JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000137 En fecha 31 de mayo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Fuenmayor Henríquez, Eddy Méndez Naranjo y Edwin Antonio Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogad bajo los Nros. 32.754, 32.121 y 64.824, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos IVÁN JOSÉ OTERO ALFONZO, ARMANDO JOSÉ OTERO ALFONZO y JORGE MAKSYM SKTIUK PACHOLEK, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.182.106, 3.625.742 y 6.145.386, respectivamente, quienes son accionistas mayoritarios de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA GRUPO PRONTO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de febrero de 2006, bajo el N° 25, Tomo 28-A Sgdo, y del Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 30 de julio de 2010 e inscrita ante el precitado Registro Mercantil el 6 de agosto de 2010, bajo el N° 29, Tomo 224-A Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° FSAA-9-00S49 de fecha 2 de mayo de 2016, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG). En fecha 31 de mayo de 2016, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte emitió el oficio N° 2016-0920 a los fines de solicitar al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) los antecedentes administrativos del caso. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 31 de mayo de 2016, los Abogados José Fuenmayor Henríquez, Eddy Méndez Naranjo y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Iván José Otero Alfonzo, Armando José Otero Alfonzo y Jorge Maksym Skotiuk Pacholek, presentaron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° FSAA-9-00S49 dictada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), en los términos siguientes: Manifestaron, que “…en horas de la mañana del lunes 02 (sic) de mayo de 2016, las instalaciones de Administradora Grupo Pronto S.A. ubicadas en la Avenida Urdaneta, Esquina Las Ibarras, Edificio Pasaje la Seguridad, piso 1, oficinas 13, 14, 15, 16, 17 y 18, Municipio Libertador del Distrito Capital, fueron tomadas por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y por tres (3) funcionarias que dijeron ser Interventoras designadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, quienes le notificaron al personal de Administración Grupo Pronto S.A. que se había ordenado la ‘intervención sin cese de operaciones’ de la empresa, la destitución de sus Administradores Generales Iván José Otero Alfonzo y Jorge Maksym Slotiuk Pacholek, y de igual forma señalaron que las empresas relacionadas ACTUARIOS NACIONALE ANSA C.A., SERVICIOS TECNOLÓGICOS NUBISE S.A., COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS ASISTEME C.A., SISTEMAS WEBCONSULT C.A., CENTRO DE CONTACTOS CONEOP C.A. E IMPORTACIONES SCOK C.A., también serían sujetas a una auditoria…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Expresaron, que “…las autoridades de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora han obstaculizado en forma pertinaz y sistemática el ejercicio del derecho a la defensa de PRONTO, S.A. y de sus accionistas, al negarle a sus abogados el acceso al expediente administrativo y haberse rehusado a expedirles copia certificada del mismo. Por lo que hasta el día de hoy (fecha de la interposición del presente recurso) nuestros mandantes desconocen, salvo por lo que dice la Providencia cuales son los hechos que el Ministerio de Educación (sic) le imputó a PRONTO, S.A. a través de la denuncia que interpuso ante ese Organismo, ni cuales son la pruebas que cursan en el expediente…” (Mayúsculas de la cita). Refirieron, que “…el acto administrativo que se impugna a través de esta demanda es el contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nro FSAA-9-00S49 dictada en fecha dos (02) (sic) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la SUPERINTEDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Adujeron, que “…Ab initio resuelto a intervenir a Administración Grupo Pronto, S.A., sin reparar que la misma no es un sujeto regulado por la Ley de la Actividad Aseguradora, el Superintendente del ramo recurrió al ardid de distorsionar la naturaleza de las actividades que ésta viene ejecutando año tras año, desde el 01/10/2010 (sic) como OPERADOR DE SERVICIOS del Plan de Autogestión de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Educación, con tal de establecer falsamente en su Providencia (…) que Administración Grupo Pronto, S.A., ejecuta labores de ‘ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS’ para el referido Ministerio…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Denunciaron, que “…el Superintendente de la Actividad Aseguradora ha pretendido arrogarse competencia para intervenir a GRUPO PRONTO, bajo la falsa aseveración de que ésta realiza actividades de administración de riesgos (…) ignorando adrede que el Plan de Autogestión de Salud del MPPE no puede ser administrado por nadie más que por el propio Ministerio, por ser un FONDO AUTOADMINISTRADO…” (Mayúsculas, negrillas y Subrayado de la cita). Consideraron, que “…la providencia administrativa recurrida debe ser declarada nula de toda nulidad, ya que fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en violación del derecho a la defensa y del debido proceso en sede administrativa…” (Subrayado de la cita). Relataron, que “…del texto de la Providencia Administrativa se desprende que la misma fue dictada como consecuencia de la denuncia que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, en su calidad de ente contratante de los servicios de ADMINISTRACIÓN GRUPO PRONTO, S.A., interpuso contra esta última (…) según se indica en la Providencia, la referida denuncia fue realizada por el Ministro Rodulfo Pérez mediante Oficio identificado con el N° 000993 de fecha 26 de abril de 2016, que fue efectivamente recibido por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora el día viernes 29 de abril de 2016, para luego de transcurrido el fin de semana, es decir, el sábado 30 de abril y el domingo 1° de Mayo (sic) de 2016, proceder el día lunes 2 de mayo de 2016 a dictar el Acto Administrativo de Intervención…”(Mayúsculas de la cita). Acotaron, que “…es falso lo afirmado en el acto administrativo (…) lo referido a la ausencia de un cronograma de servicio por parte de Administración Grupo Pronto, S.A., es importante destacar desde el año 2010 que la mencionada empresa presta los servicios al Ministerio nunca se ha establecido como parte de las obligaciones del servicio prestado, la presentación de cronograma de ejecución alguno, ni mucho menos, se encuentra establecido en las cláusulas del Contrato de Servicios suscrito entre ambas, obligación de presentación de cronograma alguna entre otras razones por la naturaleza misma de los servicios prestados…”. Añadieron, que “…la afirmación hecha por el Ministerio del Poder Popular para la Educación en su denuncia y asumida como veraz sin mayor trámite administrativo por parte de la SUDEASEG (…) referida a que el reporte emitido a través de remesas para efectuar el pago a las clínicas o centros de salud remitidos al Ministerio (…) sin detalles ni soportes; a los fines de desvirtuar la falsa denuncia efectuada y para demostrar que contrario a lo asumido por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, los reportes presentados a través de las remesas si eran entregadas con toda la información detallada y con sus respectivos soportes…” (Mayúsculas de la cita). Insistieron, en la “…inexacta, falsa o errada apreciación de los hechos y del derecho realizada por la Autoridad de la actividad (sic) Aseguradora, al momento de determinar los supuestos incumplimientos de las obligaciones de la empresa propiedad de nuestros mandantes, por lo cual carece de fundamento de hecho y de derecho la intervención contenida en la Providencia Administrativa impugnada…”. Narraron, que “De conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 5 eiusdem…”. Señalaron, que “…por tal fundamento acudimos ante esta Honorable (sic) Corte Contencioso Administrativa, a ejercer como en efecto ejercemos ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR (…) por haberse violado (…) en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales contemplados en los artículos 49, 112 y 115 de la Carta Magna …” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Denunciaron, que “…la administración (sic) violentó el derecho a la defensa y la garantía del debido procedimiento administrativo, el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y el derecho de propiedad de la sociedad mercantil Administradora Grupo Pronto, S.A. y nuestros mandantes (…) procedió a dictar el acto de intervención (…) lesionando los derechos de ésta y los de nuestros mandantes, a sabiendas que para limitar derechos constitucionales relativos como lo son la propiedad y la libertad económica a través de un acto administrativo de efectos particulares como ese, debía la SUDEASEG (sic) necesariamente iniciar y tramitar el procedimiento legalmente establecido garantizando el derecho a la defensa de la empresa denunciada y sus accionistas (…) al punto que no se ha podido tener acceso al expediente administrativo no obtener de él copias certificadas…” (Mayúsculas de la cita). Añadieron, que “…en cuanto al FUMUS BONI IURIS, se impone decir que el mismo se encuentra patentizado en el contenido del propio acto administrativo de intervención (…) de los considerandos de dicha Providencia Administrativa se desprende que el ciudadano Superintendente prescindió de forma total y absoluta de la aplicación del procedimiento administrativo, tanto así que apenas recibió la denuncia procedió en cuestión de horas a tomar la decisión de intervenir la empresa propiedad de nuestros mandantes, lo que entraña una abierta violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo que el Organismo ha persistido en negarle al sujeto afectado, Administración Grupo Pronto, S.A., y a sus accionistas (…) al punto que de esta forma limita el libre ejercicio de la actividad económica de nuestros mandantes y proceder en el mismo acto impugnado a remover a nuestros mandantes de sus cargos de administradores (…) llevando de esta irregular e inconstitucional forma a limitar el derecho de propiedad que sobre la mencionada empresa detentan los ciudadanos Iván José Otero Alfonzo, Jorge Maksym Skotiuk Pacholek y Armando José Otero Alfonzo…”(Mayúsculas de la cita). Alegaron, que “…en la actualidad y al momento de ser dictado el acto administrativo de intervención aquí impugnado se encuentran privados o en todo caso limitados de manera inconstitucional de sus derechos a la propiedad y al libre ejercicio de la actividad económica a través de la empresa de la que son accionistas, y que tal limitación se genera por un acto administrativo patentemente violatorio del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso tanto de nuestros mandantes como de la sociedad mercantil intervenida Administración Grupo Pronto, S.A.,…”. Sostuvieron, que “En cuanto al presupuesto de peligro en la demora o del pericullum in mora, queda claro que a los fines de la protección de los derechos constitucionales conculcados por el acto administrativo de intervención que pesa sobre la sociedad mercantil Administración Grupo Pronto, S.A., pues se evidencia en el hecho, de que si no se suspenden los efectos de la Providencia Administrativa impugnada quedaría firme la referida intervención y un grupo de personas no designadas por los accionistas y propietarios de la empresa quedarían al frente de la misma tomando decisiones sobre su administración y dirección distintas a las realizadas en la actualidad…”. Consideraron, que “…en el supuesto que esa honorable Corte de lo Contencioso Administrativo desestime la pretensión de amparo constitucional cautelar (…) pasamos de forma subsidiaria a solicitar muy respetuosamente nos sea acordada medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo ya identificado (…) de conformidad con lo previsto en los artículos 4, 31 y de los artículos 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”. II COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Fuenmayor Henríquez, Eddy Méndez Naranjo y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Iván José Otero Alfonzo, Armando José Otero Alfonzo y Jorge Maksym Skotiuk Pacholek, contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) y, al efecto observa: El artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los artículos 23 numeral 5 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y habida cuenta que los Apoderados Judiciales de los ciudadanos Iván José Otero Alfonzo, Armando José Otero Alfonzo y Jorge Maksym Skotiuk Pacholek, señalaron que la pretensión de su demanda es la nulidad del acto administrativo N° FSAA-9-00S59 de fecha 2 de mayo de 2016, notificado en esa misma fecha, dictado por la mencionada Superintendencia, por consiguiente, estima esta Órgano Jurisdiccional que se está ante una acto administrativo de efectos particulares cuyo conocimiento no le está atribuido a otro Tribunal por disposición expresa de la Ley, por lo tanto, esta Corte se declara competente para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la admisión provisional del recurso: Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció que “… no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente y de manera provisional, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del referido amparo cautelar. En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte) El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada; ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; v) cuando exista cosa juzgada; vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como Apoderados Judiciales de la parte actora acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho la demanda de nulidad interpuesta, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Del Amparo Cautelar: Una vez admitida la presente demanda de nulidad de manera provisional, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de una demanda conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada, pues éstas deben resolverse en el proceso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. En cuanto al periculum in mora, se refiere al riesgo que puede sufrir la parte por el no decreto de la medida, que pudiera producir una lesión a sus derechos constitucionales. Violación del derecho a la defensa y del debido procedimiento. Al respecto, los Apoderados Judiciales de los demandantes alegaron la violación del derecho a la defensa y del debido procedimiento, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) dictó el acto administrativo que ordenó la intervención sin cese de operaciones de la Sociedad Mercantil Administración Grupo Pronto, S.A., y la remoción de los Administradores Generales sin haber cumplido con el procedimiento administrativo legalmente establecido, asimismo señalaron que no se les ha permitido el acceso al expediente administrativo y les han negado copias certificadas del mismo. En este orden de ideas, se tiene que con respecto a los preceptos de debido proceso y derecho a la defensa, la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que se enlazan con el derecho a ser oído, ya que no podría hablarse de defensa alguna, ni de procedimiento cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; involucrando además el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos y promover pruebas que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; teniendo acceso al expediente, con la finalidad de revisar en cualquier estado las actas que lo componen; así como ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (Vid. sentencia N° 102 del 22 de enero de 2009, ratificada en fallo Nº 00578 de fecha 19 de mayo de 2015, ambos emanados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Rafael Segundo Arteaga Ramírez vs. Contralora General de la República). En ese sentido, del análisis previo del acto administrativo impugnado y de los elementos probatorios cursantes en autos: • Correlativo: FSAA-10-5488-2016 de fecha 2 de mayo de 2016 (folio 91). • Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.896 de fecha 4 de mayo de 2016, mediante el cual se publicó la Providencia Administrativa Nº FSSA-9-00549 de fecha 2 de mayo de 2016, en la que se decretó la intervención sin cese de operaciones de la sociedad mercantil Administración Grupo Pronto, S.A. (GRUPO PRONTO), así como la remoción de los Administradores Generales Suplentes de la misma (folios 92 al 97). • Notas de entrega emitidas por la Dirección de Finanzas del Ministerio del Poder Popular para la Educación (folios 99 y 100). • Comunicaciones emitidas por la sociedad mercantil Administración Grupo Pronto, S.A. (GRUPO PRONTO), (folios 101 al 275). • Impresión de correos electrónicos (folios 277 al 290). • Carta suscrita por el Director Ejecutivo de la sociedad mercantil Administración Grupo Pronto, S.A. (GRUPO PRONTO), ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 6 de abril de 2016 (folio 299). Visto lo anterior, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se desprende circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso contra los demandantes, en esta etapa de admisión, pues visto que los hechos alegados como violatorios del derecho a la defensa son hechos negativos –negado acceso al expediente administrativo y otorgar las copias certificadas del mismo-, la parte afectada debe demostrar con pruebas, que lo que se le está siendo negando efectivamente lo había solicitado, y siendo que ello no ocurrió en la presente causa, ya que la parte demandante no presentó documentación que avalará que había requerido a la Administración tener acceso al expediente, así como haber solicitado copia del mismo, no puede esta Corte constatar la presunción de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto se desestima el elemento propuesto por la parte accionante, atinente a la infracción de los referidos derechos. Así se decide. Violación de la libertad económica. Sobre este particular, cabe resaltar que la Administración debe tener en cuenta el principio de “favor libertatis”, (principio éste que se encuentra íntimamente relacionado con los principios de razonabilidad y proporcionalidad) esto es, que la determinación de la medida a dictarse consiga evitar los efectos perjudiciales de la presunta práctica, ocasionando el menor costo posible al presunto infractor. Asimismo, se debe recalcar mediante decisión Nº 992 de fecha 8 de mayo de 2002, esta Corte ratificó el criterio establecido mediante sentencia Nº 1.835 de fecha 20 de diciembre de 2000, en el cual indicó que: “Este principio llamado comúnmente en doctrina administrativa como favor libertatis, ha producido un cambio radical en las situaciones derivadas de la relación básica del Derecho Administrativo contemporáneo. El favor libertatis, implica que los derechos fundamentales deben interpretarse de la manera más amplia para que su contenido pueda ser realmente efectivo, lo que a su vez trae consecuencias prácticas en la actividad administrativa, ya que ésta debe adaptarse y subsumirse a la primacía fundamental de los derechos humanos. (...) Por último, y manera de conclusión, se tiene que la Administración Pública, puede tomar ciertas medidas que impliquen una restricción en los derechos de los particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un interés colectivo que fundamente la medida; 2.- Que dichas medidas estén habilitadas mediante norma legal expresa y 3.- Siempre que los supuestos justificadores de esa medida, estén plenamente comprobados y motivados. Además, cuando esas medidas se dictan en medio del ejercicio de poderes discrecionales, se impone una necesidad aún mayor de exponer las razones sustentadoras de la decisión administrativa, a los efectos de evitar, que la libre elección administrativa, degenere en arbitrariedad”. En ese sentido, esta Corte observa que la Representación Judicial de los querellantes alegó la presunta violación del principio favor libertatis por cuanto consideró que la Administración al ordenar la intervención sin cese de operaciones de la Sociedad Mercantil Administración Grupo Pronto, S.A., vulneró sus derechos a libertad económica (artículo 112 de la Constitución), y que dicha violación se manifestó al restringir de manera inconstitucional las actividades llevadas a cabo por la empresa propiedad de los demandantes quienes fueron removidos de sus cargos como administradores de la misma. Ello así, se debe precisar que el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de nuestra Constitución establece que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1.680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A.), en los siguientes términos: “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio. Así, puede concluirse que el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están constitucionalmente habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad” (véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 286 dictada en fecha 7 de marzo de 2007, caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles). En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, preliminarmente del acto administrativo impugnado, que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), luego de haber efectuado una evaluación de la denuncia presentada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, ordenó la intervención sin cese de operaciones de la Sociedad Mercantil Grupo Pronto, S.A., y la remoción de los Administradores Generales, quienes fueron sustituidos por otros designados por la mencionada Superintendencia, de conformidad con el artículo 98 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Actividad Aseguradora, quienes estarán facultados para tomar todas las decisiones relativas al control, supervisión y administración necesarias a los fines de mantener operativa la empresa, y presentar un inventario inicial de los activos y pasivos en un lapso de treinta (30) días hábiles. En consecuencia, visto que la Administración fundamentó su decisión en cumplimiento con una norma legal vigente y expresa, por lo que cree esta Corte que la misma no significa la imposición de una limitación autoritaria a la libertad económica, igualmente presume este Órgano Jurisdiccional que en ningún momento se ha imposibilitado o restringido la realización de las actividades económicas que esta Sociedad Mercantil tiene como objeto social y estima que no se evidencia prima facie que exista un desmedro en la continuidad de las actividades realizadas por dicha empresa, no siendo en este sentido, una limitante para continuar con sus operaciones, esta Corte desecha el alegato referido a la violación del principio de la libertad económica. Así se decide. Violación del derecho de propiedad. En relación a este punto, se hace relevante para esta Instancia Jurisdiccional, referir que la Representación Judicial de los ciudadanos Iván José Otero Alfonzo, Armando José Otero Alfonzo y Maksym Skotiuk Pacholek manifestó que el derecho de sus representados a la propiedad, se vio afectado como consecuencia de la intervención sin cese de operaciones de la Sociedad Mercantil Grupo Pronto, S.A., por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), al señalar que “…al limitar de forma inconstitucional las actividades realizadas por la empresa propiedad de nuestros mandantes y proceder en el mismo acto impugnado a remover a nuestros mandantes de sus cargos de administradores de la persona jurídica afectada, llevando de esta irregular e inconstitucional forma a limitar el derecho de propiedad que sobre la mencionada empresa detentan los ciudadanos (…) la identificados…”. Es de destacar que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tipifica lo siguiente: “Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. En tal sentido, se hace menester señalar que el derecho de propiedad se encuentra, en efecto, consagrado como un derecho constitucional protegible por la vía del amparo y ha sido regulado sobre todo en lo concerniente a su contenido, siendo definido como la facultad de usar, gozar, disfrutar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones que establezca la Constitución o la Ley. Asimismo, ha sido criterio reiterado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que “el derecho de propiedad se erige como un derecho constitucional relativo, es decir, no absoluto, toda vez que el mismo admite limitaciones y restricciones por vía legislativa, de lo cual se deduce entonces, que toda restricción o limitación al pleno ejercicio del derecho de propiedad deberá provenir de actuaciones con rango y fuerza de Ley, bien sea de manera directa o indirecta, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una restricción no permitida (por efecto de la reserva legal) de este derecho constitucional” (Vid. Sentencia Nº 527 de fecha 1º de junio de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar”). De lo anterior, se colige que la relatividad del referido derecho se erige en función de que “está sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general” (Vid. Sentencia Nº 00858 de fecha 30 de junio de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa, caso: “Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”). En ese sentido, respecto a la medida de remoción de los Directivos de la sociedad mercantil accionante se observa que, el numeral 6 del artículo 94 de la Ley de la Actividad Aseguradora, prevé la “…suspensión, remoción y sustitución de directivos o empleados cuando se comprobare que han incurrido en ilícitos previstos por la ley, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar…”, razón por la cual, se evidencia que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, puede dictar legalmente medida in comento. Aunado a lo anterior, es menester destacar que aún durante una intervención el derecho de propiedad que otorgan las acciones que se tengan sobre la sociedad mercantil intervenidas, mantienen plena vigencia, de igual forma las ganancias derivadas del ejercicio económico que se sigan generando y percibiendo. Ello así, este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas que conforma el presente expediente, no evidencia prima facie documentación alguna de la cual se compruebe la violación del derecho a la propiedad de los accionantes por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), con la intervención sin cese de operaciones y la destitución de sus administradores generales por la denuncia interpuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Educación que dio origen al acto administrativo que se impugna a través de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la parte actora no expuso de manera suficiente argumentos y probanzas para justificar la existencia de una presunción de violación de derechos constitucionales, que alega como menoscabados. En consecuencia, vista la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris constitucional, el cual necesariamente debe manifestarse y comprobarse a través de una lesión de carácter constitucional y, además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1.050 de fecha 3 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así de declara. En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley, así como realizar las notificaciones correspondientes de la presente decisión. Así se decide. Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación una vez admitida la demanda, abrir y remitir cuaderno separado, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los Abogados José Fuenmayor Henríquez, Eddy Méndez Naranjo y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos IVÁN JOSÉ OTERO ALFONZO, ARMANDO JOSÉ OTERO ALFONZO y JORGE MAKSYM SKTIUK PACHOLEK, quienes son accionistas mayoritarios de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA GRUPO PRONTO, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° FSAA-9-00S49 de fecha 2 de mayo de 2016, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG). 2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en cuanto a la suspensión de efectos del acto recurrido. 4. -ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. 5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación una vez admitida la demanda, abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E.BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-G-2016-000137 MECG/4 En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.