TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000024

En fecha 18 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 16-0023 de fecha 14 de enero de 2016, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez (INPREABOGADO Nros. 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831), en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana NÉLIDA DEL ROSARIO SÁNCHEZ OROPEZA (cédula de identidad Nº 8.677.951), contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 14 de enero de 2016, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de octubre de 2015, por la Representación Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2015, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de enero de 2016, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación.

En fecha 27 de enero de 2016, recibió de la Apoderada Judicial de la parte querellante, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de febrero de 2016, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de marzo de 2016, se recibió de la Abogada Yalile Beirutty, (INPREABOGADO N° 44.451), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de marzo de 2016, se ordenó pasar el expediente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.

En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Eugenio Herrera Palencia, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Miriam Elena Becerra Torres, Jueza Presidenta: María Elena Centeno Guzmán, Jueza Vicepresidenta y, Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.

En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En fecha 15 de junio de 2016, fue reconstituida esta Corte, quedando de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro, Juez.
Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 18 de marzo de 2015, los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, actuando en Representación Judicial de la ciudadana Nélida Del Rosario Sánchez Oropeza, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Nacional Electoral (C.N.E.), con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguiente:

Indicaron, que su representada “…en fecha 01 de marzo de 1988, ingresó al Consejo Nacional Electoral, adscrita a la Delegación Regional Electoral del Estado Miranda del Consejo Nacional Electoral (CNE), con el cargo de Mecanógrafa I, luego fue ascendida al cargo de Administradora I, posteriormente se le asigno (sic) el cargo de Administradora Regional, luego paso (sic) al cargo de Asistente II. En la reestructuración del poder Electoral del año 2013, se le otorgo (sic) el cargo de Profesional III, adscrita a la Oficina Regional Electoral del Estado Miranda” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que “…el día 27 de febrero de 2015, fue publicada en Gaceta Electoral Nº 737, la Resolución Nº 141218-0220, de fecha 18 de diciembre del 2014, contentiva del proveimiento administrativo mediante la cual el Consejo Nacional Electoral, otorgo (sic) el beneficio de Jubilación a los funcionarios y obreros del Órgano Electoral que allí se identifican…”.

Agregaron, que en fecha 28 de enero de 2015, la Dirección de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, notificó a la querellante que “…el Consejo Nacional Electoral, en sesión celebrada en fecha 18/12/2014 (sic), aprobó otorgar el beneficio de jubilación, (…) con una asignación mensual de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (sic) (Bs. 17.949,00), equivalentes al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio (…). Dicha jubilación le fue otorgada con base al cargo de PROFESIONAL III, adscrito(a) a la OFICINA REGIONAL ELECTORAL DEL ESTADO MIRANDA de ese (sic) Organismo…” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que “…el sueldo con el cual procesaron su jubilación no fue (sic) del 100% del salario integral que la demandante devengaba para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación, sino es equivalente al salario promedio o normal, es decir, la suma del salario básico, prima de profesionalización y prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de aguinaldo, alícuota de bono vacacional y la alícuota de bono de desempeño”.

Explanaron a través de diferentes cálculos de las alícuotas que aduce le corresponden a la recurrente, que el monto total por el cual debió ser jubilada asciende a la cantidad de cuarenta y dos mil trescientos catorce bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 42.314,86).

Denunciaron, que el beneficio de jubilación otorgado a su mandante “…no fue calculado de acuerdo con lo que establece el ordenamiento jurídico aplicable al caso de marras, ni mucho menos apegado a la normativa indicada por el CNE en la Resolución Nº 141218-0220, de fecha 18 de diciembre de 2014 (…). La normativa ut supra citada, establece en su artículo 9 que el salario a considerar a los fines del cálculo para la pensión de jubilación es el salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses, `en caso de que el funcionario haya ocupado un mismo cargo o su equivalente…´ durante al menos los seis (6) meses últimos previos al momento del otorgamiento de la jubilación, el cálculo mensual de la pensión será el `equivalente al cien (100%) por ciento del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio…” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que el sueldo “…por el cual el CNE le paga al demandante la pensión de jubilación, representa una reducción de más del 48% por ciento del sueldo integral por el cual realmente y conforme a derecho debe serle calculada la pensión de jubilación, ello le causa una merma considerable en los ingresos mensuales de que dispone el actor para cubrir sus necesidades y lograr el cometido constitucional de lograr una buena calidad de vida”.

Solicitaron, que se ordene al Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), el recálculo de la pensión de jubilación conforme al valor real del salario integral percibido por el reclamante y de acuerdo a los cálculos que anteriormente hiciera a lo largo del escrito recursivo.

Ratificaron, que “…el monto mensual por el cual el órgano demandado calculo (sic) y paga la pensión de jubilación a su poderdante, corresponde al salario promedio o normal, integrando por la sumatoria del salario básico, adicionándole la prima de profesionalización y la prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de bono vacacional y la alícuota de bono de desempeño, conculcando de esa manera la normativa vigente y lesionando sus derechos e intereses personales, legítimos y directos”.

Citaron, extracto jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 3-0013 de fecha 11 de diciembre de 2003, relativo al cálculo de la pensión de jubilación.

Alegaron vicios en el oficio de notificación de la jubilación otorgada, y en tal sentido, indicaron que “…el requisito de la notificación del acto administrativo de efectos particulares, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la defensa, por eso la ley (…) establece en su artículo 73, que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto y por lo tanto el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad”.

Manifestaron, que “…el demandante fue notificado del acto administrativo por el cual se le concedio (sic) el beneficio de jubilación en fecha 18 de diciembre de 2014…” y que la misma “…no llenó los extremos establecidos en el artículo 73 ejusdem, al no señalar el texto íntegro del proveimiento administrativo, ni expresar la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse”.

En otro orden de ideas, señalaron que “…no se establece como atribución del Consejo Nacional Electoral dictar el estatutos (sic) en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionarios electorales, ello se evidencia de la simple lectura del numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral que solo le atribuye al CNE la competencia para dictar normativas regulatorias de personal electoral en las materias taxativamente descriptas (sic) en esta norma que son: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de su recurso humano. Por lo cual el Órgano Electoral actuó fuera de la esfera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad que constituye uno de los fundamentos del estado de derecho”.

Denunciaron como cercenado el contenido de los artículos 137, los numerales 22 y 32 del artículo 156, el numeral 1 del artículo 187 y el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Consejo Nacional Electoral (C.N.E) ejerció una potestad normativa para lo cual no tiene competencia, como lo es la materia de jubilación.
Finalmente, solicitaron se declare el error de cálculo en el monto que percibe la querellante por concepto de pensión de jubilación, se ordene al Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) el recálculo del monto conforme al salario integral devengado por la querellante en el último mes de servicio, que el monto arrojado sea pagado de manera retroactiva a partir del momento en que a la recurrente le fue otorgado el beneficio jubilatorio, que al monto que sea procedente le sean calculados los intereses moratorios desde el momento en que la querellante comenzó a percibir la pensión de jubilación, hasta que se proceda al pago de la misma de acuerdo al valor real del salario integral.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 19 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“…El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Nélida Del Rosario Sánchez Oropeza, antes identificada, representada por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, identificados anteriormente, en el cual pretenden la revisión del monto que le fue otorgado por concepto de jubilación, en la Resolución Nº 141218-0220 de fecha 18 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta Electoral Nº 737 de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Consejo Nacional Electoral, denunciando que en el cálculo por el cual le fue otorgada su jubilación se excluyeron las alícuotas de aguinaldo, de bono vacacional y de bono de desempeño. Igualmente, aludieron vicios en la notificación de la pensión de jubilación otorgada, además de la incompetencia del órgano querellado para dictar instrumentos normativos en relación al régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios del Consejo Nacional Electoral. Finalmente solicitaron se declare el error en el que incurrió el referido Ente (sic) electoral al momento de efectuar el cálculo que por concepto de pensión de jubilación le fue otorgado, y que en base al declarado error, se ordene el recálculo de dicho monto y se proceda al pago del mismo de manera retroactiva conjuntamente con sus respetivos intereses de mora, contados desde el momento en que se le otorgó el beneficio jubilatorio hasta el momento efectivo del pago por parte del Órgano recurrido.
Por su parte, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral aludió en su escrito de contestación entre otras cosas, que su representante otorgó el beneficio de jubilación conforme al cien por ciento (100%) del salario integral devengado en el último mes de servicio, y que al complacer la pretensión de la recurrente de incluir los conceptos solicitados percibiría un monto que supera el salario mensual que perciben los funcionarios electorales en servicio activo. En relación a la incompetencia del órgano recurrido, sostuvo que éste en virtud de ser un órgano con autonomía funcional, está revestido de una potestad reglamentaria atribuida directamente por la Constitución, a fin de regular lo concerniente al régimen de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal.
Visto lo anterior, con fundamento en los alegatos presentados y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En primer lugar, corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la aludida incompetencia del Consejo Nacional Electoral para dictar instrumentos normativos en relación al régimen de prestaciones y jubilaciones, a la que hace referencia la parte querellante en su escrito recursivo y en tal sentido, es necesario traer a colación lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a este particular, y a tales efectos el contenido del artículo 294, refleja lo siguiente:
(…)
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Electoral, en virtud de la naturaleza de Poder Público preceptuada por la Carta Magna Venezolana, estableció en su artículo 33 lo siguiente:
(…)
De las normas transcritas con anterioridad se evidencia que el Consejo Nacional Electoral, como Ente Rector del Poder Electoral se encuentra basado entre otros principios por una independencia orgánica y autonomía funcional, presupuestaria y reglamentaria, teniendo la facultad de regular lo concerniente al modo organizacional del mismo, incluyendo el movimiento del personal que allí labora, estableciendo de esta manera beneficios adicionales de los que ya están establecidos en la ley ordinaria que rige la materia, a través de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, de manera que mal pudiera asegurar la parte actora en el presente recurso, que en razón de no estar taxativamente establecido lo relativo al régimen de pensiones y jubilaciones, el Consejo Nacional Electoral carece de facultad para normar sobre este particular, cuando esta materia está arropada en la independencia orgánica y la facultad reglamentaria de la que goza el referido Ente Electoral. Así se decide.
Por otro lado, la querellante aludió vicios en la notificación del acto que acordó otorgarle la jubilación, en virtud de que en el mismo ‘…no contempla el texto íntegro del proveimiento administrativo, ni expres[ó] la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse’; y sobre este particular, es necesario traer a los autos el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, el cual contempla lo siguiente:
(…omissis…)
De la norma transcrita con anterioridad se desprende que cuando un acto administrativo de efectos particulares lesione derechos subjetivos, intereses personales y directos, la administración notificará el referido acto y dentro de los requisitos de la misma deberá contener el texto íntegro del acto, los recursos que puedan intentarse contra el mismo y lo órganos antes los cuales deba interponerse.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 234 de fecha 19 de marzo de 2012, declaró lo siguiente:
(…omissis…)
Del criterio transcrito, el cual es compartido por este Juzgado, se evidencia que en virtud de que el acto de otorgamiento de una jubilación no es un hecho generador de sanciones o de gravámenes que pudieran impedir o limitar al administrado el ejercicio de recursos para reestablecer situaciones jurídicas infringidas, sino al contrario, se trata de un beneficio social otorgado a un funcionario público previo cumplimiento de los requisitos que taxativamente establezca la ley, no le es aplicable la notificación que otorgue el beneficio jubilatorio el supuesto contenido los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la notificación de los actos.
Así pues, se tiene que la notificación de otorgamiento de la jubilación, en lugar de lesionar intereses al funcionario público, crea más bien un derecho de rango constitucional que escapa de los vicios de la notificación que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, debe forzosamente este Juzgado desestimar los alegatos de la recurrente respecto a este particular. Así se decide.
Visto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la procedencia del denunciado error de cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, y al respecto, es necesario en primer lugar recordar lo que establece la normativa especial respecto al monto aplicable por concepto de jubilación, y en tal sentido establece el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, establecer diferencia entre dos conceptos que a todas luces crea confusión y es el llamado ‘salario normal’ y ‘salario integral’. Al respecto, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia Nº 1.901 de fecha 16 de noviembre de 2006, declaró lo siguiente:
De lo anterior se denota claramente que el salario normal está conformado por la remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio, más las primas, comisiones y demás incentivos siempre y cuando éstos sean de carácter permanente y regular; y por otro lado, el salario integral incluye el definido salario normal, con la adición de las alícuotas de bono vacacional y utilidades.
Sin embargo, la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012, definió la figura de salario integral en la cláusula 1 como ‘la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE; así como aquellas otras categorías que la máxima autoridad electoral determine expresamente. Queda excluida de esta definición las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del sueldo o salario integral ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo’ (destacado del Tribunal).
Así las cosas, el mismo instrumento convencional estableció en relación a la duración del mismo que ‘[l]a presente Convención Colectiva tendrá una duración de dos (2) años. Las partes convienen que la presente Convención estará en vigencia a partir de la fecha de su homologación, salvo las excepciones acordadas en cuanto a la fecha de entrada en vigor de algún beneficio o derecho en particular previsto en la Convención Colectiva. Durante dicho lapso, esta Convención Colectiva no podrá ser modificada o sustituida por ninguna de las partes. Sin embargo, cualquiera de las partes podrá proponer el inicio de la negociación del nuevo proyecto de Convención Colectiva a partir del segundo semestre del año en que concluya su vigencia. Queda entendido que las cláusulas contenidas en la presente Convención Colectiva, continuarán aplicándose en toda su extensión aún después del vencimiento de la misma y hasta que sean sustituidas por una nueva Convención Colectiva, suscrita de conformidad con la Ley’ (subrayado del Tribunal). De lo descrito anteriormente se evidencia que al no existir -como en efecto no existe- una nueva contratación colectiva que sustituya la ya homologada inicialmente, las cláusulas de la primera seguirán siendo aplicables a pesar de haber terminado el lapso de dos (2) años de la duración del mismo.
Visto lo anterior, y en virtud de que el Consejo Nacional Electoral se rige por la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio de este Órgano Electoral, así como por su Convención Colectiva, a fin de otorgar mejores beneficios a sus trabajadores y trabajadoras que los contemplados en la ley ordinaria, queda entendido que el concepto de salario integral aplicable para el caso que nos ocupa es el establecido en sus propias normas internas y en las cuales no incluyó los conceptos de bono vacacional, bono de fin de año, ni bono de desempeño para el cálculo del referido beneficio de jubilación. Así se decide.
(…omissis…)
Además de lo descrito con anterioridad y luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que corre inserto a los folios treinta y uno (31) y ochenta y cinco (85) del expediente judicial, copia certificada del comprobante de pago de la hoy recurrente estando en servicio activo a la institución correspondiente al período 01 de enero de 2015 hasta el 15 de enero de 2015, y entre los conceptos reflejados no se evidencia pago de bonificación vacacional, de fin de año o de desempeño. Por lo que se puede inferir que dichos conceptos no revisten el carácter regular y permanente a fin de ser tomados en consideración para el cálculo de la jubilación como bien lo hizo la Administración. Así se decide.
En relación al bono de desempeño, la contratación colectiva del poder electoral estableció en la cláusula 35, la cual cursa en copia simple al vuelto del folio 38 del expediente judicial, que ‘[l]as beneficiarias y los beneficiarios tendrán derecho a una evaluación de desempeño, por lo menos una (1) vez al año, que servirá de insumo para planes de capacitación, desarrollo e incentivos de carácter económico. A tales efectos la Dirección General de Personal creará el Sistema de Evaluación respectivo’, en el entendido que la figura de beneficiarias y beneficiarios está referido según las definiciones del mismo instrumento convencional a los funcionarios que presten servicios al Consejo Nacional Electoral, por lo que resulta claro para este Juzgador que dicho beneficio solo puede ser otorgado a los funcionarios a los cuales se les puede evaluar en el desempeño de sus funciones dentro del Órgano. Así pues y en virtud de que la funcionaria Nelida Sánchez Oropeza dejó de prestar servicios en el referido Órgano Electoral en fecha 31 de enero de 2015, mal pudieran ser objeto de evaluación cuando la misma no es funcionaria activa del Consejo Nacional Electoral, en consecuencia no puede ser acreedora de una bonificación de desempeño anual cuando no se encuentran en el ejercicio de sus funciones. Así se decide.
Por otro lado, se evidencia del folio cinco (5) del expediente administrativo y ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, que en fecha 30 de octubre de 2014, se realizó un análisis del cálculo de jubilación en el que la querellante percibiría una asignación mensual de diecisiete mil novecientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 17.949,00), y posteriormente en fecha 30 de enero de 2015, según consta del folio dos (2) que corre inserto en el expediente administrativo, y folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, se practicó un recálculo en el monto por concepto de jubilación, en el cual le fue ajustado dicha pensión a una asignación mensual de veinte mil seiscientos cuarenta y uno bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 20.641,35), monto éste que ha sido pagado a la querellante desde la segunda quincena del mes de enero de 2015 y según se evidencia de comprobantes de pago que cursan en las actas procesales del expediente judicial, en los folios ochenta y seis (86) al noventa (90), ambos inclusive, denotando un ajuste en el aumento del sueldo base a calcular el beneficio jubilatorio del 15%, el cual comprende una cantidad de once mil quinientos ochenta bolívares (Bs. 11.580) a trece mil trescientos diecisiete bolívares (Bs. 13.317). De la misma manera, se evidencia que además del monto por concepto de sueldo base se le adicionó la prima de antigüedad y prima de profesionalización para la determinación del monto total por concepto de jubilación.
De lo anterior se evidencia que el Consejo Nacional Electoral bien adecuó su método para el cálculo que por concepto de jubilación le corresponde a la ciudadana Nélida del Rosario Sánchez, tomando en consideración el aumento de sueldos aplicable a dicho Ente y calculando las primas que efectivamente le corresponde de acuerdo con la definición de salario integral establecido en su normativa interna. En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado declara improcedente la solicitud de la querellante en relación a que sea reconocido el error de cálculo del monto que le fue otorgado por concepto de pensión de jubilación. Así se decide.
Vista la declaratoria anterior nada tiene que pronunciarse quien aquí decide sobre el recálculo de dicho monto, su aplicación retroactiva y la procedencia de los intereses moratorios de dicho concepto. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede, este Juzgado declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 27 de enero de 2016, la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:

Manifestó, que el sueldo con el cual le procesó el Concejo Nacional Electoral (C.N.E) la pensión de jubilación de la querellante “…no se corresponde con el 100% del salario Integral que devengaban para el momento en que por el acto administrativo antes identificado, se le otorgó el beneficio de jubilación, sino es el equivalente al salario promedio o normal, es decir, la suma del salario básico, prima de profesionalización y prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de aguinaldo, alícuota de bono vacacional y alícuota de bono de desempeño contempladas en la contratación colectiva vigente” (Subrayado y negrillas del original).

Consideró, que existe una manifiesta contradicción en razón al criterio del Tribunal A quo para desechar su argumento en base a la falta de competencia de la parte querellada para dictar normas de carácter sublegal en materia de jubilaciones y pensiones, ya que ya ha sido criterio de la Sala Constitucional, que la normativa que regula la jubilación de las personas que han mantenido relación de empleo público, es materia de estricta reserva legal.

Alegó, que el derecho a la igualdad prescrito en el artículo 21 Constitucional, impide discriminación en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, pues “…permitir como lo afirma el A quo en la sentencia objeto de apelación que cada órgano del Poder Público en Venezuela pueda legislar de manera autónoma en materia de jubilación y pensión, verificaría una grosera violación al mencionado artículo 21 constitucional (…) se denuncia que la sentencia que se impugna es violatoria del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que se vulnera el principio de exhaustividad…”.

Sostuvo, que el Tribunal de primera instancia realizó una errada interpretación de un fallo de la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2012, y en base a ello consideró que el acto administrativo por el cual la querellada otorgó la jubilación a la querellante no es un hecho generador de sanciones o de gravámenes pues se trata de un beneficio social, por lo que no le es aplicable el supuesto contenido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la notificación de los actos.
Por ello, manifestó que “…En este sentido debemos alegar que el acto administrativo que otorgó la jubilación a la apelante fue consecuencia de un procedimiento administrativo de naturaleza constitutiva, es decir, el efecto jurídico que produce es la creación de un derecho en cabeza del administrado, es un acto cuyo contenido crea un derecho subjetivo a favor del particular; al existir un error en el cálculo del monto de la jubilación como ocurrió en el caso de marras, ya que a la apelante se le calcula el monto de la jubilación no en base al salario integral sino en base al sueldo o salario promedio mensual, sin lugar a dudas se le está conculcando su derecho, ya que en realidad percibe una cantidad mucho menor que la estipulada en la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, que a pesar de ser esta normativa emanada de un órgano incompetente por las razones antes alegadas, estableció un derecho adquirido para todos los ex funcionarios electorales de proceder a otorgarle la pensión de jubilación conforme a su artículo 9, es decir, tomando como base de cálculo el cien por ciento del salario integral devengado en el último mes de servicio…”.

Solicitó a esta Corte en base a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que declare defectuosa la notificación y ordené que se calcule el monto de la jubilación de la apelante conforme al cien por ciento (100 %) del salario integral devengado durante el último mes que prestó servicio como funcionario del Consejo Nacional Electoral (C.N.E).

Por otra parte, señaló que el Tribunal de instancia se contradice en la sentencia objeto de apelación, debido que en un primer momento afirma que el salario integral, es el definido en la Sala de Casación Social, es decir el conformado por el salario normal más la suma de las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, para posteriormente contradecirse al sostener que la parte querellada realizó conforme al salario integral el cálculo del monto de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que dicho organismo realizó un cálculo errado del salario integral al no incluir las alícuotas que se reclaman, es decir, las relativas al bono vacacional, a la bonificación de fin de año y al bono de desempeño.

Alegó, que “Esta contradicción materializa en la realidad lo que la doctrina denomina contradicciones en la motivación del fallo, lo que hace la sentencia carente de motivación en cuanto a decisión de negar la pretensión principal de mi representada en lo concerniente al errado calculo que realiza el Consejo Nacional Electoral del monto por el cual se le paga el beneficio de la jubilación…” (Negrillas del original).

Finalmente, solicitó, sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, se ordene a la querellada realizar el recalculo del salario integral incluyendo las alícuotas correspondientes al bono vacacional, la bonificación de fin de año y el bono de desempeño. Asimismo, pidió que dicho monto sea pagado de manera retroactiva desde la fecha en que se generó el derecho a percibir la pensión de jubilación, incluyendo los intereses moratorios.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de marzo de 2016, la Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:

Sostuvo, que “…la formalizante denuncia el Vicio de Violación del Principio de Exhaustividad, basado en la trascripción de un extracto de la sentencia N° 2010-01887 del 7 de diciembre de 2010, (…) se evidencia del escrito de formalización de la parte actora que no indica en qué consiste el vicio de la sentencia que alega fue violado por el Juez de la Instancia…” (Negrillas del original).

Explicó, que la sentencia dictada por el Juzgado Superior, se ajusta a las pretensiones efectuadas por querellante en su escrito recursivo, sin hacer omisión a ninguno de los pedimentos.
Alegó, que es muy acertada la sentencia apelada cuando se pronuncia sobre la procedencia de la notificación, fundamentado en el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01742 de fecha 2 de diciembre de 2009.

Manifestó, que la recurrente denuncia que la sentencia incurre en el vicio de contradicción, sobre este alegato considera que “…la representación judicial (sic) de la formalizante, insiste en traer ante esta Honorable Corte argumentos contradictorios, referidos a que mi mandante, Consejo Nacional Electoral no es competente para otorgarle el beneficio de jubilación a su representada-pues según su criterio es incompetente para dictar normas de rango sub-legal, pero si para calcular y pagar el monto que le corresponde percibir por el mencionado beneficio…”.

En último lugar, solicitó se declare se declare Sin Lugar el presente recurso de apelación.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de octubre de 2015, por la Representación Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido y a tal efecto, observa lo siguiente:

El ámbito objetivo de la controversia se contrae a solicitar la nulidad del fallo proferido por el Juzgado A quo en virtud de la negativa de éste de incluir el concepto de bono vacacional, bonificación de fin de año y bono de desempeño en el monto correspondiente a la pensión de jubilación que le fuera otorgada a la ciudadana Nélida Del Rosario Sánchez Oropeza por el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.). En ese sentido, denunció que el fallo apelado incurrió en los vicios siguientes: 1) suposición falsa. 2) contradicción. 3) errada interpretación.

Ahora bien, por razones de practicidad y metodología esta Corte pasará a resolver la apelación de la manera siguiente:

1) Errada interpretación

Sostuvo la Representación Judicial de la parte querellante, que “…el Tribunal de primera instancia realizó una errada interpretación de un fallo de la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2012, y en base a ello consideró que el acto administrativo por el cual la querellada otorgó la jubilación a la querellante no es un hecho generador de sanciones o de gravámenes pues se trata de un beneficio social, por lo que no le es aplicable el supuesto contenido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la notificación de los actos…”.

Por ello, manifestó que “…el acto administrativo que otorgó la jubilación a la apelante fue consecuencia de un procedimiento administrativo de naturaleza constitutiva, es decir, el efecto jurídico que produce es la creación de un derecho en cabeza del administrado, es un acto cuyo contenido crea un derecho subjetivo a favor del particular; al existir un error en el cálculo del monto de la jubilación como ocurrió en el caso de marras, ya que a la apelante se le calcula el monto de la jubilación no en base al salario integral sino en base al sueldo o salario promedio mensual, sin lugar a dudas se le está conculcando su derecho, ya que en realidad percibe una cantidad mucho menor que la estipulada en la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, que a pesar de ser esta normativa emanada de un órgano incompetente por las razones antes alegadas, estableció un derecho adquirido para todos los ex funcionarios electorales de proceder a otorgarle la pensión de jubilación conforme a su artículo 9, es decir, tomando como base de cálculo el cien por ciento del salario integral devengado en el último mes de servicio…”.
En razón de lo expuesto, solicitó con base a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que declare defectuosa la notificación y ordene que se calcule el monto de la jubilación de la apelante conforme al cien por ciento (100 %) del salario integral devengado durante el último mes que prestó servicios como funcionario del Consejo Nacional Electoral (C.N.E).

Ahora bien, a los fines de resolver el alegato expuesto por la parte recurrente es menester para esta Corte Primera traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 11-0588 de fecha 19 de marzo de 2012 (caso: María Esther Mena), con relación a las notificaciones de los actos jubilatorios:

“Así pues, del texto de la norma se desprende con meridiana claridad que la obligación que ella impone a la Administración se circunscribe a los actos administrativos de efectos particulares capaces de afectar los derechos de los administrados; de allí que, para que pueda existir la afectación de los derechos a la defensa y al debido proceso de un particular, por vicios en la notificación, a que se contrae la disposición supra transcrita y aplicar el supuesto del artículo 74 de la misma Ley in commento, que señala que ‘las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto’, se requiere que estemos en presencia de un acto administrativo que genere un gravamen y que, en virtud de esa falta de notificación, se impida al administrado el ejercicio oportuno de los recursos que el ordenamiento jurídico prevé, o el derecho a ser oído. En el caso del otorgamiento de la jubilación, como es el supuesto de autos, nos encontramos ante un beneficio que se concede al administrado cuando éste ha cumplido una serie de requisitos previamente establecidos, lo que se traduce en un derecho que se materializa ipso iure con el cumplimiento de los mismos; así, se infiere que la decisión dictada por la Administración en este particular supuesto corresponde al ejercicio de las funciones administrativas que le son inherentes y, por su naturaleza, carece de los elementos generadores de un gravamen, como lo sería por ejemplo un acto sancionatorio o disciplinario, por lo que se concluye que el mismo no es susceptible de generar la violación de los derechos denunciados, por lo cual no debe aplicarse al caso de autos el dispositivo de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes citados. Así se declara.
Lo antes expuesto se ratifica con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto N° 3.208, mediante el cual se dictó la ‘Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio’ publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 del 11 de enero de 1999, que a la letra dice: ‘La jubilación será notificada al funcionario o empleado mediante oficio, con especificación del monto de la pensión y de la fecha a partir de la cual comenzará a pagarse’. En consecuencia, del contenido de esta disposición, se advierte claramente que la Resolución N° 009-J, de fecha 31 de diciembre de 2005, cumplió con los requisitos reglamentariamente exigidos; y así se declara…” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que en los casos del otorgamiento del beneficio de la jubilación, la decisión dictada por la Administración corresponde al ejercicio de funciones administrativas que le son inherentes y, por su naturaleza, en criterio de la precitada Sala, “carece de los elementos generadores de un gravamen, como lo sería por ejemplo un acto sancionatorio o disciplinario”, no generando violación de derecho a la defensa y al debido proceso por defecto en la notificación. Ello así, estableció la referida sentencia que en los actos jubilatorios no aplica lo estipulado en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto, no podríamos hablar de notificación defectuosa ni mucho menos de falta de eficacia del acto, distinto, a validez del acto.

En ese sentido, es relevante diferenciar validez de eficacia. Los problemas de validez del acto conllevan a la nulidad absoluta del mismo por la presencia de vicios o motivos de impugnación, a saber, incompetencia, falso supuesto, desviación de poder, entre otros. La falta de eficacia del acto permite al particular recurrirlo en cualquier tiempo ya que no corren lapsos de caducidad para su impugnación (artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). El acto administrativo ineficaz puede ser válido, mientras no se decrete su nulidad por los motivos antes indicados.

Entonces, debe la Corte indicar que la sentencia antes citada releva a los actos jubilatorios del cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículo 73 y 74 de la Ley señalada, no queriendo afirmar con ello, que el acto sea inválido, aún cuando, en criterio de la Sala, siempre serán eficaces por no poder hablar de notificación defectuosa.

Visto así, atendiendo a los planteamientos de la recurrente y a su solicitud, y de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional (caso: María Esther Mena), no podemos hablar de notificación defectuosa del acto que le acordó el beneficio de su jubilación, por cuanto el mismo no debía cumplir con las indicaciones contenidas en los artículo 73 y 74 de la Ley señalada, y aún cuando, se tratara de una notificación defectuosa del acto, que no es el caso de autos, la misma no genera la nulidad absoluta del mismo, ya que el problema radica en su falta de eficacia y no en su validez. Por las razones antes expuestas, se debe desechar el argumento expuesto por la parte actora. Así se decide.

2) Del vicio de contradicción

Sostuvo la Representación Judicial de la parte recurrente, que el Tribunal Superior se contradijo en el fallo objeto de apelación ya que en un primer momento afirmó que el llamado salario integral es definido por la Sala de Casación Social, como aquel conformado por el salario normal más la suma de las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, para posteriormente contradecirse y sostener que el Consejo Nacional Electoral (C.N.E) realizó el cálculo conforme al salario integral del querellante, lo que a su decir, es falso.

Del análisis de lo anterior, esta Corte entiende que la querellante considera que el A quo en su el fallo se contradijo al hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2006, ya que en un primer momento confirma el salario integral establecido por esta sentencia, para luego contradecirse y sostener que el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) realizó el cálculo de la jubilación conforme a dicho salario cuando realmente erro en la aplicación de este cálculo al no incluir las alícuotas correspondientes al bono vacacional, a la bonificación de fin de año y al bono de desempeño.

Verificado lo expuesto por la parte recurrente, se observa lo siguiente:

En cuanto al vicio de contradicción se tiene que el mismo se encuentra prescrito en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 244. Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

Del transcrito dispositivo legal, se desprende entre otras cuestiones, que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en la elaboración de su dictamen el órgano decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada. Es decir, el vicio de contradicción se configura cuando los argumentos se hagan de tal modo contradictorio o se destruyan entre sí.

En ese sentido, y revisado como ha sido el fallo proferido por el Juzgado de Instancia debe señalarse que si bien éste citó un criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde define el salario integral como aquel conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio; consideró que dicho criterio no es el aplicable al caso de autos por cuanto está vigente lo establecido en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012, donde en la cláusula 1 se define el salario integral como “la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad o profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE; así como aquellas otras categorías que la máxima autoridad electoral determine expresamente”.

En consecuencia, el Juzgado A quo por citar dicha sentencia no se encuentra sometido a ella, sino a lo que establece la normativa especial que rige a la parte recurrida, por tanto, el hecho de colocarla en su motivación, para luego decidir según la regla interna del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), no lo hace incurrir en el vicio de contradicción, en consecuencia, se desecha la denuncia. Así decide.

3) De la Suposición Falsa

La Representación Judicial de la parte recurrida, denunció que en la sentencia apelada, el sueldo con el cual le procesó el Concejo Nacional Electoral (C.N.E.) la pensión de jubilación de la querellante “…no se corresponde con el 100% del salario Integral que devengaban para el momento en que por el acto administrativo antes identificado, se le otorgó el beneficio de jubilación, sino es el equivalente al salario promedio o normal, es decir, la suma del salario básico, prima de profesionalización y prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de aguinaldo, alícuota de bono vacacional y alícuota de bono de desempeño contempladas en la contratación colectiva vigente…” (Subrayado y negrillas del original).

Ahora bien, con respecto al vicio de falsa suposición de la sentencia, debe señalarse que éste se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), estableció que:

“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente.
Visto lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse en relación del denunciado error en el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante y al respecto, debe analizarse lo establecido en la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, respecto al cómputo aplicado, estableciendo el artículo 9 parágrafo único, lo siguiente:

“…El rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis (26) semana los obreros…”.
“…Parágrafo Único.- En caso de que el rector, funcionarios u obrero, haya ocupado el mismo cargo o su equivalente, durante al menos seis (6) meses previos al momento del otorgamiento de la pensión dispuesta en el presente artículo, el cálculo de la asignación mensual por concepto de jubilación será el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio…” (Negrillas de esta Corte).

Vista la norma antes transcrita, se advierte que la asignación mensual que le corresponde a los rectores, funcionarios y obreros del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), que hayan ocupado el mismo cargo o su equivalente durante los seis (6) meses previos al momento del otorgamiento de su pensión de jubilación, será el equivalente al cien (100%) de su salario integral devengado en el último mes de servicio del funcionario.

Ahora bien, evidencia esta Corte que en el folio doce (12) del expediente administrativo, consta notificación de fecha 16 de mayo de 2011, donde se le da conocimiento a la querellante de su ubicación en el cargo de Profesional III. Además, en los folios tres (3) y cuatro (4) del expediente administrativo, refleja oficio Nº 100118 de fecha 30 de octubre de 2014, donde se le indica a la querellante que le es aprobada la jubilación.

En ese sentido, se observa que la querellante para el momento en que le fue otorgada la jubilación ocupaba el cargo de Profesional III, desde el año 2011, por lo tanto le era aplicado lo establecido en el parágrafo único del artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral; ya que desde esa fecha ocupaba la querellante el mismo cargo durante los últimos seis (6) meses previos al otorgamiento de la pensión de jubilación.

Por otro lado, la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012, precisó la figura de lo que es el salario integral en la cláusula 1 de la siguiente manera:

“…la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE; así como aquellas otras categorías que la máxima autoridad electoral determine expresamente. Queda excluida de esta definición las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del sueldo o salario integral ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo…” (Negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior, se considera como salario integral el total de lo percibido por el beneficiario en forma regular y permanente lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del Consejo Nacional Electoral, así como aquellas otras categorías que la máxima autoridad electoral determine expresamente.

En tal sentido y circunscribiéndonos al caso de marras, se observa de las actas procesales que conforman el expediente judicial, especialmente del recibo de pago de fecha 15 de enero de 2015, cursante en el folio 31, el cual esta Corte le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnada ni contradicha en la oportunidad procesal dispuesta para ello, en el cual se evidencia que la ciudadana Nélida Del Rosario Sánchez Oropeza, le fue cancelado el salario básico y la prima de profesionalización.

De igual modo, se puede evidenciar de la hoja de recálculo de jubilación (vid folio 83) del expediente judicial, que la Administración realizó dicho cómputo en base al último salario integral devengado, el cual comprende: salario básico, prima de profesionalización y prima de antigüedad. En ese sentido, verificado que la base de cálculo tomada por la Administración fue correcta, por cuanto tomó en consideración lo establecido en la Normativa Especial antes aludida, es por lo que, esta Corte considera que los conceptos solicitados por la parte querellante no pasan a integrar la remuneración para el cálculo de la jubilación, ya que no formaron parte de su último salario integral devengado, en consecuencia se debe desechar el argumento expuesto por la parte actora. Así se establece.

Por otro lado, la Representación Judicial de la parte querellante consideró que “… existe una manifiesta contradicción en razón al criterio del Tribunal A quo para desechar su argumento en base a la falta de competencia de la parte querellada para dictar normas de carácter sublegal en materia de jubilaciones y pensiones, ya que ya ha sido criterio de la Sala Constitucional, que la normativa que regula la jubilación de las personas que han mantenido relación de empleo público, es materia de estricta reserva legal…”.

De igual manera, la Representación Judicial de la parte recurrida, denunció que en la sentencia apelada el Juzgado de Instancia al valorar los hechos se violó el derecho a la igualdad prescrito en el artículo 21 Constitucional, que impide discriminación en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, pues “…permitir como lo afirma el A quo en la sentencia objeto de apelación que cada órgano del Poder Público en Venezuela pueda legislar de manera autónoma en materia de jubilación y pensión, verificaría una grosera violación al mencionado artículo 21 constitucional (…) se denuncia que la sentencia que se impugna es violatoria del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que se vulnera el principio de exhaustividad…”.

En tal sentido, a los fines de decidir la apelación debe acotar esta Corte respecto a la competencia del Consejo Nacional Electoral para dictar instrumentos normativos en relación al régimen de prestaciones y jubilaciones, que el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Articulo 294.- Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los órganos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de votación y escrutinios…”

De igual manera, la Ley Orgánica del Poder Electoral, en razón de la potestad Constitucional antes mencionada, establece en el artículo 33 lo siguiente:

“…El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia:
(…omissis…)
39. Dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo…”.

De lo antes expuesto, se advierte que el Consejo Nacional Electoral, como Ente rector del Poder Electoral rigiéndose constitucionalmente por el principio de independencia orgánica, autonomía funcional, presupuestaria y reglamentaria, tiene la potestad de crear su propio esquema organizativo, además del movimiento del personal que labora, estableciendo beneficios laborales para sus trabajadores como lo es la Normativa Especial Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, de manera que mal puede asegurar la parte querellante que dicho organismo carece de competencia para normar sobre el beneficio de jubilación, siendo esta materia cubierta de la independencia orgánica y la facultad reglamentaria de la que goza el referido Ente Electoral quien además, salvo prueba en contrario, aplica por igual a todos los funcionarios adscritos al mencionado organismo. En virtud de ello, se desecha la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de octubre de 2015, por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, en carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana NÉLIDA DEL ROSARIO SÁNCHEZ OROPEZA, contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

2. SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Presidenta,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-R-2016-000024
MB/10

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Accidental,