TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2910
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1460

Valencia, 21 de julio de 2016
206º y 157º

PARTE RECURRENTE: GOLD PLAN, C.A.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR PARTE DEL RECURRENTE: Los ciudadanos LEANDRA UZCATEGUI SIMANCAS y JHOANY YEOSHEN MARTINEZ, V- 17.662.148 y V-13.943.556, quienes se hacen asistir del Abogado ALFREDO RAMON MENDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.660.
PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR PARTE DE LA RECURRIDA: Abogada MARITZA LOPEZ VALERIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.410.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
I
ANTECEDENTES
El 23 de diciembre de 2010 los ciudadanos Leandra Uzcategui Simancas y Jhoanny Yeoshenn Martinez, titulares de las cédulas de identidad números V.- 17.662.148 y V.- 13.943.556, en su carácter de apoderados legales de la sociedad de comercio GOLD PLAN, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 71, Tomo 54-A, en fecha 09 de julio de 2007 e inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) número J.- 29445887-4, con domicilio en la avenida Bolívar Norte, Centro Comercial El Camoruco, nivel C-2, urbanización Camoruco, Valencia estado Carabobo, debidamente asistidos por el abogado Alfredo Ramon Mendez, titular de la cédula de identidad número V.- 8.796.842 e inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado Nº 96.660, interpusieron recurso jerárquico subsidiariamente el recurso contencioso tributario ante la Taquilla Única de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra el acto administrativo contenido en el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual determinó lo siguiente: calificaba como Sujeto Pasivo Especial al contribuyente, de conformidad con lo previsto en la Providencia “Sobre Sujetos Pasivos Especiales” Nº 0685, de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.622, de fecha 08 de febrero de 2007, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asimismo, que debía cumplir con sus obligaciones tributarias, única y exclusivamente en la Oficina de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central. De igual modo que fue designado como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado según lo dispuesto en la Providencia Administrativa Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005. Igualmente, se le informó que las obligaciones las debe cumplir por ante la División, según corresponda de acuerdo al último dígito del número de Registro Único de Información Fiscal (R.I.F), tal como lo señala el artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº 0308 de fecha 26 de diciembre de 2008. Concluyendo que esta al conocimiento que todas las solicitudes de modificaciones, así como cualquier notificación, tales como: cambio de R.I.F, cambio de ejercicio fiscal, cambio de domicilio, modificación estatuaria, cambio de la actividad principal, entre otros, tienen que ser comunicadas única y exclusivamente ante la División de Contribuyentes Especiales, dando así cumplimiento a sus obligaciones tributarias.
El 25 de enero de 2012 la Gerencia de Recursos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), emitió resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 en el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 28 de mayo de 2012 se recibió mediante oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/2012/39 de fecha 21 del mismo mes y año, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el recurso interpuesto por el recurrente con su respectivo expediente administrativo.
El 21 de junio de 2012 se le dio entrada a dicho recurso y se le fue asignado al expediente el Nº 2910. Se ordenaron las notificaciones correspondientes de acuerdo a la ley.
El 16 de septiembre de 2014 el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación de la entrada positiva correspondiente al contribuyente.
El 12 de enero de 2015 se dictó auto en el cual el Juez Provisorio Pablo Jose Solórzano Araujo se abocó al conocimiento de la causa, dejando expresa constancia que transcurridos los lapsos establecidos en los artículos 86 y 90 para el allanamiento y la recusación se reanudaría la causa.
El 15 de mayo de 2015 se dio por recibido a la última de las notificaciones libradas en la entrada correspondiendo a la Contraloría y Procuraduría General de la República.
Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, en horas de despacho el día 17 de junio de 2015 se admitió el recurso y se ordenó la notificación a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable en razón de tiempo, lo cual una vez que conste en autos la boleta de notificación ya mencionada, comenzara a computarse los ocho (08) días de despacho de la prerrogativa procesal mencionada en el artículo anterior, una vez vencido dicho lapso, a partir del primer (1er) día de despacho siguiente comenzara a transcurrir y quedara el juicio abierto a prueba de conformidad con lo establecido con los artículos 274 y 275 del Código Orgánico Tributario, siendo así, dicha notificación consta en autos desde el 16 de noviembre de 2015.
En fecha 13 de enero de 2016 se agregaron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la Administración Tributaria. Dejando constancia de igual forma que la apoderada ya mencionada en autos consignó copia del expediente administrativo, ordenando la apertura de la pieza administrativa.
En fecha 26 de enero de 2016, se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la Administración Tributaria.
El 03 de marzo de 2016 se dictó auto en el cual el Juez Suplente Ramón Carlos Javier Gamez Román se abocó al conocimiento de la causa, dejando expresa constancia que transcurridos los lapsos establecidos en los artículos 86 y 90 para el allanamiento y la recusación se reanudaría la causa.
En fecha 09 de marzo de 2016 se dejó constancia que los lapsos para el allanamiento y la recusación se reanudaría la causa, transcurrieron y las partes no hicieron uso de tales recursos, abocándose nuevamente el Juez Pablo Jose Solórzano Araujo, sin dejar transcurrir los lapsos ya mencionados en virtud que las partes tuvieron su oportunidad legal para ejercer dichos recursos. Asimismo, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio; y se inició el término de 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 12 de abril de 2016 venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado en la misma fecha por apodera judicial de la Administración Tributaria ya identificada en autos. A partir del día de despacho siguiente, se dio inicio al lapso para las observaciones.
En fecha 16 de mayo de 2016 se dejó constancia de que el 10 de junio del mismo año venció el lapso para la presentación de las observaciones en la causa destacando que las partes no hicieron uso de su derecho, iniciando el lapso para dictar sentencia.
El 11 de julio de 2016 se difiere el pronunciamiento de la sentencia definitiva por un lapso de treinta (30) días continuos.
-II-
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El contribuyente, en su escrito recursivo, luego de realizar una breve reseña del objeto de pretensión y de los hechos del administrativo impugnado; arguye lo siguiente como punto previo:
“En fecha 17 de Diciembre de 2.010, un empleado de la empresa GOLD PLAN, C.A., recibió el acto administrativo impugnado, con la circunstancia que tal trabajador no representa legalmente a la empresa frente a terceros, por lo que la entrega efectuada, no debe ser considerada como notificación personal prevista en el numeral 1 del artículo 162 del Código Orgánica Tributario, toda vez, que la misma fue entregada a una persona que no ostenta la capacidad de comprometer los intereses patrimoniales de la empresa, de acuerdo al contenido de los Estatutos Sociales de la compañía.
Por otro lado, es importante destacar, que el acto administrativo recurrido, como se expuso, fue entregado en la sede de la compañía el 17 de diciembre de 2010, sin embargo, se desprende del texto del mismo, que nuestra representada a partir de 15 de diciembre de 2010, adquiere la cualidad de Sujeto Pasivo Especial, por lo que es evidente que se está aplicando los efectos del acto administrativo de manera retroactiva, por lo que tal aplicación vulnera a todas luces el Principio Constitucional de Irretroactividad consagrado en nuestra carta magna, aunado a ello, en el supuesto absolutamente negado que se considere como válida la notificación efectuada, la misma surtirá efectos al quinto día hábil de haber sido verificada, de manera que, la calificación como contribuyente Especial, se aplicaría a partir de la fecha contenida en el acto, lo que evidencia que el mismo se encuentra viciado en su contenido.” (Negrillas del Recurrente) (Folio 07 y 08)
Alegando el recurrente que en virtud de que al momento de efectuar la notificación del acto de esa manera, dicha notificación se encuentra viciada en cuanto a su contenido, por lo cual consideró oportuno traer a colación para reforzar la supuesta evidente la nulidad del acto, citas parciales de opiniones doctrinarias, específicamente del autor Sergio de la Garza, de su libro Derecho Financiero Mexicano, editorial Porrúa S.A, México, 1997, en el cual hace referencia a la notificación de los actos administrativos; así como del artículo 161 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable en razón de tiempo, en donde prevé la notificación como un requisito indispensable para que los actos emanados de la Administración Tributaria produzcan efectos particulares .
Asimismo, expresa el recurrente que, dado que la actuación de la administración incumple con lo establecido en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, por entregar la notificación del acto administrativo a la ciudadana Aura Sánchez, quien no representa a la sociedad mercantil frente a terceros, se vulneró lo establecido en el artículo 167 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente manifestó “…es indudable que al adolecer el acto administrativo particular del vicio de una notificación defectuosa e indebida genera que tal acto se irrito, si bien pudo haber nacido envuelto en un manto de legalidad el vicio de la notificación indebida genera la inexistencia del mismo por cuanto no produce o surte los efectos jurídicos debido y su contenido se encuentra a todas luces nulo de nulidad absoluta.
Para mayor abundamiento, como se expuesto ut supra el acto administrativo impugnado fue entregado en fecha 15 de diciembre de 2.010, sin embargo, el funcionario “Notificante” en evidente violación a los artículo 133 y 161 del Código Orgánico tributario en concordancia con el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurre en un vicio insubsanable al notificar dicho acto a una persona, que en ningún momento funge como representante legal de la empresa con facultades para comprometer su responsabilidad, tal y como se evidencia del acta constitutiva y estatutos sociales de la constitución de la compañía, la cual se acompaña al presente escrito, por lo tanto, la notificación efectuada en su persona no constituye una acción legitima capaz de considerarse que nuestra representada efectivamente fue notificada, lo que origina que si bien el acto impugnado pudiese ser valido, carece de eficacia por errónea notificación, lo que conlleva necesariamente a constituir que el mismo, sea un acto irrito e ineficaz sin capacidad de surtir efectos jurídicos en la esfera del derecho (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. SPA-1680 de fecha 29 de octubre de 2003) (SIC) (Folio 09 y 10).
Con el fondo de la controversia, el recurrente indica que el acto impugnado que lo califica como Sujeto Pasivo Especial, infringe su capacidad contributiva, ya que le otorgaría obligaciones y deberes, también afirma que dicha clasificación se le agina sin tomar en cuenta los ingresos que debe obtenerse para encuadrar como contribuyente especial, fundamentando la Administración Tributaria su decisión en la Providencia Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, donde sostiene que se le otorga la condición de Agente de Retención o responsable del pago de Impuesto al Valor Agregado a los sujetos pasivos escogidos por la Administración Tributaria como Contribuyentes Especiales, considerando los parámetros cuantitativos de ingreso anuales de los recurrentes, que tienen que retener a sus proveedores de bienes y servicios un 75% o 100% del aporte impositivo facturado por aquellos contribuyentes a quien les correspondan, todo de acuerdo en atención a lo estipulado en la mencionada Providencia.
Continuó: “El citado mecanismo de recaudación constituye per se una detracción anticipada del impuesto en comento tomando como fundamento una determinación presunta que se genera por los débitos fiscales que nacen en las operaciones de ventas de bienes y prestaciones de servicios de contribuyente en su condición de proveedores de Contribuyentes Especiales, lo que indudablemente conlleva una enorme carga tributaria para estos últimos de carácter obligatorio por parte de la Administración Tributaria. Para el Contribuyente Especial se establece la obligación formal de fungir como Agente de Retención del Supra mencionado impuesto, tal como lo establece el acto administrativo impugnado, quien deberá enterar el importe retenido en los plazos y formas establecidos en la citada providencia, lo que constituye un mecanismo de recaudación anticipada que debe hacerse al proveedor o prestador de servicio en su condición de contribuyente ordinario. La retención debe efectuarla el Contribuyente Especial para el momento de abono o pago de impuesto de las facturas u otros documentos equivalentes que se emitan para el momento de la transacción comercial. Cabe mencionar que el enteramiento de los impuestos retenidos debe efectuarse en un lapso aproximadamente de 15 días, contados a partir de la erogación impositiva, lo que conlleva a establecerle obligaciones Tributarias a estos sujetos pasivos distintas a las contenidas en la ley que regula la materia.” (Folio 12 y 13)
De igual modo señaló que: “…la constitución de Venezuela así como en el Código Orgánico Tributario (articulo 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario), solo a la ley formal le corresponde crear y constituir los elementos esenciales del tributo, entiéndanse, base imponible, hecho imponible, alícuota, ejercicio fiscal etc., es lo que se ha denominado en la doctrina el Principio de Legalidad Tributaria, estando prohibido tal reserva a actos de carácter sub legal; en el caso sub judice el acto administrativo impugnado vulnera el citado principio, en virtud de que su contenido programático pretende modificar estos elementos esenciales de carácter impositivo, al establecer mecanismos distintos de determinación de la carga tributaria así como la disminución o modificación del ejercicio fiscal de los citados contribuyentes.
El acto Administrativo sub judice, es evidente que viola el Principio de la Legalidad, establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, así como del articulo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto uno de los elementos de la obligación tributaria que esta sometida a reserva legal es la determinación de la base imponible, que constituye la media o magnitud económica a través de la cual se cuantifica el hecho generador, y para ello es necesario que el legislador erija un mecanismo de determinación del impuesto, el cual, al ser consustancial con la cuantificación de la base de calculo también debe entenderse como comprendido dentro del área reservada a la exclusiva acción del legislador.” (SIC) (Folio 13 y 14)
Además “…presumiendo que nuestra representada solo genera créditos fiscales derivados de costos y gastos en un veinticinco por ciento (25%) de sus operaciones de ventas gravables en caso contrario, es decir, que el monto de los créditos fiscales sea superior, se estaría violentando la capacidad contributiva del contribuyente al generarse impuestos indebidos carentes de proporcionalidad y progresiva elementos esenciales de los impuestos indirectos. De ese modo, queda desnaturalizado, el mecanismo de determinación establecido en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, constituido por la sustracción de los créditos de los débitos fiscales generados durante el transcurso de Un (1) mes calendario, a través de la citada Providencia dictada por el Superintendente Nacional Tributario, acto que indiscutiblemente posee un carácter sub-legal, con lo cual se ve invadido el campo de la reserva legal o PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD en materia tributaria y se violan de manera clara los artículo 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario, al introducirse a través de un instrumento distinto a la Ley, modificaciones que inciden en la base imponible, del impuesto y en sus elementos esenciales.
Igualmente incurre la citada providencia y consecuencialmente el acto administrativo recurrido, en flagrante violación a la Constitución Nacional, al Código Orgánico Tributario, y la Ley de IVA, al acreditarse la Administración Tributaria la facultad de designar específicamente los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria, en su articulo 11 al considerar como responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de retención a los compradores o adquiriente de determinados bienes muebles y los receptores de ciertos servicios, limitando en dichos términos tal designación. (…Omissis…)
Con ello, se están estableciendo sujetos pasivos de la obligación tributaria sin fundamento legal alguno y se esta vulnerando el principio de legalidad, antes mencionado, pues, el Gerente Regional de Tributos Internos, violó los limites establecidos para designar a nuestra representada como agentes de retención en materia de Impuesto al Valor Agregado, por otra parte, conviene mencionar que mal puede un acto administrativo de rango sub legal modificar o cambiar el valor agregado, toda vez que aquel introduce cambios o modificaciones que inciden sobre los elementos de la obligación tributaria…” (SIC) (Folio 14 y 15)
Al mismo tiempo señala que el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de capacidad contributiva, también trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2000, caso: Heberto Contreras Cuenca, la cual reconoció el referido principio previsto en nuestro Texto Fundamental.
En ese sentido denunció que “…considera mi representada que la providencia citada y los efectos del acto recurrido, establecen la determinación presuntiva del valor añadido en un 75% ya que presume que los proveedores de bienes y servicios causan un impuesto al Valor Agregado de un 75% o 100% de sus débitos fiscales lo cual financieramente significa que en el caso del contribuyente ordinario afectados por la cita providencia, como mi representada se generan utilidades operativas aproximadas de un 75% que, en definitiva constituye Su valor agregado a inicio que no solamente lo perjudica sino que ve perjudicado su flujo de caja al general impuestos pagados en exceso en la medida que es susceptible de retención en la fuente del Impuesto al Valor Agregado que ha debido general pero no esta en capacidad de ello pues se le impide a nuestra representada el imputar sustraer los créditos fiscales de débitos realmente percibidos y se le obliga a general impuestos pagados en exceso, cuya recuperación obedece a mecanismo distintos a la propia metodología o determinación del impuesto citado y a su vez dicha determinación presuntiva prevista en la providencia de un 75% sobre los débitos fiscales es ilegal por no ser permita por el Código Orgánico Tributario ni por la ley que regula el Impuesto al Valor Agregado ya que la facultad del legislador ya comentada, faculta a la Administración Tributaria a designar a los responsables del pago Impuesto en calidad de Agentes de Retención lo que constituye una clara limitación de la potestad y no permite que ella se exceda a otros elementos de la obligación tributaria o de la relación jurídica tributaria, como consecuencia lo precedentemente expuesto, arguye mi representada, vicios inconstitucionalidad y legalidad que imposibilita la aplicación de la providencia por intentar modificar y desvirtuar la naturaleza del crédito fiscal como elemento técnico de la determinación del tributo a los efectos de concretar o materializar su traslación y la ilegalidad en que ella incurre al violentar los artículo 3 y 27 del Código Orgánico Tributario y 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado e igualmente viola el Principio de Capacidad Contributiva contemplada en el articulo 317 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad previsto en el articulo 115 ejusdem…” (SIC) (Folio 18 y 19)
-III-
ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La abogada de la República anteriormente identificada en autos, consignó escrito informes donde realiza una trascripción integra del contenido de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2001-0044 de fecha 25 de enero de 2012, ratificando en su totalidad los argumentos sostenidos por la Administración Tributaria al momento de emanar el referido acto administrativo, de ahí que dicho informe no amerite un análisis más detallado, sin embargo con el fin de cumplir con lo establecido en el numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil pasa este Tribunal a señalar los alegatos más relevantes de la representación de la recurrida así:
Con referencia a la notificación realizada por la Administración Tributaria a una empleada de la empresa, la cual no representa legalmente al contribuyente frente a terceros, por ende no debe tomarse dicha notificación como una notificación personal alegada por el Recurrente; la apodera judicial de la Administración Tributaria trae a colación la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de enero de 1991, publicada en revista de Derecho Público Nº 48, página 129, el cual estableció la finalidad de la notificación; asimismo menciona los artículo 164, 167 del Código Orgánico Tributario 2001 como los artículos 171 y 172 del Código vigente.
De igual manera cito parcialmente la sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo Justicia de fecha 16 enero de 2008, en donde se pronunció con referencia a las notificaciones defectuosas las cuales quedarán convalidadas si se logra el principio del logro del fin de la notificación. También cito parcialmente la opinión doctrinaria del Dr. Henrique Meierel cual hace referencia al momento que la notificación produzca efectos.
Continuó alegando “En el presente caso se observa, del análisis practicado al expediente administrativo, que el oficio Nº SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15/12/2010, donde se califica de sujeto pasivo especial a la contribuyente: GOLD PLAN, C.A. fue notificado el 17/12/2010, a la ciudadana Aura Sánchez, titular de la cedula de identidad Nº 17.250.377, de lo cual se concluye que la notificación cumplió su finalidad, como es poner al sujeto pasivo en conocimiento de las actuaciones, pudiendo ejercer el derecho a la defensa, lo cual se poner en evidencia al observar que la recurrente interpuso Recurso Jerárquico contra el Oficio de la presente impugnación.
De manera que, el vicio en la notificación del Oficio Nº SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403, no creo indefensión a la contribuyente, por cuanto el mismo, quedo automáticamente subsanado con la interposición del presente Recurso…” (SIC) (Folio 43)-
Con el argumento del contribuyente de la supuesta violación a la reserva legal y al principio de legalidad tributaria, indicó la jurisprudencia y la doctrina patria señalaron que la Providencia Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2015, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 en fecha 28 de febrero de 2005, tiene un carácter normativo por crear un conjunto de disposiciones dirigidas a un número indeterminado de personas o un grupo determinado o determinable de sujetos, por lo cual una vez que es publicada en Gaceta Oficial, esta forma parte del ordenamiento jurídico, concretamente en el ámbito impositivo. Aunado señala que la ya mencionada Providencia es un acto administrativo general de efectos generales, en virtud de las normas que comprende, asimismo con ocasión a los receptores que alcanza y al ser dictada por un Órgano desconcentrado como lo es el Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conocerá de aquellas controversias que se originen contra la referida Providencia por inconstitucionalidad e ilegalidad tal como lo prevé el artículo 26 numeral 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto a la violación del principio de la capacidad contributiva, citó el artículo 316 de nuestro Texto Fundamental el cual prevé dicho principio, en ese contexto trajo a colación el único aparte del artículo 34 y 41 del Código Orgánico Tributario 2001 los cuales establecen la potestad de la Administración Tributaria para crear una calificación de Sujetos Pasivos Especiales y por último mencionó el artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 en fecha 08 de febrero de 2007 donde se determina los parámetros y requisitos que debe regirse la Administración Tributaria para calificar a los contribuyentes y responsables como sujetos pasivos, manifestando la apodera judicial que bajo esos parámetros fue calificado el contribuyente como Sujeto Pasivo Especial.
En ese orden de ideas, manifestó que en ningún momento al ser calificado el contribuyente como Sujeto Pasivo Especial ni como Agente de Retención se viola su capacidad contributiva en virtud que solo establece un domicilio para que el contribuyente realice sus declaraciones y pagos de sus obligaciones tributarias por ser un sujeto pasivo especial, de igual modo debido fue designado como Agente de Retención debido a que la actividad económica que realiza son operaciones gravadas con el Impuesto al Valor Agregado, lo cual tiene la obligación de retener el referido impuesto, no se le imponen nuevas cargas.
Por otra parte, con la supuesta violación al principio de legalidad, cito el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en donde el Poder Público, a través de sus Órganos esta sujeto a las normas previstas en nuestra Constitución y las leyes, siendo una manifestación del Estado de Derecho, en donde se reafirma dicho principio en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del mismo modo citó el artículo 317 eiusdem el cual establece el principio de legalidad tributaria, siendo reiterado en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario 2001, por lo cual la Administración Tributaria al haber dictado el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 de acuerdo a lo previsto en la Providencia Administrativa Nº 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006 no se violó dicho Principio.
Y por último manifestó que no hubo violación al Principio de Irretroactividad en virtud que el oficio impugnado por el recurrente solo busca informarle que cumpla con sus obligaciones, que a pesar de haber sido emanado el 15 de diciembre de 2010 y que dichas obligaciones comenzarían en esa misma fecha, no por ser notificado el 17 de diciembre de 2010, se vulnera dicho Principio, ya que este surte efectos hacia el futuro no al pasado.
-IV-
DE LAS PRUEBAS
Junto con su escrito recursivo, la parte recurrente consignó las siguientes documentales:
POR LA PARTE RECURRENTE:
1. Copia del oficio Nº SNAT-INTI-RCE-DCE-CM-2010-64036 de fecha 15 de diciembre de 2010, en donde califican al contribuyente como Sujeto Pasivo Especial emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT); la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserto desde el folio 21 hasta el folio 23.
2. Registro Mercantil del recurrente, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo de fecha 09 de julio de 2007, bajo Nº 71, Tomo 54- A; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserto desde el folio 24 hasta el folio 30.
3. Copia de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, a los ciudadanos Leandra Uzcategui Simancas y Jhoanny Yeoshenn Martinez, titulares de las cédulas de identidad números V.- 17.662.148 y V.- 13.943.556, en fecha 30 de mayo de 2008; bajo el Nº 27, Tomo 145 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserto desde el folio 31 hasta el folio 32.
4. Copia del Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) del recurrente; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, la cual corre inserta en el folio 34.
5. Copia de las cédulas de identidad de los ciudadanos Leandra Uzcategui Simancas y Jhoanny Yeoshenn Martinez; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserta en el folio 35.
6. Copia de la cédula de identidad del ciudadano Alfredo Ramon Mendez Sanchez y copia del carnet del Instituto de Previsión Social del Abogado del referido ciudadano; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserta en el folio 36.
La parte no hizo uso del lapso probatorio en la presente causa.
POR LA PARTE RECURRIDA:
1. Copia del Poder otorgado por ante la Notaría Pública Vigésimo Quinto del municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de marzo de 2015, anotado bajo el Nº 47, Tomo 50; la cual, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente, el cual corre inserto desde el folio 60 hasta el folio 63.
2. Copia Certificada de Expediente Administrativo constante de quinientos (500) folios, consignado por la apoderada judicial del SENIAT, conjuntamente con el escrito de pruebas; en el referido expediente consta la copia del auto de admisión Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/647 de fecha 30 de mayo de 2011 emanado por la Jefa de la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), el cual corre inserto desde el folio 36 hasta el folio 39; copia del Memorandum Nº SNAT/INTI/GRTI/ RCNT/DJT/AS/2011-146-04 de fecha 18 de mayo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), la cual corre inserta desde el folio 39 hasta el folio 40; copia del auto de admisión Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/647 de fecha 30 de mayo de 2011 emanado por la Jefa de la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT); el cual corre inserto desde el folio 41 hasta el folio 42 y copia de la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 de fecha 25 de enero de 2012; emanada de la Gerencia de Recursos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), la cual corre inserta desde el folio 43 hasta el folio 59; los cuales, por disposición del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnadas por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente.
-V-
-PUNTO PREVIO-
DE LA NOTIFICACIÓN
Corresponde previamente a este Juzgado pronunciarse sobre el supuesto vicio de notificación defectuosa e indebida planteada por los representantes legales del Recurrente, en virtud de haber incumplido aparentemente con lo dispuesto en el artículo 162 numeral 1 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable ratione temporis al caso de marras, y por violar el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto:
Considera este Tribunal oportuno señalar que el Código Orgánico Tributario del año 2001, establece lo relativo a la práctica de las notificaciones de los actos dictados por la Administración Tributaria:
“Artículo 162-. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.
(…)”.
“Artículo 164.-. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.”.
“Artículo 167.-. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.”.
“Artículo 168.- El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.
(...)”.
Determinado lo anterior, la notificación de los actos se compone como un requerimiento indispensable para que los actos emanados por la Administración Tributaria produzcan efectos a los particulares; las notificaciones se pueden practicar a través de los supuestos previstos en el artículo 162 anteriormente transcrito, todo esto sin que exista orden de preferencia entre ellas.
La variación que tendría cada supuesto legalmente, existiría desde cuando surten efectos las notificaciones, con referencia al ejercicio al derecho a la defensa, en donde la jurisprudencia ha sostenido que la notificación garantiza el ya mencionado derecho, el cual esta consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, cuando los contribuyentes no estén conformes con los actos emanados de la Administración Tributaria, porque afecten sus derechos e intereses, estos puedan interponer los recursos que consideren idóneos para su defensa.
Precisado lo anterior, el numeral 1 del mencionado artículo 162, establece la notificación de forma personal, la cual es la practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable, asimismo en el caso de ser una sociedad civil o mercantil, se deberá realizar en las personas señalas en el parcialmente transcrito artículo 168, sin que las cláusulas establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí mencionadas; por lo tanto, se entiende que la notificación práctica acorde a este supuesto, los efectos surtirán al día hábil siguiente después de practicada tal como lo prevé el artículo 163 del Código Orgánico Tributario 2001.
En los casos que la notificación sea practicada de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 3, vale decir, con constancia escrita entregada por un funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, entregada a una persona adulta que habite o trabaje en el referido domicilio, o por correspondencia postal, surtirán efectos al quinto (05) día hábil siguiente de haber sido verificada según lo dispuesto en el artículo 164.
Se observa que, en la presente causa, la notificación del oficio SNAT-INTI-GRTI-RCE-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010, fue practicada por la Administración Tributaria, en donde se evidencia que la ciudadana Aura Sánchez, titular de la cédula número V.- 17.250.377, firmó, aunque no indicó el carácter o condición con la que suscribió, aun así se evidencia el sello húmedo estampado, correspondiente a la sociedad de comercio de Gold Plan, C.A, con su respectivo registro de información fiscal (Folio 23) sin embargo en el documento constitutivo y estatutario de la sociedad de comercio Gold Plan, C.A., no consta que la antedicha ciudadana ejercía al momento de la notificación, cargo alguno de representación de personas jurídicas de derecho privado previsto en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario de 2001, ni aparece en el poder para que represente a la sociedad de comercio, no obstante a eso, en ningún momento el recurrente niega que la referida ciudadana labora o habita en el domicilio del recurrente, por lo cual se constata que la notificación fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario 2001, el cual es muy explícito y no da ha lugar a confusión, en virtud de que, si no sea practicada personalmente la notificación, puede realizarse en una persona adulta que habite o trabaje en el domicilio del contribuyente o responsable, siendo así dicha notificación no encuadra con el causal de incumplimiento previsto en el artículo 167 del Código.
Aunado a eso, considera importante señalar este Tribunal, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00614 de 08 de marzo de 2006 y siendo ratificada en sentencia Nº 01513 de 26 de noviembre de 2008, estableció que cuando, una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al contribuyente en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, dando cumplimiento de esta manera al principio del logro del fin de la notificación, que no es otro que se ejerza el derecho a la defensa, toda vez que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento al contribuyente de la voluntad de la Administración, aunado a eso se señala que aunque la notificación es un requisito esencial, es de forma y no de fondo, razón por la cual se decide este punto como previo.
En consecuencia, este Tribunal declara la validez de la referida notificación, en virtud, que encuadrar dentro del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario 2001, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR la solicitud de los representantes legales del Recurrente. Así se decide.
-VI-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a determinar, primero la validez del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria, previamente identificado; es decir, si al haber calificado al recurrente como Sujeto Pasivo Especial y Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), viola la reserva legal y el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como violar la capacidad contributiva del Recurrente establecido en el artículo 316 eiusdem y si viola el principio de irretroactividad.
Planteada la controversia según lo expuesto, luego de analizar los argumentos de las partes, leídos los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 15 de diciembre de 2015 alegó lo siguiente: “…Consigno Copia Certificada del expediente administrativo constante de quinientos (500) folios, correspondiente a la contribuyente GOLD PLAN, C.A., RIF N° J-07574746-1, a los fines de promoverlo como prueba documental conforme al artículo 276 del Código Orgánico Tributario vigente…”(Negrillas y subrayado de la apoderada judicial de la Administración Tributaria) (Folio 123).
Siendo así, este Juzgado puede afirmar que el expediente corresponde al referido contribuyente pero no se escapa de la vista que el contenido de las actas que conforman el expediente administrativo, no tiene que ver con el objeto controversia del recurso interpuesto por el recurrente, por lo cual se le hace un llamado de atención a la Administración Tributaria para que evite nuevamente dicha incidencia, ya que la consignación del expediente administrativo, es su obligación, en virtud que la Administración debe llevar el expediente administrativo, el cual constituye “el cuerpo material o documental” del procedimiento, lo cual significa que en él deben recogerse todas las actuaciones de la Administración y del administrado. Así, con la formación del expediente, la Administración garantiza al administrado la publicidad de todos los actos del procedimiento y en el caso de los procedimientos de investigación tributaria, el contenido del expediente ofrece certeza acerca de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado sobre la situación tributaria del sujeto pasivo de la investigación.
Siendo oportuno para traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 00272 del 28 de marzo de 2012, señaló lo que de seguidas se transcribe:
“El principio de legalidad que informa la actividad de la Administración Pública y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produce como consecuencia, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).

En este sentido, una vez que la Administración manifiesta su voluntad, el acto que la contiene luego de notificarse, es capaz de producir todos sus efectos hasta tanto no sea revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o anulado a través del pronunciamiento sobre su legalidad de un órgano jurisdiccional, pudiendo la Administración por sí misma hacer efectivo el cumplimiento de los actos que emanan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma, acorde con los anotados principios y con lo dispuesto en el artículo 87 eiusdem, ‘La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario’, por lo que la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales cuya resolución se encuentre pendiente, no es óbice para que el acto cuestionado surta efecto y sea ejecutado”.

Por lo tanto, se constata que tan solo corren insertas en el presente expediente el oficio Nº SNAT-INTI-RCE-DCE-CM-2010-64036 de fecha 15 de diciembre de 2010 y la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 de fecha 25 de enero de 2012, consignado el mencionado oficio por el recurrente y la referida resolución remitida conjuntamente con el recurso por la Administración Tributaria; siendo así, se destaca la insuficiencia de pruebas presentadas por el accionante, por lo cual es importante recalcar que el Código de Procedimiento Civil, ha denotado claramente la antigua máxima romana “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, lo cual significa que, cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, es decir, que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción), lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera; a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal de conformidad con lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, siendo más importante aún en el procedimiento contencioso administrativo la carga de la prueba corresponde en este caso a quien desee desvirtuar la autenticidad contenido del acto, en otras palabras, es obligación del recurrente por cuanto es él quien solicita la nulidad o ilegalidad del acto administrativo u otra actuación de la Administración Tributaria, demostrar que los fundamentamos del acto son contrarios a lo establecido en el Ordenamiento Jurídico; aunado eso, con el criterio anteriormente transcrito de la presunción de veracidad y legalidad que reviste a los actos administrativos, cuya consecuencia no es otra sino su validez, mientras no se demuestre lo contrario, por ende se declara veraz los hechos señalados en los motivos del acto impugnado Así se declara.
El contribuyente afirma en su escrito recursivo la violación a la reserva legal y al principio de legalidad tributaria.
Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal precisa, que el principio de la reserva legal compone una de las garantías genéricas fundamentales que alientan a la creación del Estado de Derecho, diferenciándose de la doctrina extranjera, en donde se señala que la reserva legal constituye una restricción a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también, de manera relevante al Legislador, toda vez que, sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.
Con respecto al principio de legalidad tributaria el cual está previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde reza lo siguiente:
“Artículo 317: No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.
En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.
Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.
La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley”.

Siendo así el principio de legalidad tributaria, el cual es un principio esencial del derecho tributario, conocido como la máxima latina “nullum tributum sine legem”, sintetizado en el aforismo no hay tributo sin ley que lo establezca, este principio tiene como requisito fundamental que todo tributo tiene que estar previsto en la norma, de esta manera, que se limite la actuación del Estado para la fijación del tributo, por lo cual la competencia del Estado serán reguladas, nunca discrecionales y en este caso la Administración Tributaria solo actuara cuando este legalmente facultada, hasta la reserva de ley, siendo este un medio de garantía para proteger el derecho a la propiedad y a la libertad económica
En ese mismo orden de ideas, se puntualiza que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT) tiene como obligación velar que se cumpla a cabalidad las disposiciones de las leyes tributarias, de esa manera se considera preciso mencionar el contenido de lo dispuesto en los artículos 34 y 41 del vigente Código Orgánico Tributario 2001, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 34: (…).
Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 31, 32 y 33 de este Código, la Administración Tributaria Nacional, a los únicos efectos de los tributos nacionales podrá establecer un domicilio especial para determinados grupos de contribuyentes o responsables de similares características, cuando razones de eficiencia y costo operativo así lo justifiquen”.

“Artículo 41: (…).
La Administración Tributaria podrá establecer plazos para la presentación de declaraciones juradas y pagos de los tributos, con carácter general para determinados grupos de contribuyentes o responsables de similares características, cuando razones de eficiencia y costo operativo así lo justifiquen. A tales efectos, los días de diferencia entre los distintos plazos no podrán exceder de quince (15) días hábiles”.

De las disposiciones antes transcritas, se evidencia que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para calificar a un contribuyente como Sujeto Pasivo Especial, se hace en aquellos contribuyentes que encuadran dentro de dicha calificación, la cual es verificada por la Administración Tributaria de acuerdo a los lineamientos establecido en la Providencia N° 0685 de fecha 06 de diciembre de 2006, tomando en cuenta última declaración anual presentada si sus ingresos son igual o superiores al equivalente de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) en el caso de tributos que se liquiden por períodos anuales, o que se hubieren efectuado ventas o prestaciones de servicios por montos iguales o superiores al equivalente de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T) mensuales, conforme a lo señalado en una cualquiera de las seis (6) últimas declaraciones presentadas, para el caso de tributos que se liquiden por períodos mensuales según lo previsto en el artículo 2 literal A de la referida Providencia, de acuerdo con lo expuestos, se entiende que estos contribuyentes requieren una atención especializada en virtud de la importancia que reviste la capacidad contributiva de esta clase de contribuyentes, respecto a los gastos públicos.
En sentido, se señala que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para calificar al contribuyente Gold Plan, C.A., como sujeto pasivo especial se basó en las referidas disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario del 2001, conjuntamente con la ya mencionada Providencia, después de verificar si la capacidad contributiva del recurrente encuadraba en dicha calificación, no como lo alego el recurrente que la mencionada calificación fue realizada sin que la Administración tomara en cuenta los parámetros de ingresos para que sea considerado contribuyente especial.
En orden a lo indicado, este Juzgado estima imperioso transcribir lo dispuesto en los artículos 1, 4, 5 y 14 de la Providencia Administrativa signada con letras y números SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales establecen:
“Artículo 1: Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los sujetos pasivos, distintos a personas naturales, a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.
Los sujetos pasivos calificados como especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado, cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto. En los casos de fideicomisos, el fideicomitente fungirá como agente de retención, siempre cuando hubiere sido calificado como sujeto pasivo.
A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.”

“Artículo 4: El monto a retenerse será el setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto causado.”

“Artículo 5: El monto a retenerse será el cien por ciento (100%) del impuesto causado, cuando:
a) El monto del impuesto no esté discriminado en la factura o documento equivalente. En este caso la cantidad a retener será equivalente a aplicar la alícuota impositiva correspondiente sobre el precio facturado.
b) La factura no cumpla los requisitos y formalidades dispuestos en la Ley del el Impuesto al Valor Agregado o en su Reglamento.
c) El proveedor no esté inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), o cuando los datos de registro, incluidos su domicilio no coincidan con los indicados en la factura o documento equivalente. En estos casos el agente de retención deberá consultar en la Página Web http://www.seniat.gov.ve a los fines de verificar que los referidos datos coinciden con los indicados en la factura o documento equivalente.
d) El proveedor hubiere omitido la presentación de alguna de sus declaraciones del impuesto al valor agregado. En estos casos el agente de retención deberá consultar la Página Web http://www.seniat.gov.ve.
e) Se trate de las operaciones mencionadas en el artículo 2 de esta Providencia.”

“Artículo 14: La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.”

Con respecto a lo antes mencionado y los argumentos expuestos por el recurrente contra la Providencia Administrativa signada con letras y números SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, es importante para este Tribunal traer a colación la sentencia Nº 00829 de fecha 11 de julio de 2012 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en donde estableció lo siguiente:

“…la Providencia Administrativa identificada con letras y números SNAT/2005/0056 publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.136 del 28 de febrero de 2005, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en ejercicio de las facultades previstas en los numerales 4, 10 y 20 del artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, designa agentes de retención del referido impuesto a los sujetos pasivos distintos a personas naturales, a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales; y, posteriormente, en la Providencia Administrativa signada con letras y números SNAT/2005/0056-A, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 38.188 de fecha 17 de mayo de 2005, también designa como agentes de retención del impuesto al valor agregado a los entes públicos allí señalados.

Ahora bien, en el caso de autos la sociedad de comercio Soldaduras y Tuberías de Oriente, C.A. (SOLTUCA) tiene el carácter de agente de retención, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la citada Providencia Administrativa distinguida con letras y números SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, en vista de su condición de sujeto pasivo distinto a personas naturales y calificada como contribuyente especial por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por tanto, la referida empresa tiene la obligación de retener el impuesto al valor agregado, cuando compre bienes muebles o reciba servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto, y su incumplimiento podrá ser sancionado con multa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.
La situación jurídica de los “Agentes de Retención” ha sido analizada en diversas oportunidades por esta Alzada, y se ha establecido que esta figura jurídica surge como un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. De allí que en los casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído en los plazos normativamente previstos.
De manera que con esa figura el órgano recaudador garantiza la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias pues, en tales casos -además del contribuyente- son sujetos pasivos en calidad de agentes de retención, quienes hayan sido designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), y en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad privada, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otros sujetos, por lo que se encuentran revestidos -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- de la cualidad de sujetos responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (vid. entre otras, sentencia Nro. 01576 de fecha 24 de noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).
Por consiguiente, los agentes de retención o la percepción son responsables directos, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente, sin embargo con referencia al 100% del monto a retener es cuando encuadre con los literales del artículo 5 de la ya identificada Providencia; además evidenciándose con todo lo expuesto que la Administración para emanar dichas Providencias actuó conforme a lo previsto en la Ley, por lo cual no se estaría violando la reserva legal ni el principio de legalidad tributaria
Por último este Juzgado indica que la Sala Política Administrativa en reiteradas oportunidades señaló el alcance normativo que ostentan las providencias administrativas, normas cuyo contenido estrictamente tributario imponen obligaciones fiscales no sólo para los denominados Entes Públicos Nacionales y contribuyentes especiales, sino que establecen un procedimiento para la retención del aludido tributo, aunado a las sanciones por incumplimiento que contemplan, entre ellas la sentencia Nº 04521 de fecha 22 de junio de 2005.
Ante lo argumentado, se debe señalar que el Principio de la Capacidad Contributiva, se encuentra íntimamente ligado al Principio de No Confiscatoriedad, los cuales han sido consagrados en nuestro Texto Fundamental, en sus artículos 316 y 317, respectivamente, a saber:
“Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”

“Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la violación de la capacidad contributiva o económica, y por ende ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia nuestra Carta Magna, constituyen conceptos jurídicos indeterminados, por lo que trazar un límite entre lo que vulnera o no la capacidad contributiva, lo confiscatorio y lo no confiscatorio resulta una ardua tarea, en virtud de lo cual han establecido que se está en presencia de una sanción de naturaleza confiscatoria, cuando la cancelación o pago de la misma, hace nugatoria las ganancias usuales de la empresa sancionada, o ésta se ve obligada a enajenar sus bienes para cumplir con el pago de dicha sanción.
Ahora bien, en el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.
Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada, así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia Nº 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.).; sosteniendo la misma Sala que:
“…para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes…” (Vid. Sentencia N° 200, de fecha 19/02/2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros).

Ahora bien, del análisis del expediente judicial se evidencia que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que al haber sido calificada como Sujeto Pasivo Especial y Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) sustrae injustamente una porción de su capital, al punto de considerarse confiscatoria, o que dicha calificación rompe con su capacidad contributiva o económica.
Asimismo, no se observa que la parte interesada haya cumplido suficientemente con la carga probatoria para que este Tribunal pueda verificar parámetros sobre los cuales el contribuyente esté en un estado tal, que necesite disponer de sus bienes para cumplir con su obligación de declarar y pagar sus correspondientes tributos, de igual modo que al de retener el mencionado impuesto no obtenga un margen de ganancia justa, o dichas acciones afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas; razón por la cual, ante la falta de motivación fáctica y de elementos probatorios de este alegato, no puede sino conducir a este órgano jurisdiccional a su desestimación. Así se declara.
Con referencia al punto al principio de irretroactividad, el cual tiene por propósito amparar los derechos a la defensa y al debido proceso, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de las partes, con la prohibición de emplear una Ley a los casos que se hayan originados con antelación a su vigencia, es decir, que una normativa nueva resulta ineficaz para regularizar los supuestos de hecho planteados en el pasado, permitiéndose, sin embargo, la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales y permitidos por la Ley.
Se desprende de las actas judiciales del expediente que el oficio SNAT-INTI-GRTI-RCE-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010, no intenta regular al recurrente por una actuación ocurrida en el pasado, sino simplemente informar que a partir de la referida fecha, el recurrente tendría la obligación de declarar y pagar tributos correspondientes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT) en la oficina de la División de Contribuyentes Especiales, obligaciones que van dirigidas hacia el futuro y no al pasado, no porque el contribuyente haya sido notificado dos días después de que el acto fuera emanado sería estaría violando el referido principio. Así se decide.
Desestimadas en su totalidad las denuncias de la parte recurrente, debe declararse sin lugar el recurso contencioso tributario, razón por la cual queda firme la resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 de fecha 25 de enero de 2012, asimismo como el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010. Así se establece.
VI -
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. SIN LUGAR el recurso contencioso tributario subsidiario al recurso jerárquico interpuesto por los ciudadanos Leandra Uzcategui Simancas y Jhoanny Yeoshenn Martinez, titulares de las cédulas de identidad números V.- 17.662.148 y V.- 13.943.556, en su carácter de apoderados legales de la sociedad de comercio GOLD PLAN, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 71, Tomo 54-A, en fecha 09 de julio de 2007 e inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) número J.- 29445887-4, con domicilio en la avenida Bolívar Norte, centro comercial El Camoruco, nivel C-2, urbanización Camoruco, Valencia estado Carabobo, debidamente asistidos por el abogado Alfredo Ramón Mendez, titular de la cédula de identidad número V.- 8.796.842 e inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado N° 96.660, contra el acto contenido en la Resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 de fecha 25 de enero de 2012 emanado por la Gerencia de Recursos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2. Se declara FIRME la Resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2011-0044 de fecha 25 de enero de 2012 emanado por la Gerencia de Recursos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio número SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por ende se confirma la Resolución SNAT-INTI-GRTI-DCE-CM-2010-6403 de fecha 15 de diciembre de 2010 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3. En virtud que el asunto no tiene un cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas esto de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable en razón de tiempo, por lo cual se CONDENA al pago de las costas procesales al contribuyente GOLD PLAN, C.A., por el monto de quinientas unidades tributarias (500 U.T) por haber resultado totalmente vencida.
4. El contribuyente GOLD PLAN, C.A., ya identificado, deberá dar cumplimiento voluntario de la presente decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a que quede firme la presente decisión.
Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República con copia certificada; asimismo notifíquese a la Contraloría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Se concede a los notificados, respectivamente, dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo. La Secretaria,

Abg. Pellegrina Severino.
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria,

Abg. Pellegrina Severino.
Exp. N° 2910
PJSA/ps/am