TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: NEIKOLD JOSE GONZALEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.851.762.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo en materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy,
PARTE QUERELLADA: POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: 2872-16
I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de julio de 2016, se recibió de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano NEIKOLD JOSE GONZALEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.851.762, representado por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo en materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA

II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó, que en fecha 09 de noviembre de 2015 recibió notificación mediante comunicación sin número, de esa misma fecha, suscrita por el oficial Jefe Rubén Dario Guerra, Coordinador de la oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se le informó que en esa misma fecha inició la averiguación disciplinaria la cual se le asignó el número de expediente 0077-OCAP-PMI-2015, por la presunta evasión de detenidos en el área del calabozo del organismo querellado. Seguidamente le fueron formulado los cargos en fecha 19 de noviembre del mismo año, dicha formulación de cargos fue oportunamente contestada en tiempo hábil.
Narró, que en fecha 17 de febrero de 2016, el querellante se le notificó, mediante oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, suscrita por el ciudadano Supervisor Jefe Ramón Orlando Aponte Farías, actuando en su carácter de Director General del órgano querellado, de la decisión del consejo Disciplinario en cual acuerda destituirlo
Alegó, que interpuso recurso de reconsideración por ante el despacho del Director General de la Policía Municipal de Independencia, así como recurso Jerárquico por ante el despacho del Alcalde del Municipio Independencia y siendo q transcurrió el lapso establecido por la Ley, sin ningún tipo de pronunciamiento, en ambos recursos operó el silencio administrativo.
Arguyó, que en fecha 10 de febrero de 2016, nació la hija del querellante, evidenciándose que se encontraba amparado por el fuero paternal, gozando así de inamovilidad laboral.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la solicitud de nulidad del acto administrativo de contenido en el oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Supervisor Jefe Ramón Orlando Aponte Farías, actuando en su carácter de Director General del órgano querellado. Asimismo, solicita la efectiva reincorporación al cargo y la respectiva cancelación de los salarios caídos y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, mediante el cual fue destituido del cargo que ejercía en la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.

En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NEIKOLD JOSE GONZALEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.851.762, asistido por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo en materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir que conste en autos su citación.-
Por otra parte, se ordena notificar al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA y al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIOR, JUSTICIA Y PAZ, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar. De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales ( legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte de la Policía Municipal de Independencia, mi representado se encontraba y aún se encuentra bajo el fuero paternal y por lo tanto, amparado bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico.”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “ (…) es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservar in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.”.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, Certificado de nacimiento Nº de historia clínica 284517 de fecha 11 de febrero de 2016, en la cual se deja constancia que su hija, nació el 10 de febrero de 2016, donde se evidencia que para la fecha en la que fue destituido de su cargo, tenía doce (12) días de nacida, así como también corre inserto desde los folios trece (13) al quince (15), copia del oficio de notificación contentivo del Acto Administrativo de fecha 29 de enero de 2016, mediante el cual acordó la destitución del querellante.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente al hoy querellante, no le fue respetado la inmovilidad que posee por fuero paternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la suspensión de los efectos del acto impugnado la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando manteniendo la remuneración del referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano NEIKOLD JOSE GONZALEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.851.762, asistido por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.236 en su carácter de Defensor Público Segundo en materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- - SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de contenido en el oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Supervisor Jefe Ramón Orlando Aponte Farías, actuando en su carácter de Director General de la Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, e igualmente se ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, en virtud que se declaro procedente la solicitud de amparo cautelar.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ

EL SECRETARIO ACC,

RUMER GARCÍA PRATO
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. 091-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO ACC,

RUMER GARCÍA PRATO
Exp. Nº 2872-16/GSP/RG/jv.-