febrero del corriente año; a la solicitud se agregaron elementos de certeza como:
(i) Informe de avaluó realizado por el ciudadano Grabirel Letina miembro de instituciones como el Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria, Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, SOITAVE, UPAV, Superintendencia de Seguros, Colegio de Contadores Públicos del Estado Carabobo y Registro de la propiedad Intelectual quien en las resultas de su informe realizado para el mes de enero del presente año valoraba el inmueble ofrecido en garantía en la cantidad de DOCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 12.043.184,52)
(ii) Poder especial de la ciudadana NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ mediante el cual manifiesta su voluntad de ofrecer el inmueble en el cual fue decretada la medida en fecha veintiséis (26) de febrero de 2016 en caución o garantía suficiente para el juicio que cursa en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el Número AP11.M.2014-000177;
(iii) Acta de matrimonio de los ciudadanos RODOLFO RODRIGUEZ TORRES y NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ y;
(iv) Certificación de Gravamen expedida al diecinueve (19) de febrero de 2016. Dichas documentales otorgaron todos los elementos de convicción necesarios y acreditaron por demás la buena fe de “MI REPRESENTADO”, logrando de esta manera otorgarle al Juez de la causa una certeza jurídica que en supuesto negado mi representado salga perdidoso en la presente demanda la sentencia no quedaría inejecutable.

Así pues, es importante resaltar que negarle la posibilidad a “MI REPRESENTADO” de elegir el bien inmueble sobre el cual debe de recaer la medida de prohibición de enajenar y gravar sería ir en contra de uno de los más elementales principios de la justicia en Venezuela, como lo es la igualdad de las partes ante un proceso judicial, ocasionando además desnaturalizar la finalidad de una medid cautelar, que no es más que garantizar las resultas de un proceso y tal situación no puede supeditarse al capricho de la parte demandante sobre cuales bienes deben de ser aquellos sobre los cuales recae una medida.
La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha veinticinco (25) de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, en el expediente Nº 99-993, expresó:
(Omissis)
Expresado todo lo anterior, es por lo que muy respetuosamente solicitamos a este digno despacho DECLARE SIN LUGAR la apelación ejercida por los demandantes de autos.
CAPÍTULO IV
DE LA EXTEMPORANEIDAD DE OBJECIÓN DE LA CAUCIÓN
Ciudadana juez, el precitado artículo 589 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, le otorga a la contraparte de un juicio la posibilidad de objetar la eficacia o suficiencia de la garantía ofrecida, tal objeción debe de realizarse antes que el Órgano Jurisdiccional dictara la sentencia y no posterior a ella, como en efecto lo hizo.
(omissis)
En este orden de ideas, se desprende de las actas que conforman el expediente:
En fecha veintitrés (23) de febrero de 2016, mi representando presenta escrito de solicitud de sustitución de medida.
En fecha veintiséis (26) de febrero de 2016; Tribunal dicta sentencia interlocutoria mediante la cual (I) DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento con una superficie aproximada de ochenta y seis metros cuadrados con diecinueve decímetros cuadrados (86,19 mts), distinguido con la nomenclatura H-31, planta tercera, del Conjunto Residencial Chama, Ubicado en la Urbanización Parque Residencial La Hacienda, jurisdicción del Municipio Sucre, Estado Aragua: (II) SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble en el cruce de las calles sucre, cuyas medidas y línderos son: NORTE: en longitud de dieciocho metro (18 mts), con la casa y el terreno que son o fueron de Nicanor Guedez; sur: en longitud de dieciocho metros (18 MTS), con calle sucre; NACIENTE: en una longitud de treinta y dos metros (32 mts) con terrenos que son o fueron de José Guillermo Zerpa; y (III) OFICINA al Registrador de la Oficina Subalterna del Registro Inmobiliario, de los Municipios Sucre y Lamas del Estado Aragua para que provea lo conducente con la advertencia que solo procederá a estampar la nota respectiva de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar después de haber estampado la nota correspondiente en relación con la medida decretada en la sentencia.
En fecha dos (2) de marzo de 2016, parte demandante apela de la sentencia.
En la misma fecha, es decir, dos (2) de marzo de 2016, parte demandante apela y se opone a la sustitución de la medida acordada en el fallo de fecha veintiséis (26) de febrero de 2016.
La oportunidad para hacer efectiva la objeción a la eficacia p suficiente de la garantía sustituyente de la medida preventiva es de tres días conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:
(omissis)
El artículo 10 del Código de Procedimiento Civil dispone:
(omissis)
El sistema judicial y legal venezolano no es más que una consecuencia del principio general de legalidad de las formas procesales, el cual forzosamente debe ser armonizado con los principios de concentración procesal y de preclusión procesal, los cuales aseguran la marcha o el debido desenvolvimiento del proceso mediante etapas sucesivas hasta su definitiva conclusión, todo lo cual en definitiva atiende al derecho constitucional de obtener con prontitud la decisión correspondiente y a u proceso sin dilaciones indebidas tal como lo consagra el artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, estudiando a mayor profundidad el momento en el cual debe realizarse la objeción de la sustitución de la medida, el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro Comentarios del Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 309, señala:
(Omissis)
En atención a los postulados descritos, puede concluir esta defensa que pese a no establecerlo taxativamente el Código de Procedimiento Civil, pero en aras de una justicia expedita, eficaz y debidamente ajustada a los postulados constitucionales establecidos en la constitución, la parte a favor de quien se constituye la prohibición de enajenar y gravar del bien inmueble ofrecido en garantía, disponía de un lapso para poder objetar su eficacia o suficiencia (a tenor de lo establecido en el artículo 589 de la ley adjetiva civil) para impugnarla u oponerse a la misma, alegando al efecto lo que considerare conducente, lapso éste, que de conformidad con lo establecido en el artículo 10, ejusdem, es de tres días hábiles.
Así las cosas, se refleja de actuaciones que consta en el expediente:
1. La “objeción” ejercida por la parte demandante es EXTEMPORÁNEA POR TARDÍA en conjunción con lo establecido con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y el criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional; debido que la misma se ejerció en el SEXTO DÍA de despacho posterior a la solicitud de sustitución de medida.
2. Que el tribunal A-quo fiel cumplidor de los deberes que le otorga la Constitución como operador de justicia decidió sobre lo solicitado por “MI REPRESENTANDO”, en el tiempo hábil correspondiente, siendo conservador al esperar al último día con la finalidad de garantizársele a los demandantes el derecho al control y contradicción de las pruebas, el acceso a la justicia y el debido proceso.
Es por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestos que se evidencia que no existen vicios en la sentencia de fecha veintiséis (26) de febrero de 2016 que puedan causar su revocatoria y por lo que muy respetuosamente solicito a este digno tribunal declare SIN LUGAR la apelación ejercida.
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Solicito muy respetuosamente a este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declare:
1. SIN LUGAR la apelación temeraria ejercida por los demandantes de autos;
2. Imponga las costas procesales a parte recurrente
Es justicia que espero en CARACAS a la fecha de su presentación…”

OBSERVACIONES A LOS INFORMES

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 31 de mayo de 2016, los abogados Tomas Cisneros y Luís Croce actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, comparecieron por ante este Tribunal y consignaron escrito de observación a los informes, en los siguientes términos:
“… (Omissis)
En el caso que nos ocupa, la citada representación, co-demandada en el juicio principal, para justificar la idoneidad de su argumentación, así como del contenido de la Sentencia que acuerda la modificación de la medida, sobre la cual recurrimos; invoca normativa y jurisprudencia, totalmente ajena y de dispositivos derogados; al tema concreto en estudio del presente caso; así tenemos lo siguiente:
Para ello, en el presente caso hacemos debida mención a los antecedentes de la Jurisprudencia invocada por la representación judicial de la codemandada, que se encuentra bajo razonamientos de norma adjetiva derogada; Código de Procedimiento Civil de 1916, según criterio del procesalista Dr. Ricardo Henríquez la Roche en su libro “Comentarios del Código de Procedimiento Civil, tomo 4, página 382 y ss., Centro Jurídicos de Venezuela Caracas, 2009” el cual nos permitimos transcribir de manera textual:
(Omissis)
La jurisprudencia con la cual pretenden regular el proceso cautelar es inoficiosa e inaplicable al caso que nos ocupa; por cuanto la misma refiere a medidas caucionadas o garantizadas, como pretende traerlo a los autos la parte co-demandada, todo según normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1916; en su artículo 10 (cuando tenemos del Código de Procedimiento Civil vigente de 1986, el procedimiento cautelar taxativamente establecido); artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente.
En nuestro caso, ejercemos nuestro derecho constitucional a la defensa, recurriendo de una Sentencia Interlocutoria por vía de apelación; recurso idóneo de imputación del fallo, invocando el trámite previsto en el Capitulo II Del procedimiento de Segunda Instancia, Artículos 516 y 522 del Código de Procedimiento Civil vigente; normas taxativas y expresas aplicables puntualmente al caso que nos ocupa.
Nosotros invocamos normativa expresa y se ha actuado en el trámite conforme lo dispuesto en el CPC vigente; la norma concreta al caso aplicable.
La pirámide Kelseniana, existe norma expresa que regula el procedimiento. No hay desaplicación de artículo alguno del CPC en sede cautelar, por lo cual no puede sustituirse por una Jurisprudencia, amén de que no regula caso como el que nos ocupa, cuando existe expresa normativa.
Reconoce la representación judicial de la parte co-demandada que la jurisprudencia invocada no regula expresamente el caso planteado, sino que por vía de interpretación se puede buscar inferir en su contenido y adecuarlo a la situación bajo estudio alegando para ello lo siguiente:
“En atención a los postulados descritos, puede concluir esta defensa que pese a no establecerlo taxativamente el Código de Procedimiento Civil, pero en aras de una justicia expedita, eficaz y debidamente ajustada a los postulados constitucionales establecidos en la constitución…”
Se mezclan de manera equivocada preceptos del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, con jurisprudencia de medidas cautelares sustentadas en prestar caución o garantía, tal y como se invoca en el extracto de la Jurisprudencia traída a sus informes, del año 2005, de fecha 27 de Noviembre de 2005. por lo que nadie en derecho puede alegar su propia torpeza; cuando reconocen que la jurisprudencia invocada no regula expresamente el caso planteado, sino que por vía de interpretación se puede buscar inferir en su contenido y adecuando a la situación bajo estudio.
Entendiéndose así que el Poder cautelar lo definen tanto el Código de Procedimiento Civil (Artículo 585); como el Código de Comercio (Artículo 1099), actualmente vigentes, caso que nos ocupa e la materia sustantiva; preceptos estos invocados para el decreto de la medida solicitada e inicialmente decretada; sustentando en que la demanda que origina el juicio principal del cuaderno de medidas; consiste en el Cobro de Bolívares de pagarés, gozando esta de autonomía y literalidad de los títulos valor que se producen el fumus boni iuris y el periculum in mora, demostrados los elementos mediante los cuales existe temor fundado de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, en perjuicio patrimonial de la parte actora.
Como así lo define la doctrina, según el profesor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra Teoría General del poder cautelar,” el poder cautelar del Juez se define como aquella potestad jurisdiccional derivada del mandato de la efectiva tutela judicial y en marco de la jurisdiccional preventiva, por medio de la cual se reconoce el derecho de los justiciables a obtener las medidas de prevención necesarias, para garantizar la eficacia de la futura ejecución de una sentencia; y la efectividad del proceso, todo lo cual redunda en la legitimidad y majestad de la Administración de justicia y Estado de Derecho”.
En cuanto al fondo del tema controvertido cautelar, no han logrado demostrar que sea vivienda principal el inmueble primigenio; es decir el bien sobre el cual inicialmente se decretó debidamente ajustado a derecho, la medida de prohibición de enajenar y gravar. No constituye vivienda principal el inmueble inicial, sobre le cual se originó el cambio de la medida cautelar; quedó debidamente demostrado que en el sitio se encuentra en la actualidad una construcción de edificio, el cual por si solo es inhabitable, por estar en construcción, mucho menos pensar que sea una vivienda Principal.
No ofrecen dar en pago el inmueble sustituido, no cancelar las obligaciones válidas que dieron origen al juicio y a la medida que se sustancia en el cuaderno de medidas, objeto de la apelación. Se demuestra mala fe en no querer honrar las deudas contraídas.
Por lo que nos preguntamos, ¿cual es la razón de desmejorar a la parte actora en sus derechos al sustituir un inmueble por otro?, más cuando no sabemos si el inmueble sustituido por un apartamento ubicado en la Urbanización la Hacienda, Edificio Chama, Cagua, Estado Aragua, está habitando, arrendado o en comotado o pisatario alguno; lo cual en caso de una eventual ejecución nos obligaría a iniciar un proceso de desalojo u otra acción pertinente, con todas las dificultades que las mismas suponen en la actualidad; amén de haber atravesado todo el juicio principal; con los costos y tiempos de desempeño, que ello significa. Del interior del apartamento sustituido, se desconocen sus condiciones de mantenimiento y conservación. Por razones obvias la inspección consignada por esta representación recurrente, solo deja constancia del estado de los lugares exteriores del apartamento sustituido.
A la vista mayor incertidumbre y minusvalía en nuestros derechos, imposible.
Asimismo, respetado Juez Superior; los bienes no se toman a capricho como lo alega la representación co-demandada, del inmueble sobre el cual originalmente se decretó la medida que nos ocupa; teníamos conocimiento de su existencia, por haber la parte ahora co-demandada suministrado su documentación, a nuestra institución financiera accionante; en el trámite crediticio del cual ahora no quieren honrar; en función a información que el cliente está obligado a suministrar a la institución, o el ente financiero investigar patrimonialmente, al momento de solicitar créditos los clientes, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 64 sobre los requisitos y procesos en el otorgamiento crediticio, del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
De igual forma, denunciamos la violación a los principios procesales debidamente establecidos en nuestra Carta Magna (Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y en nuestro Código de Procedimiento Civil (Artículo 15 y 17); por cuanto la deudora principal en este caso la sociedad mercantil SERVI-CLINERS, C.A; no se encuentra emplazada muy a pesar de haberse agotado la citación personal, y la misma no cuenta con representación judicial alguna lo que hace que se violente el derecho a la defensa, por cuanto no se encuentra en el debate procesal, muy a pesar de la autonomía de la medida.
Por todos los razonamientos anteriormente esgrimidos y debidamente sustentados, pedimos muy respetuosamente a esta alzada, se sirva declarar con lugar la apelación ejercida; con expresa condenatoria en costas a la co-demandada y demás pronunciamientos de ley…”

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:

En fecha 31 de mayo de 2016, el abogado Tomás Carlos Bachirich Nagy, actuando en su carácter de apoderados juncial de la parte demandada, compareció por ante este Tribunal y consignó escrito de observación a los informes, en los siguientes términos:
“… (omissis)
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
DE LA IMPUGANACIÓN DEL VALOR PROBATORIO DE LAS INSPECCIONES
Ciudadano Juez, se evidencia de autos que en fecha tres (3) de mayo de 2016, la parte demandante “Banco Exterior, Banco Universal C.A.” (en lo sucesivo “LA DEMANDANTE”), presentó los informes de su apelación acompañado de dos (2) anexos consistentes en dos (2) inspecciones extrajudiciales marcadas “A” y “B”.
Con respecto a estas inspecciones, es importante resaltar que nuestro ordenamiento jurídico ha permitido que se lleven a cabo inspecciones judiciales fuera del juicio, mejor conocidas como Inspecciones Extra Litem o Inspecciones Extrajudiciales.
En tal sentido, el artículo 1429 del Código Civil, establece:
(Omissis)
Del artículo previamente trascrito se desprende que para la procedencia de la inspección extrajudicial, es necesario que se llenen los siguientes requisitos concurrentes:
a) El sobrevenimiento de perjuicios por retardo y;
b) Que se trate de hacer constar los estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificar por el transcurso del tiempo.
Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección extrajudicial, que la misma es válida solo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de la misma en válida solo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, es decir, el solicitante debe de demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata. Esta condición de procedencia debe der (sic) alegada y probada ante el Juez, para que este, previo análisis de las circunstancias de hecho que llevan a la solicitud proceda o no acordar o no la inspección.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en la SALA DE CASACIÓN CIVIL, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, de fecha treinta (30) de noviembre de 2000, en el expediente Nº 00-071, estableció:
(Omissis)
De igual forma, dicho criterio fue reiterado en el Tribunal Supremo de Justicia, de la SALA DE CASACIÓN CIVIL, en la sentencia Nº 1.244, de fecha veinte (20) de octubre de 2.004, bajo la Ponencia del Magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO en la cual se dejó sentado que:
(omissis)
En este orden de ideas, se desprende de los escritos de solicitud de las inspecciones judiciales que corren insertos en autos, específicamente en el Folio 51, Renglón 29, del Expediente AP71-R-2016-000337:
“para fines que en derecho me interesa acreditar, en normbre de mi representado; solicito muy respetuosamente se sirva trasladar y constituir el tribunal a su cargo en el inmueble identificado…”
Y Folio 63, Reglón 29, del Expediente AP71-R-2016-000337:
(omissis)
Se evidencia en ambas solicitudes de Inspecciones Extrajudiciales que “LA DEMANDANTE”, NO demuestra ni prueba la urgencia o perjurio que por el retardo pudiera ocasionar su no evacuación inmediata, así como tampoco indica cuales son aquellos estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. En este estado de las cosas, esta defensa concluye que dicha inspección se encuentra viciada de validez por cuanto no se han llenado los extremos legales para que las mismas fueran acordadas y evacuadas por el Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, conforme a los parámetros establecidos normativa y jurisprudencialmente por nuestro máximo órgano judicial el Tribunal Supremo de Justicia; ya que esta prueba preconstituida sólo es posible evacuar para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificar en el transcurso del tiempo.
Por otra parte, se desprende claramente de los términos en los que fueron planteados dichas solicitudes de inspecciones extrajudiciales, en las cuales solicitan al Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; deje constancia de los siguientes particulares:
INSPECCIÓN marcada “A” Folio 50 al 61 del Expediente AP71-R-2016-000337:
“PRIMERO: determinar mediante la percepción de los sentidos si el inmueble en referencia, se encuentra habitado y el número de personas que lo habitan;
SEGUNDO: determinar mediante la percepción de los sentidos el estado de conservación y de mantenimiento en el que se encuentra el referido inmueble;
TERCERO: determinar mediante la percepción de los sentidos, si el inmueble cuenta con todos los servicios públicos; CUARTO: determinar mediante la percepción de los sentidos la ubicación y disposición de dicho inmueble a los fines de indicar su vialidad; QUINTO: tomar en consideración para dejar constancia de cualquier otro particular que se perfile relevante para el momento en el que se lleve a efecto la presente inspección”
INSPECCIÓN marcada “B”, Folio 62 al 77 del Expediente AP71-R-2016-000337:
“PRIMERO: determinar mediante la percepción de los sentidos, la descripción del inmueble que se encuentra en la anterior dirección referida (sector barracón, calle sucre con Negro Primero, Municipio Sucre, Cagua, Estado Aragua); SEGUNDO: determinar mediante la percepción de los sentidos si el referido inmueble se trata de viviendas familiares y de comercio;
TERCERO: determinar mediante la percepción de los sentidos, si el inmueble en referencia se encuentra en condiciones de ser habitado; CUARTO: determinar mediante la percepción de los sentidos, el estado en el cual se encuentran las instalaciones que conforman el inmueble en referencia; QUINTO: determinar mediante la percepción de los sentidos; el uso del referido inmueble; SEXTO: tomar en consideración para dejar constancia de cualquier otro particular que se perfile relevante para el momento en el que se lleve a efecto la presente inspección”
Si bien es cierto que en los particulares lo que se pide son hechos que están a la simple vista o percepción del funcionario, no es menos cierto que el Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; se excedió en su opinión sobre los particulares solicitados a evacuar, específicamente en los particulares:
(omissis)
CAPITULO III
DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES
Ciudadana Juez, luego de resumir los argumentos que sustentan la apelación de “LA DEMANDANTE”, procedo con fundamentos de hechos y de derecho a realizar las respectivas observaciones a cada uno de ellos, en los siguientes términos:
1. DEL TIEMPO PARA SUSTANCIAR Y DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE SUSTICUCIÓN DE LA MEDIDA:
Con respecto a los temerosos alegatos de la parte “LA DEMANDANTE” mediante los cuales pretende desacreditar las labores de valoración de las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron al Tribunal A-quo a acordar la sustitución de la medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre él construida, ubicada en el cruce de las Calles Sucre, cuyas medidas y linderos son: NORTE: en longitud de dieciocho metros (18 mts), con la casa y el terreno que son o fueron de Nicanor Guédez; SUR: en longitud de dieciocho metros (18 mts), con la calle sucre; NACIENTE: en una longitud de treinta y dos metros (32 mts), con la Calle Negro Primero; PONIENTE: en una longitud de treinta y dos metros (32 mts) con terrenos que son o fueron de José Guillermo Zerpa; al inmueble constituido por un apartamento con una superficie aproximada de ochenta y seis metros cuadrados con diecinueve decímetros cuadrados (86,19 mts), distinguido con la nomenclatura H-31, planta tercera, del Conjunto Residencial Chama, ubicado en la Urbanización Parque Residencial La Hacendita, jurisdicción del Municipio Sucre, Estado Aragua.
A esta representación le llama poderosamente la atención, el desconociendo por parte de “LA DEMANDANTE” del procedimiento para este tipo de solicitud, pues como fue explicado en nuestros informes, la oportunidad para hacer efectiva la objeción a la eficacia o suficiencia de la garantía sustituye de la medida preventiva es de tres (3) días conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:
(Omissis)
A mayor abundamiento, se evidencia que a pesar de no establecerlo taxativamente el Código de Procedimiento Civil, pero en aras de una justicia expedita, eficaz “LA DEMANDANTE”, disponía de un lapso para poder objetar su eficacia o suficiencia conforme lo establecido en el artículo 589 de la Ley adjetiva civil para impugnarla u oponerse a la misma, alegando al efecto lo que considerare conducente, lapso éste, que de conformidad con lo establecido en el artículo 10, ejusdem, es de tres (3) días hábiles.
Dicho lapso, trascurrió y no fue sino hasta el SEXTO DÍA de despacho siguiente a su solicitud que manifestó su objeción de la misma, por su parte el tribunal A-quo fiel cumplidor de los deberes que le otorga la Constitución como operador de justicia decidió sobre lo solicitado por “MI PREPRESENTADO” en el tiempo hábil correspondiente, siendo conservador al esperar al último día con la finalidad de garantizársele a “EL DEMANDANTE” el derecho al control y contradicción de las pruebas, el acceso a la justicia y el debido proceso.
II) DE LA SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA OFRECIDA:
Ciudadana juez, conjuntamente con la solicitud de sustitución del inmueble sobre el cual recaía la prohibición de enajenar y gravar, se acompañaron las siguientes documentales:
A) Informe de avaluó realizado por el ciudadano Gabriel Letina, miembro de instituciones como el Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria, Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, SOITAVE, UPAV, Superintendencia de Seguros, Colegio de Contadores Públicos del Estado Carabobo y Registro de la Propiedad Intelectual; quien en las resultas de su informe realizado para el mes de enero del presente año, valoraba el inmueble ofrecido en garantía en la cantidad de DOCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CIENCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 12.043.184,52);
B) Poder especial de la ciudadana NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ, mediante el cual manifiesta su voluntad de ofrecer el inmueble en el cual fue decretada la medida en fecha veintiséis (26) de febrero de 2016 en caución o garantía suficiente para el juicio que cursa en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el Número AP11-M-2014-000177;
C) Acta de matrimonio de los ciudadano RODOLFO RODRIGUEZ TORRES y NORIS ALBORNOZ DE RODRIGUEZ y
D) Certificación de gravamen expedida al diecinueve (19) de febrero de 2016.
Como se mencionó en el escrito de informes de “MI REPRESENTADO”, tales documentales analizadas de manera conjunta pudieron darla la convicción al Juez de la causa que el bien inmueble ofrecido en garantía de las resultas del juicio sitúa a “LA DEMANDANTE” en la misma posición preventiva que logró la medida acordada por el tribunal A-quo en fecha veintitrés (23) de abril de 2014.
Sin embargo, la parte demandante pretende desacreditar la buena fe de “MI REPRESENTADO” como avalista, intentando crear un falso hecho sobre el inmueble ofrecido en garantía, al pretender demostrar mediante una inspección extrajudicial que cabe reiterar mal solicitada y evacuada, considerando falsos alegatos de que en dicho inmueble pudieran exigir arrendatarios, comodatarios, ocupantes o usufructuarios; siendo esto un hecho que no se demuestra mediante una inspección extrajudicial, sino mediante la existencia de un contrato de arrendamiento.
Tales formas de actuar, solo confirman las afirmaciones planteadas en nuestro escrito de informes, mediante la cual la parte demandante intenta desnaturalizar la finalidad de una medida cautelar, que no es más que garantizar las resultas de un proceso y tal situación no puede supeditarse al capricho de la parte demandante sobre cuales bienes deben de ser aquellos sobre los cuales recae una medida, ya que basta con que una de las partes demandadas indique sobre cuales bienes considera debería recaer una posible medida, y es el Tribunal quien decidirá lo conducente.
En este orden de ideas, a los fines de demostrar que el Tribunal A-quo fue un fiel cumplidor del derecho a la defensa y el debido proceso, tenemos que los artículos 588 y 23 del Código de Procedimiento Civil establecen:
(omissis)
En este sentido, cuando la Ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. No existe duda alguna en lo que respecta a la interpretación de la norma, toda vez que es la misma Ley la que rige tal interpretación.
El legislador, a través del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, le señala claramente al Juez que de acordarse caución o garantía suficiente, deberá suspender, no el derecho de la parte a la cautela, sino la figura jurídica que en ese momento la desarrolla.
Ello significa, que el procedimiento cautelar no ha cesado por el hecho de que se haya acordado una fianza en sustitución del embargo, sino que está vigente a través de la herramienta procesal que el propio legislador le indica al Juez asumir.
El instituto de la cautela es de suma importancia, porque implica un elemento de sustitución, dando origen a que los inminentes efectos de la medida preventiva sean suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituya de manera eficaz. La medida cautelar sustitúyete está prevista en el artículo 589 del código de Procedimiento Civil, regularizando la posibilidad de suspender la medida preventiva decretada si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente.
Sumando a lo anteriormente expuesto, los citados artículos establecen la potestad del Juez de suspender las medidas cautelares decretadas, previa caución de la parte contra quien obre dicha medida, sin embargo, debe resaltarse que al ser potestativa esa facultad del tribunal, no está obligado a acordar la sustitución de las medidas cautelares expresamente conferidas por la Ley pueda vulnerar el derecho de la parte accionante.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 7 de fecha 1 de julio de 1988, bajo ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, expediente Nº 667-88, estableció lo siguiente:
(Omissis)
Por otra parte, el autor Rafael Ortiz Ortiz expone en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS ESTUDIO ANALÍTICO Y TEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”, en relación a la idoneidad de las medidas cautelares lo siguiente: “La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada” la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 640 de fecha 3 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. Nº 02-3105, respecto a la instrumental de la medida ha señalado:
(omissis)
El Juez A-quo fue cónsono en su decisión de fecha veintiséis (26) de febrero de 2016 con la jurisprudencia vigente en la materia, sus deberes como garante de la justicia y el derecho a la defensa establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código de Procedimiento Civil, pues con los elementos de convicción aportados por “MI REPRESENTADO”, es procedente la sustitución del bien inmueble sobre el cual recae la prohibición de enajenar y gravar, debido a que el bien inmueble ofrecido en garantía es SUFICIENTE para cubrir las resultas del juicio ante una eventual sentencia condenatoria, razón por la cual solicito del Tribunal considerar desechar tal defensa.
III) LA FALTA DE CITACIÓN DE SERVI-CLINERS C.A.
Ciudadana juez, alega la demandante que la falta de presencia o citación de la deudora principal SERVI-CLINERS C.A; genera una situación de desigualdad procesal e incertidumbre, situación que no es cierta, pues las medidas cautelares gozan de mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formulada por circunstancias que pueden modificarse, lo que exige una nueva apreciación del juez.
En este sentido, la Sala Constitucional en una decisión del primero (1º) de octubre de 2003, Nº 2643, reiteró la vigencia de la variabilidad de las providencias cautelares en estos términos:
“en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió se decreto, dada la característica de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las misma es aplicable la cláusula “rebus sic stantibus” (negrillas y subrayado nuestro).
En base al principio de variabilidad de las medidas cautelares, el hecho que la sociedad Mercantil Servi Cliners C.A., no se encuentre presente al momento de sustanciación de la presente apelación, no vulnera en nada su derecho a la defensa o el debido proceso; debido que cuando la misma se haga parte al presente juicio, podrá exponer los alegatos que considere pertinentes y el Juez A-quo en el ejercicio de los deberes y derechos que le atribuye la Constitución de la Republica BOLIVARIANA DE Venezuela y el Código de Procedimiento Civil Venezolano, podrá modificar su pronunciamiento.
En todo caso si la preocupación de “LA DEMANDANTE” es la persona jurídica de SERVI-CLINERS C.A., debió en su momento demandar solamente o en su defecto solicitar una medida cautelar en contra de los bienes de dicha empresa, y no de “MI REPRESENTADO”, quién si se encuentra a derecho en la presenta (sic) causa y ejerce plenamente todos sus derechos procesales correspondientes.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Solicito muy respetuosamente a ese juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declare:
1. SIN LUGAR la apelación temeraria e inoficiosa ejercida por los demandantes de autos;
2. la condenatoria en costas al Banco Exterior, C.A. Banco Universal…”.
MOTIVACIÓN
Antes de emitir pronunciamiento respecto a la apelación bajo análisis, es preciso señalar que a esta alzada se remitieron copias certificadas de un cuaderno de medidas, y al efecto, se observa que al tratarse de una apelación sobre un pronunciamiento de una medida cautelar, que es sustanciado en un cuaderno separado, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirán las copias certificadas de las actuaciones conducentes que indiquen las partes, y las que indique el Tribunal, salvo que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso debe remitirse el cuaderno original. En este sentido, se aprecia, que la medida cautelar decretada por el tribunal de la causa se debe estar tramitando en un cuaderno separado, por lo que toda apelación que recaiga sobre alguna decisión tomada en ese cuaderno, es independiente y autónoma; por lo debió ser remitido el cuaderno en original. No obstante, este Tribunal pasa a pronunciarse con las copias certificadas que conforman el presente cuaderno de apelación en los siguientes términos:
La presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de febrero de 2016, mediante la cual sustituyó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 23 de abril de 2014 y que recayó sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de la calle Sucre del Estado Aragua, por una nueva medida de igual naturaleza pero sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, ubicado en el Urbanización Parque Residencial La Haciendita, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua, acordando así la solicitud de la parte demandada.
Ahora bien, respecto a la referida sustitución, aduce la representación judicial de la parte actora apelante, que el Tribunal a-quo actuó de manera presurosa, valorando indebidamente las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte demandada, debido a que no ordenó la ampliación de las pruebas producidas al momento de efectuar la solicitud; esgrime además la parte actora, que se le está causando un perjuicio debido a que no se tiene certeza de las condiciones físicas y de ocupación en la que se encuentra el inmueble sustituido en la garantía; aduce que la presente incidencia cautelar se ha estado tramitando sin estar a derecho la deudora principal -sociedad mercantil Servi Cliners, C.A.-; mientras que la representación judicial de la parte demandada por su parte, sostiene que la oportunidad para que la parte actora objetara la caución de la sustitución de la medida ya había vencido, debido a que según lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para hacer efectiva la objeción a la eficacia o suficiencia de la garantía sustituyente de la medida preventiva es de tres días, por lo tanto, considera extemporánea por tardía la objeción ejercida por la parte actora.
En consideración a los términos en que se ha planteado la apelación; se pasa al análisis de las actas, y a tal efecto se aprecia:
Consta de los autos que en fecha 21 de abril de 2014, la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, interpuso demanda por cobro de bolívares contra la sociedad mercantil Servi Cliners, C.A. y el ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres en su carácter de avalista, solicitando en el libelo que se decretara medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le corresponden al codemandado, ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres. La decisión mediante la cual se decretó la referida medida, no consta en las actas; sin embargo se constata por hecho notorio judicial, que en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia se encuentra publicada la decisión de fecha 23 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble:
“…En consecuencia se DECRETA medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, la cual recae sobre el siguiente bien inmueble: constituido por una parcela de terreno y la casa en ella construida, ubicada en el cruce de las calles Sucre, del Estado Aragua, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una longitud de Diez ocho (18) metros, con casa Terreno, que son o fueron de Nicanor Guedez; SUR: en una longitud de diez y ocho (18) metros, con calle sucre: NACIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con calle negro primero; y por el PONIENTE; en una longitud de treinta y dos (32) metros, con terreno que son o fueron de José Guillermo Zerpa…”.

Consta también en las actas bajo análisis, que en fecha 23 de febrero de 2016, la representación judicial de la demandada consignó escrito solicitando la sustitución del inmueble sobre el cual pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el a-quo en fecha 23 de abril de 2014, esgrimiendo que dicho inmueble constituye el asiento del hogar y la vivienda familiar del ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres; señalando además que es propietario junto a su cónyuge, la ciudadana Noris Albornoz de Rodríguez, de un inmueble de las características siguientes: Apartamento identificado con la nomenclatura H-31, Tercera Planta del Conjunto Residencial Chama, Ubicado en la Urbanización Parque Residencial la Haciendita, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Aragua. El apartamento tiene un área de ochenta y seis metros cuadrados con diecinueve decímetros (86,19 m2), y se encuentra alinderado así: NORTE: Fachada posterior del Modulo H; SUR: Área de estacionamiento Nº 2, ESTE: Hall de distribución que separa a los dos apartamento del modulo H, a nivel de la respectiva planta; y OESTE: pared medianera que divide los módulos G y H. POR ARRIBA: losa de techo de la edificación. POR DEBAJO: losa entre piso que separa a este apartamento del H21; por lo que solicitó que se sustituya la medida que recae sobre el bien constituido por un terreno y la casa en el construido, por el apartamento propiedad del matrimonio Rodríguez-Albornoz.
Ante la referida solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandada en fecha 23/02/2016, el Tribunal de la causa dictó decisión en fecha 26 de febrero de 2016, decretando la suspensión de la medida dictada en fecha 23/04/2014, afirmando que sobre dicho inmueble se constituye el asiento de la vivienda familiar del demandado, por lo que declaró procedente la petición formulada por la representación judicial de la parte demandada.
Habiendo sido delimitado el recurso de apelación bajo análisis, se pasa a emitir pronunciamiento, y a tal efecto se observa, que en efecto, una de las características distintivas de la materia cautelar es su variabilidad o mutabilidad, que conduce a que las decisiones de tal naturaleza no puedan adquirir fuerza de cosa juzgada material; siendo en definitiva la mutabilidad es una característica inherente al sistema cautelar en razón de lo cual, las medidas cautelares pueden ser objeto de sustitución.
Cabe en este punto citar jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2643, de fecha 01 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual se estableció: “(...) en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió su decreto, dada la característica de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula “rebus sic stantibus”.
Con relación al traslado de bienes sobre los que ha recaído la medida de embargo, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al artículo 597 del Código de Procediendo Civil, apunta lo siguiente:
“Así como el ejecutante puede pedir que se traslade el embargo de uno de los bienes a otros, aún cuando haya sido ejecutada la medida (Art. 548), así también, y con fundamento en este artículo, puede el sujeto contra quien obra la medida solicitar lo mismo; porque aún cuando la norma se refiere implícitamente al acto de ejecución de las medidas, no señala momento preclusivo alguno, y el hecho de que se haya practicado no puede privar sobre el fin exclusivamente preventivo que tiene la medida, ajeno a cualquier coerción o dispendio innecesario. Si el artículo 589 autoriza al ejecutado para sustituir la cosa embargada por otra parte dada en prenda, igual posibilidad debe de tenerla para sustituirla por otro bien, dado embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la ratio legis del presente artículo 597, evitando que la medida pueda actuar como un medio de coacción en perjuicio de la igualdad de las partes. Difícilmente puede verse un límite preclusivo al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediación judicial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el embargante, por el solo hecho de hacerse la sustitución con posterioridad a la traba del embargo. Reafirma esta tesis el artículo 1.850 del Código Civil in fine cuando expresa que el deudor prendario si lo prefiere, puede solicitar la restitución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace. Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales nace una prenda judicial a favor del acreedor prevenido”.

En el caso bajo análisis, la parte demandada solicitó la sustitución de la prohibición de enajenar y gravar por otra cautela de la misma especie para que esta recayera sobre otro inmueble de su propiedad, solicitud que envuelve evidentemente el traslado de una medida de un bien a otro, en este caso, de la prohibición de enajenar y gravar decretada.
Con la sustitución del inmueble sobre el que recayó la cautelar, se produce el decreto de una nueva medida preventiva, y además el levantamiento de la cautelar primigenia.
Respecto a la sustitución de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un nuevo inmueble distinto a aquel sobre el que recayó inicialmente, no existe disposición expresa; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha establecido que cuando exista una laguna jurídica, es necesario recurrir a la analogía y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar; por lo que es el mecanismo de sustitución contemplado en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil el procedimiento aplicable en este caso, siendo el único aparte del artículo 589, el que habilita al demandante para objetar la eficacia o suficiencia de la garantía.
Con relación a la aplicación analógica del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en aquellos casos en que se requiere de un procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 20 de febrero de 2002, expediente Nro.00-1267, caso TULIO ÁLVAREZ contra el ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 1.099 del CÓDIGO DE COMERCIO y del ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, dejó establecido:
“…Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurídica es necesario recurrir a los medios previstos en el Código Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analogía y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difícil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mención a ella: el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido código. Así se declara….”

También resulta pertinente señalar, que con relación a la sustitución de una medida, es esta -en principio- una potestad del demandante o ejecutante según lo prevé el artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, en relación al embargo, norma que resulta procedente y que debe aplicarse analógicamente a la prohibición de enajenar y gravar.
Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta…”.

Con relación al lapso con el que cuenta el demandante para realizar la objeción establecida en la norma supra citada, nada se ha establecido mediante norma expresa.
Sin embargo, respecto al lapso de objeción ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.2049 de fecha 27 de noviembre de 2005 (publicada en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27/11/2006) con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente No. 06-0978, caso CORPORACIÓN E INVERSIONES TM C.A., lo siguiente:
“…Observa esta Sala que es específicamente para el supuesto de la objeción de la fianza que ofrece la parte para la suspensión de la medida que se decrete en su contra, que fue establecida la apertura de una articulación probatoria. Y que, por aplicación analógica, de acuerdo con lo que se asentó en la sentencia que emitió esta Sala Constitucional el 20 de febrero de 2002 (caso: Tulio Álvarez), esta articulación probatoria también debe abrirse en aquellos procesos en los cuales se ordena una medida cautelar con base en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando no están llenos los supuestos que exige el artículo 585 del Código eiusdem para su decreto.
Obviamente, ello implica que la parte a favor de quien se ofrece la fianza dispone de un lapso para que la objete, lapso que, de acuerdo con el artículo 10 del texto adjetivo, será de tres días de despacho…” (Resaltado de este tribunal de alzada)

Conforme con el citado criterio, el lapso para que la parte actora objete será de tres días de despacho de conformidad con el artículo 10 del texto adjetivo.
En el caso bajo análisis, se aprecia, que ante la solicitud de sustitución que hizo la demandada, el tribunal de la causa, al tercer día de despacho siguiente, se pronunció acordando la misma. La actora en esta alzada aduce que el Tribunal a-quo actuó de manera presurosa, valorando indebidamente las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte demandada, debido a que no ordenó la ampliación de las pruebas producidas al momento de efectuar la solicitud; esgrime además la parte actora, que se le está causando un perjuicio debido a que no se tiene certeza de las condiciones físicas y de ocupación en la que se encuentra el inmueble sustituido en la garantía; aduce que la presente incidencia cautelar se ha estado tramitando sin estar a derecho la deudora principal -sociedad mercantil Servi Cliners, C.A.-.
Ahora bien, visto que en fecha 23 de febrero de 2016, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito solicitando al tribunal a quo la sustitución del inmueble sobre el cual pesaba una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 23/04/2014, y que en fecha 26 de febrero de 2016 -transcurridos dos días posteriores a la solicitud- el Tribunal de la causa declaró procedente la sustitución, es necesario señalar que a los fines de garantizar el derecho a la defensa e igualdad de las partes, ante la sustitución del inmueble solicitada y el efecto de esa solicitud para la parte actora quien señaló al inicio del proceso el bien en el que recaería la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 23 de abril de 2014; correspondía al tribunal de la causa, en aplicación de la doctrina citada supra, que dispone que la parte a favor de quien se ofrece la nueva garantía dispone de un lapso para objetar, de tres días de despacho; dejar transcurrir íntegramente los tres días de despacho siguientes, a los fines de que la parte actora – de considerarlo pertinente– realizara las objeciones correspondientes a los fines de tramitar la objeción conforme lo previsto en la parte in fine del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo anterior, al haberse pronunciado el tribunal de la causa acordando la sustitución solicitada, dentro del lapso que tenía la actora para objetar, evidentemente se vio menoscabado el derecho de defensa y el principio de igualdad.
En el caso bajo análisis, considera esta juzgadora que a los fines de que las partes hagan uso de sus derechos y de los mecanismos de defensa sin ninguna limitación, debe garantizarse a la parte actora, el lapso de tres días de despacho siguientes a la solicitud de la parte demandada para las objeciones; en consideración a lo cual, se hace necesario reponer la causa conforme el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil al estado en que una vez solicitada la sustitución; la parte actora pueda dentro de los tres días de despacho siguientes, manifestar sus objeciones para que se proceda a abrir la articulación probatoria de cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta, previstos en la parte in fine del artículo 589 ejusdem.
En consecuencia, es forzoso para esta juzgadora reponer la causa al estado en que una vez solicitada la sustitución, la parte actora pueda dentro de los tres días de despacho siguientes, manifestar sus objeciones para que se proceda a abrir la articulación probatoria de cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta, previstos en la parte in fine del artículo 589 ejusdem; dada la repositoria decretada no hay condenatoria en costas. Así se establece.

DISPOSITIVA
Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE REPONE LA CAUSA, conforme el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil al estado en que una vez solicitada la sustitución, la parte actora pueda dentro de los tres días de despacho siguientes, manifestar sus objeciones para que se proceda a abrir la articulación probatoria de cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta, previstos en la parte in fine del artículo 589 ejusdem; en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., contra la sociedad mercantil Servi Cliners, C.A., y el ciudadano Rodolfo Rodríguez Torres en su condición de avalista.
SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la reposición decretada.
Por cuanto la decisión es emitida dentro del lapso procesal correspondiente, no es necesaria la notificación de las partes.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 06 días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
En esta misma fecha 06 de julio de 2016, siendo las 1:25 P.M., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

EXP. No. AP71-R-2016-000337
RDSG/GS/ASAC