TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE NºAP42-R-2015-000664

En fecha 10 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº O/236-15 de fecha 27 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, por el abogado Alejandro Manuel Canónico Sarabia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.038, actuando como apoderado judicial del ciudadano RAINIER JOSÉ REAL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.928.464., contra el permiso de construcción Nº 2567 de fecha 12 de marzo de 2010, emanado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior Estadal en fecha 27 de mayo de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos, primeramente el 15 de abril del mismo año, por el abogado Alfredo José Lárez Rosas, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.290, actuando como Síndico Procurador del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y luego el de fecha 20 de mayo de 2015, incoado por el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, titular de la cédula de identidad Nº 4.843.777, actuando como Director y representante legal de la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., tercera interesada, asistido por el abogado José Alexis León Torcat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.329, contra el fallo dictado el 13 de marzo de 2015, por el Juzgado a quo, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad.
El 16 de junio de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un lapso de cinco (5) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales las apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida.
El 25 de junio de 2015, se recibió del abogado José Alexis León Torcat, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., tercera interesada, diligencia mediante la cual consignó copia certificada del poder judicial que lo acredita.
El 7 de julio de 2015, se recibió del abogado José Alexis León Torcat, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., tercera interesada, diligencia mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
El 8 de julio de 2015, se recibió de los abogados Marisol García Delgado y Andrés Ernesto Guerra Guerra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.108 y 9.390, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Concejo Municipal y de la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, escrito de fundamentación de la apelación.
El 14 de julio de 2015, se recibió del abogado Alejandro Manuel Canónico Sarabia, ya identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificado, diligencia mediante la cual impugnó el poder judicial otorgado por la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., el cual cursa a los folios doscientos ochenta y uno (281) al doscientos ochenta y cuatro (284) de la segunda pieza del expediente principal.
El 14 de julio de 2015, se recibió del abogado Alejandro Manuel Canónico Sarabia, ya identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificado, diligencia mediante la cual impugnó el poder judicial otorgado por la Alcaldesa del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual cursa a los folios trescientos cuarenta y ocho al trescientos cincuenta (350) de la segunda pieza del expediente principal.
El 16 de julio de 2015, se recibió del ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y Representante Legal de la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta C.A., ya identificado, asistido por la abogada Regina Kauam Zeitoune, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.774, diligencia mediante la cual ratificó en todas sus partes el escrito presentado el 7 del mismo mes y año y asimismo, ratificó e hizo valer el poder otorgado en fecha 7 del mismo mes y año.
En la misma fecha, el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y Representante Legal de la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta C.A., asistido por la abogada Regina Kauam Zeitoune, ambos identificados, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 21 de julio de 2015, el abogado Roberto Hung Cavalieri, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.741, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificado, presentó escrito de contestación a la fundamentación de las apelaciones consignadas por la querellada y la tercera interesada.
El 23 de julio de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, el cual venció el 4 de agosto del mismo año.
El 23 de julio de 2015, se recibió de los abogados Marisol García Delgado y Andrés Ernesto Guerra Guerra, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Concejo Municipal y de la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, escrito de alegatos contra la impugnación del poder otorgado por la Alcaldesa del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, realizada por la parte actora.
El 29 de julio de 2015, se recibió de la abogada Marisol García Delgado, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, diligencia mediante la cual consigna la Gaceta Municipal Nº 432 en la cual consta el acto de juramentación de la Alcaldesa del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
El 5 de agosto de 2015, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de acuerdo con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a los fines de que la Corte dictara el fallo correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 11 de agosto de 2015, se recibió del ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y Representante Legal de la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta C.A., asistido por la abogada Regina Kauam Zeitoune, ya identificados, escrito de impugnación a las observaciones a la fundamentación de la apelación, realizadas por la parte recurrente.
En la misma fecha, se recibió del ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y Representante Legal de la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta C.A., asistido por la abogada Regina Kauam Zeitoune, ya identificados, diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas.
El 17 de febrero de 2016, se recibió del ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y representante legal de la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., asistido por el abogado José Alexis León Torcat, ya identificados, escrito solicitando abocamiento de este Órgano Jurisdiccional y se dictase sentencia en la presente causa.
El 9 de mayo de 2016, se recibió de la abogada Marisol García Delgado, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y del abogado Alejandro Manuel Canónico Sarabia, ya identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificado, respectivas diligencias, solicitando el abocamiento de ley y la consecuente sentencia, en la presente causa.
En fecha 9 de mayo de 2016, se deja constancia que en fecha 2 de mayo de 2016, se recibió de forma manua,l según consta en el Libro de Recepción y Distribución de Documentos Manual y de conformidad con el Acta Nº 32, suscrita en el Libro de Actas de la Coordinación Judicial de las Cortes Primera y Segunda de en virtud que el Sistema JURIS 2000, presentó fallas; diligencia del Abogado Alejandro Manuel Canonico, inscrito en el IPSA bajo el Nº 63.038, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rainier Real, mediante la cual; solicita abocamiento y se dicte sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 7 de junio de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Víctor Martín Díaz Salas, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Víctor Martín Díaz Salas, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 29 de septiembre de 2011, se recibió en el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, incoado por el abogado Alejandro Manuel Canónico Sarabia, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificados, contra el permiso de construcción Nº 2567 de fecha 12 de marzo de 2010, dictado por la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que ocurría “[...] a objeto de interponer DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR EN CONTRA DEL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN Nº 2567, EMANADO DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA EN FECHA 12 DE MARZO DE 2010, y los actos que lo integran [...] en particular [...] la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales [...] expedida en fecha Veintidós (22) de julio de 2008 [...] la constancia de Ajuste de las Variables Urbanas [...] expedido en fecha Ocho (8) de julio de 2009 [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Aseguró, que “[...] mi representado es vecino del desarrollo que se ejecuta de manera ilegal, ya que es propietario de un lote de terreno situado al este de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el sector conocido como cerro el Vigía [...] lo cual lo legitima por ser habitante del Municipio Maneiro y hace que tenga un interés jurídico actual, cumpliendo con la disposición del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Señaló, que “La Constancia de variables Urbanas Fundamentales contenida en el Oficio Nro. 2008-214 y la Constancia de Ajuste de las Variables Urbanas contenida en el Oficio CVU Nro. 2009-129, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro, establecieron como zonificación, ZONA RESERVA URBANA (RU) la cual comprende áreas de estudios, cuando en realidad la zona que se corresponde con el terreno perteneciente a ‘Condominios la Goletas [sic] C.A.’ es la calificada por la ordenanza de zonificación y el plano de zonificación del Municipio Maneiro como ‘ZONA R1’ en la cual solo se permite destinar el uso de la tierra a la construcción de viviendas unifamiliares, bifamiliares y conjunto de vivienda”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Estimó, que “Conforme a determinar ‘si el proyecto presentado, por Condominio La Goleta, C.A.’, se ajusta a las variables urbanas fundamentales para edificaciones, en cumplimiento al plano de asignación de usos anexo al Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta, Decreto Nro. 483 Extraordinario publicado en Gaceta Oficial de fecha 25/05/97, y ‘RESERVA URBANA’ según Plano de Zonificación Vigente, nuestro mandante solicito [sic] informe técnico al ingeniero Rafael Romero [...] con los fines de determinar la situación geográfica del terreno y zonificación correspondiente según Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro, en referencia a terreno protocolizado bajo Nro. 32, Folios 175 al 178, Protocolo Primero, Tomo 8, primer trimestre del Año Dos Mil Ocho (28-02-2008), el cual pertenece a ‘CONDOMINIO LA GOLETA, C.A.’, dicho informe fue emitido en fecha siete (7) de junio de 2010 [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Reseñó, que “[...] se constata [...] que el terreno de ‘Condominio La Goleta, C.A.’, se encuentra en una ZONA R1 (viviendas unifamiliares, bifamiliares y conjunto de viviendas) y no en una ZONA RU (Reserva urbana, áreas en estudio como lo estableció la constancia de variables urbanas signada con el Nro. 2008-214, de fecha 22 de julio de 2008 emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Adujo, que “[...] [su] representado obtuvo un Informe Técnico sobre la parcela de su propiedad que es colindante con el terreno donde se desarrolla la construcción ilegal La Goleta, suscrito por el Director Estadal del Ministerio del Poder Popular Para el Transporte y Comunicaciones [...] fechado 14 de diciembre de 2010, mediante el cual manifiesta que ‘…según el plano de levantamiento topográfico consignado por el interesado en coordenadas consignado por el interesado en coordenadas UTM según datun [sic] La Canoa, este inmueble se encuentra zonificado como: R-1(Viviendas Unifamiliares y conjuntos de viviendas)”. [Resaltado del texto].
Subrayó, que “Las variables urbanas que debía establecer la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro en la CONSTANCIA DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES Y EL INSTRUMENTO DE RATIFICACION [sic] DE VARIABLES URBANAS, son las que establece el artículo 10 de la Ordenanza de Zonificación publicada en edición extraordinaria Nro. 17, Año V- mes XII- Pampatar Diciembre de 1977, que en el presente caso serían las aplicables a el [sic] terreno perteneciente a ‘CONDOMINIOS LA GOLETA C.A.’. Dicha normativa establece lo siguiente (...)” [Mayúsculas y resaltado del texto].
‘Artículo 10: ZONA R1: VIVIENDA UNIFAMILIAR, BIFAMILIAR Y CONJUNTO DE VIVIENDAS.
USO ÁREA MIN.
PARCELA (M2) FRENTE MIN. (ML) ÁREA MAX. DE UBICACIÓN (%) ÁREA MAX. DE CONSTRUCCIÓN (%) RETIROS MÍNIMOS (ML) ALTURA MÁXIMA EDIFICACIÓN (PISO O ML).
F
R
E
N
T
E L
A
T
E
A
L F
O
N
D
O
VU 350 12 40 80 6 3 3 2 PLANTAS
VB 500 18 40 80 6 3 3 2 PLANTAS
CV 700 24 45 90 6 3,5 5 3 PLANTAS

Aseguró, que vista “[...] la obligación que impone el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro, efectuó informe técnico, con los fines de determinar la situación geográfica y la zonificación a un terreno de su propiedad [...] situado al este de la ciudad de Pampatar [...] se determinó que el terreno objeto del informe se encuentra en ‘ZONA R1’ y no en una ‘ZONA RU’ como estableció la constancia de variables urbanas emitida por la Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro [...] el terreno [de marras] queda en una zona contigua al terreno perteneciente al de ‘Condominios La Goleta, C.A.’”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Denunció, la incursión del acto atacado en el vicio de falso supuesto, por cuanto la “[...] Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta fundamentó su decisión en una norma no aplicable al caso concreto, lo que conllevó a que ‘Condominios La Goleta, C.A.’ este [sic] ejecutando una edificación amparada en una constancia de variables urbanas no adecuada a su situación espacial, vulnerando derechos de terceros, ya que se partió del falso supuesto de afirmar que dicho terreno se encontraba en zona RU, siendo que el mismo se encuentra en una zona calificada por el plano de zonificación y la Ordenanza de zonificación del Municipio Maneiro como ZONA R1 [...]”: [Mayúsculas y resaltado del texto].
Especificó, que “[...] la Constancia de variables Urbanas Fundamentales contenida en el Oficio Nro. 2008-214 otorgada por la administración [sic] municipal a favor de ‘Condominio [sic] La Goleta, C.A.’ como Zona RU, no se ajusta al uso de la tierra preestablecido en la ordenanza de zonificación del Municipio Maneiro [...] solicito de conformidad con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales [...] y por vía de consecuencia del Permiso para construir una edificación destinada a vivienda multifamiliar [...] sobre un terreno de ‘Condominios La Goleta, C.A.’” [Mayúsculas y resaltado del texto].
Con base en las argumentaciones realizadas anteriormente, el recurrente solicitó la nulidad de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales signada Nº 2008-214 y del Permiso de Construcción Nº 2567, por “vicios en el objeto del acto”.
Peticionó, el recurrente que se le otorgara medida de amparo cautelar, consistente en ordenar la paralización de la obra en construcción de “Condominios La Goleta, C.A.”; ya que, a su parecer, dicha obra lesiona su derecho constitucional a la participación ciudadana; por cuanto, no se le permitió “opinar” al momento del otorgamiento de los actos atacados; siendo, que ostenta la cualidad de vecino a la obra en construcción; que, asimismo, dicha obra conculca los derechos de “tercera generación” referidos a la protección del ambiente y las áreas de especial importancia ecológica, manifestado en la calidad del “aire que debe circular” y que, en su criterio, se ve obstruido por la construcción; el uso de los suelos según los Planes de Desarrollo; el agua y las especies vivas; evidenciando, que el área donde se construye a su juicio el “Monstruo Habitacional”, fue declarado Bien de Interés Cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural; ya que, en ellas se desarrollan actividades culturales intangibles denominadas “Avistamiento del Cardumen” y la “Faena de la Sal”.
Adicionalmente, peticionó que se le concediera medida cautelar innominada de suspensión de efectos de los actos atacados y la paralización de la obra; por cuanto, existía “Violación de los derechos ambientales” de su representado y de la colectividad; eventuales daños a terceros; ya que, ‘Condominios La Goleta, C.A.’ pudiera estar efectuando ventas anticipadas del inmueble; siendo, que tal paralización de la obra impediría que se le otorgara el permiso de habitabilidad.
II
DE LOS ALEGATOS DE LA ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES SARDINEROS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
El 3 de octubre de 2012, los ciudadanos Luis Rodríguez y Nerio Salazar, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.203.083 y 10.198.604, en su carácter de Presidente y Vocal de la Asociación de Productores Sardineros del estado Nueva Esparta, respectivamente; asistidos por el abogado Rafael Antonio Romero Alcántara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 161.304, consignaron ante el Juzgado a quo, escrito de alegatos con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Refirieron, que “En el ejercicio del derecho de protección preferente de los pescadores y pescadoras artesanales, de sus tradiciones y derechos ancestrales, así como la protección de los caladeros tradicionales de sardinas y otras especies, y actividades complementarias e inseparables en tierra como lo es el ‘Avistamiento del Cardumen’ desde accidentes geográficos que tradicionalmente se realiza en Pampatar [...] la actividad de avistamiento es realizada en el cerro La Caranta [...] y todavía la actividad se realiza desde Punta Ballena hasta el Fortín de la Caranta con las dificultades que ha generado el manejo del área permitiendo intervención de las visuales [...] que al percatarnos de la pretensión de la construcción de la edificación ‘LA GOLETA’ la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES SARDINEROS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, denunció en fecha 16 de Noviembre de 2010 el hecho ante el [...] INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL y después de varias actuaciones se encuentra en espera de dictamen definitivo que resuelva esta denuncia, para lo cual recibimos el acompañamiento de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO [...]”. [Mayúsculas del texto].
Adujeron, que la construcción de la obra del presente caso se encuentra en “[...] un terreno ubicado en Punta Bergantín’ se le fijaron variables para zonificación ‘RU’ [...] y posteriormente [...] el permiso de construcción fue otorgado [...] para una parcela ubicada en ‘La Caranta’ [...] de una simple observación de la información cartográfica contenida en el plano H-18 [...] los topónimos ‘Punta Bergantín’ y ‘La Caranta’ tienen diferente ubicación [...] se le otorgaron las variables urbanas para un lugar y se permiso [sic] para otro lugar [...] es un hecho notorio y público geográfico que la obra en cuestión se construye entre la ubicación de los topónimos Punta El Burro y Punta Burrito y la calle La Cornisa, área esta que coincide en el Plano de la ordenanza de Zonificación de 1977 correspondiente al entonces Distrito Maneiro [...] se desprende que la altura máxima permitida es de tres plantas y una vivienda por cada 250 metros cuadrados de terreno, lo que evidentemente es notablemente contrario a lo permisado [...]”. [Resaltado del texto].
III
DE LOS ALEGATOS DE LA ASOCIACIÓN DE PESCADORES ARTESANALES DE PAMPATAR
El 4 de octubre de 2012, los ciudadanos Melquiades Marcano y Eustacio Ramón Laborí, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.827.417 y 5.474.232, actuando como Presidente y Vigía de la Asociación de Pescadores Artesanales de Pampatar del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, respectivamente; asistidos por el abogado Andrés José Guerra Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 167.568, consignaron ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, escrito de alegatos con base en las siguientes argumentaciones:
Refirieron, que “La edificación del proyecto denominado ‘Conjunto residencial La Goleta’ que desarrolla ‘Condominios La Goleta C.A., no perjudica de ninguna manera el avistamiento de las sardinas o de otras especies de peces que puedan surgir en esa zona, ya que desde hace tiempo ese sector ha dejado de ser parte de vigía; razón por la cual no existe, en cuanto a nuestras actividades, impedimento alguno para desarrollar el proyecto señalado, ni el mismo nos afecta nuestra labor”.
Aseguraron, que “Nuestras faenas se desarrollan en un sector que se encuentra a una distancia considerable del proyecto que se construye, no entendemos porqué el demandante nos involucra en la presente causa ni porqué pretende amparar nuestros derechos que no han sido vulnerados ni por la construcción del proyecto del ‘Conjunto Residencial La Goleta’ ni por ningún otro del sector”.
Sostuvieron, que “[...] rechazamos por falsos los alegatos del demandante en los cuales pretende hacer valer derechos que no tiene, invocando nuestra asociación de pescadores, haciendo creer a este Tribunal que se nos ha perturbado a nuestra faena, lo cual es totalmente falso, esgrimiendo juicio de valor que en nada son acordes con la realidad”.
IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El 13 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó decisión en el presente caso, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[...] la administración Municipal al momento en que se materializo [sic] el otorgamiento de la Constancia de Variables urbanas fundamentales, así como la Constancia de Ajuste a las variables Urbanas Fundamentales, estableció que la referida parcela de terreno donde se construye Condominios La Goleta, se encuentra ubicada en área de Uso Urbano, según plano de asignación de usos anexo al plan [sic] de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, Decreto No. 483 Número Extraordinario, publicado en Gaceta Oficial de fecha 25 de mayo de 1997, y Reserva urbana según plano de Zonificación Vigente, y, en fundamento a ello, consideró que el uso permitido y aprobado era para la construcción de vivienda multifamiliar, siendo que, de la experticia topográfica en el plano donde se indica la ‘Ubicación del Terreno Levantado en la Sección del Plano, correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinaria No. 17 Año V - Mes XII -Pampatar, Diciembre de 1977’ [...] quedo [sic] demostrado que se encuentra ubicado en Zona R1, en donde el uso permitido es para la construcción de vivienda unifamiliar, bifamiliar y conjunto de viviendas, con lo que, a criterio de este Juzgador la administración [sic] incurrió en el vicio falso supuesto de hecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta de los actos aquí impugnados, sin perjuicio del derecho a favor de CONDOMINIOS LA GOLETA, C.A., de ejercer las acciones individuales de carácter indemnizatorio contra el Municipio por el indebido otorgamiento de los actos aquí impugnados [...].
[...] resulta forzoso para este Juzgador declarar, como en efecto declarara [sic] en el dispositivo del presente fallo CON LUGAR el Recurso de Nulidad incoado por el ciudadano RAINER JOSE [sic] REAL GONZALEZ [sic] contra el MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en virtud de lo cual, se declaran nulos los siguientes actos administrativos: a) Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para Edificación, contenida en el Oficio No. 2008-214, de fecha 22 de julio de 2008. b) Constancia de Ajuste de las Variables Urbanas, contenida en el Oficio CVU No. 2009-129, de fecha 08 de julio de 2009 y c) Permiso de construcción No. 2567, de fecha 12 de Marzo de 2010.
Decretada la nulidad de los actos recurridos, a los fines de garantizar la legalidad y el efectivo respeto al orden publico [sic], se ordena a la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta por órgano de la Sindicatura Municipal y el Alcalde del Municipio, a) la emisión de nuevos actos de variables urbanas y el respectivo permiso de construcción conforme al articulo [sic] 10 de la Ordenanza de Zonificación y el Plano correspondiente, b) Dictar las medidas correctivas a que haya lugar, tendiente [sic] a restablecer el orden jurídico alterado, conforme a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Y A LA [sic] Ordenanza de Zonificación.
Se ordena oficiar al Registro Publico del Municipio Maneiro a los fines de informarles sobre la presente decisión y ordenarle se abstengan [de] protocolizar cualquier actuación concerniente a la parcela de terreno registrado bajo el N° 32, Folios 175 al 178, Protocolo Primero, Tomo 8, Primer Trimestre del Año Dos mil ocho, con un área de 902,53 m2 inscripción catastral PT 22608, ubicado en Punta Bergantín calle la Cornisa Lote A, Municipio Maneiro y la edificación sobre ella construida identificada como Condominio La Goleta, hasta tanto se adecue la edificación a las variables urbanas y el permiso de construcción que emita la Alcaldía conforme a los parámetros expuestos en la presente decisión”.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
El 8 de julio de 2015, los abogados Marisol García Delgado y Andrés Ernesto Guerra Guerra, ya identificados, actuando como apoderados judiciales del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “[...] resulta evidente que la sentencia apelada está afectada por los vicios de petición de principios [sic], por violación del principio iura novit curia, nulidad de la prueba de experticia, por silencio de pruebas, porque los motivos se destruyen unos a otros y por contradicciones graves e irreconciliables; falta de aplicación de norma jurídica; incongruencia negativa; e incongruencia positiva por extrapetita [...]”.
Indicaron, que “Incurre el juzgador en el vicio de petición de principios [sic] en cuanto al establecimiento de la vigencia de la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº [sic] 17 de diciembre de 1977 y su respectivo Plano de Zonificación [...] al otorgarle pleno valor probatorio a una página Web, sin analizar su contenido, ni la relación existente entre las normas contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del 17 de diciembre de 1977 o el Decreto Nº 483 contentivo del Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta del 25 de mayo de 1997, como instrumentos legales emanados de autoridades con competencias concurrentes en materia urbanística, siendo que el exacto establecimiento de la vigencia y aplicabilidad de uno u otro instrumento normativo era crucial para la resolución del asunto [...]”.
Especificaron, que “[...] en cuanto atañe al establecimiento de la vigencia o derogatoria de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del 17 de diciembre de 1977, el juzgador de la sentencia apelada solo utiliza la fórmula vaga e imprecisa ‘se encuentra vigente desde diciembre de 1977, tal y como se puede apreciar de la fuente http://www.alcaldíademaneiro.com/ordenanza_de_zonificación.pdf y el plano respectivo en http://www.alcaldíademaneiro. com/plano zonificación.jpg’ para dejar establecido a los fines de su decisión que dicha Ordenanza está vigente y es por ello que denunciamos el vicio de inmotivación por petición de principios [sic]”.
Denunciaron, en referencia a la ubicación de la parcela de terreno en la cual se construye el condominio del caso, que dicha ubicación no era “[...] objeto de discusión, sino cuál de los dos textos legales, la Ordenanza de Zonificación de Maneiro o el Decreto Nº 483 dictado por la gobernación [sic] del Estado Nueva Esparta, era aplicable a los efectos de determinar y emitir Constancia de las Variables Urbanas, el Ajuste de las Variables Urbanas y el Permiso de Construcción que constituyeron el objeto del juicio de nulidad”.
Delataron, en relación a la experticia ordenada por el Juzgado a quo, que “[...] los expertos designados se apartan o se rebelan contra la orden judicial contenida en el auto de admisión [...] en lugar de tener presente y tomar en consideración el Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto Nº 483 [...] echan mano [...] a la Ordenanza de Zonificación de Maneiro de diciembre de 1977, lo que trae como consecuencia que en el plano que forma parte de la experticia, el cual no es el anexo al Plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, sino a la Ordenanza de Zonificación de Maneiro de 1977, se indique que el sitio donde se construye Condominios la Goleta, C.A. está ubicado en zona R1”.
Expusieron, que “[...] el Juzgador asumió como válida una prueba nula porque en su evacuación [...] los expertos desacatan la instrucción que el Juez les da [...] porque los expertos no expresan con detalle en el informe correspondiente de qué instrumento se sirvieron para precisar la ubicación de la edificación -aunque al utilizar [...] solo la Ordenanza de Zonificación indujeron a error al Juez- [...] porque no expusieron en su informe y respectivas conclusiones -apenas [...] una entre varias Notas-, su juicio u opinión profesional o experta respecto de los extremos del numeral segundo del capítulo II del escrito de promoción de pruebas”.
Refirieron, que “La sentencia apelada se encuentra [...] afectada por el vicio de silencio de pruebas, pues el juzgador listó todas las pruebas, y a la mayoría de ellas -veinte en total-, le atribuyó el valor a que alude el artículo 1.363 del Código Civil; mientras que a dos de dichas pruebas, las signadas [...] 13 y 14, aportadas por Condominios La Goleta, no le atribuyó valor alguno, pero ninguna de dichas pruebas fue objeto de análisis [...] [las cuales] eran determinantes en la resolución del caso [...]”.
Argumentaron, que “[...] [la sentencia recurrida] insiste en la vigencia y aplicación del artículo 10 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, de fecha 17 de diciembre de 1977, sin pronunciarse [...] sobre la vigencia y aplicabilidad [...] al área de terreno donde se construye Condominios La Goleta, del Decreto Nº 483 [...]”.
Alegaron, que “[...] la sentencia apelada está viciada por incurrir [...] en contradicciones graves e irreconciliables porque el sentenciador [...] no logró comprender que el hecho, cual es la exacta ubicación de la parcela de terreno donde se construye Condominios La Goleta, en ningún caso [...] estuvo en discusión [...]”.
Expresaron, que “[...] el sentenciador [incurrió] en Falta de Aplicación del artículo 121 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (promulgada en el año 1987), en la cual [...] se establece que las ordenanzas de zonificación, arquitectura y urbanismo, legalmente aprobadas antes de la promulgación de dicha Ley (es el caso de la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977) continuarán vigentes hasta la sanción de los planes e instrumentos normativos que habrán de sustituirlos (caso del Decreto Nº 483 contentivo del Plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta del 25 de mayo de 1997), en cuyo artículo 2º [...] dispone que dicho plan será de obligatorio cumplimiento para todos los organismos de la Administración Pública Nacional, Estatal y Municipal, tal como lo determina la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio (artículo 7)”.
Afirmaron, que “La sentencia apelada está afectada por el vicio de Error de interpretación de norma jurídica en lo que respecta al artículo 125 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues el sentenciador aunque determina cuál es la norma aplicable, no comprende su exacto sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido [...]”.
Sostuvieron, que “[...] el artículo 121 de la citada Ley [Orgánica de Ordenación Urbanística] dispone que los planes de desarrollo urbano local y las ordenanzas de zonificación continuarán vigentes hasta la sanción de los instrumentos que habrán de sustituirlos -en este caso y como la Ley en comento apunta hacia la planificación desde los niveles más altos de la administración [sic], esos planes locales u ordenanza de zonificación son sustituidos bien por los planes urbanos estadales o nacionales [...] cuando existieren planes de ordenación urbanísticas -el Decreto Nº 483- y no existieren planes de desarrollo urbano local -en el Municipio nunca se dictó- ordenanza de zonificación, -en tanto que la ordenanza de zonificación fue sustituida por el Decreto Nº 483, por mandato del artículo 124 de la Ley reguladora del urbanismo [...] las variables urbanas fundamentales que fije el respectivo Concejo Municipal deberán sujetarse a lo establecido en los planes de ordenación urbanística- es decir, en el mismo Decreto Nº 483”.
Reseñaron, que “La sentencia apelada está afectada por el vicio de incongruencia negativa, por cuanto uno de los alegatos de la parte demandante, referido a la afectación del medio ambiente, y los expuestos por la Asociación de Productores Sardineros del estado Nueva Esparta, no fueron en ningún caso considerados, analizados, ni decididos en forma expresa, positiva y precisa [...] para la Municipalidad revestía interés el pronunciamiento judicial sobre esos particulares a los efectos de que frente a nuevas pretensiones operara el principio non bis idem [sic]”.
Aseguraron, que la sentencia recurrida incurrió “[...] en el vicio de Incongruencia positiva, en su modalidad de extrapetita, por cuanto a la vista de los alegatos y del petitorio de la demanda de nulidad interpuesta, ni de la intervención de Condominios La Goleta C.A., cuya legitimación para intervenir en el juicio como verdadera parte fue acordada por el tribunal, no se aprecia solicitud alguna en el sentido de que la Municipalidad de Maneiro los indemnice frente a una eventual nulidad de los actos administrativos sometidos a juzgamiento sobre su legalidad, no obstante lo cual, el sentenciador incurre en un evidente exceso de jurisdicción, por cuanto se pronuncia por el derecho ‘a favor de CONDOMINIOS LA GOLETA C.A., de ejercer las acciones individuales de carácter indemnizatorios contra el Municipio por el indebido otorgamiento de los [...] impugnados’” [Mayúsculas del texto].
VI
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA TERCERA INTERESADA
El 16 de julio de 2015, el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, ya identificado, actuando como Director y Representante Legal de la sociedad mercantil Condominios la Goleta C.A., tercera interesada, asistido por la abogada Regina Kauam Zeitoune, ya identificada, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes alegatos:
Manifestó, que “[...] de haberse pronunciado y valorado [sus] alegatos [...] se habría demostrado que los actos impugnados fueron dictados en virtud del [...] Decreto Nº 483 vigente y su Mapa de Asignación de Usos, el cual debió tomarse en consideración para dictar la írrita sentencia recurrida, y no ordenando a la Administración Pública aplicar una Ordenanza que va en contra de los intereses del Municipio, y a los terceros, Condominios La Goleta C.A. promover acciones legales indemnizatorias contra la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta”.
Sostuvo, que la recurrida “[...] estableció [...] que la remisión que hace el numeral 5 del artículo 31 del citado Decreto Nº 483, se refiere a la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal del distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977, incurriendo el Juzgador en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación de normas [...] [por lo que] estos instrumentos de planificación [...] a los que se refiere la remisión del numeral 5 del artículo 31 del citado Decreto Nº 483 [...] específicamente en la zona de Pampatar, por ser el lugar donde se encuentra el inmueble cuyos permisos legales fueron impugnados, deben adecuarse a los lineamientos establecidos en el referido decreto Nº 483; por ello, el a quo debía hacer valer dicha norma, y no de forma errónea pretender que dicha remisión se refiere a la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Maneiro, Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977 [...] Tal criterio contraviene flagrantemente lo dispuesto en el artículo 28, el cual dispone, la adecuación de los instrumentos de planificación de los sistemas urbanos al referido Decreto [...]”.
Mantuvo, que “[...] la sentencia recurrida incurre en falta de aplicación de una norma [...] la contenida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que dispone que los planes de ordenación urbanística, de desarrollo urbano local, así como las ordenanzas de zonificación, arquitectura y urbanismo, aprobados antes de la promulgación de dicha Ley (en el caso que nos ocupa referimos a la Ordenanza de Zonificación publicada en la Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977) [...] como lo es el Decreto Nº 483 contentivo del Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta del 25 de mayo de 1997, el cual en su artículo 2 establece que será de obligatorio cumplimiento para todos los organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal”.
Denunció, que “[...] el [Juzgado] a quo fundamentó su decisión en lo determinado por los expertos, obviando lo establecido en la Ley [sic] de Ordenación Urbanística y su Reglamento, así como la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro [...] el punto álgido lo constituía la aplicación [...] [de la] Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro o el Decreto Nº 483, para establecer cuál era aplicable para la emisión de la Constancia de Variables Urbanas y del Permiso de Construcción [...]”.
Delató, la comisión por la sentencia recurrida del vicio de contradicción, por cuanto “[...] el terreno sobre el cual se encuentra la construcción cuyos permisos y constancias fueron impugnados se encuentra en R1 de acuerdo a la experticia realizada, pero luego remite al Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta, que lo califica de RU, para después decretar la aplicación de su artículo 31 numeral 5, en tanto que cuando no exista instrumento de planificación ordena aplicar el artículo 125 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual dispone que los particulares deberán solicitar del respectivo Consejo Municipal las variables urbanas fundamentales aplicables al terreno en cuestión, para luego alegar que la Alcaldía recurrida otorga a la referida parcela las variables correspondientes a la zona reserva urbana, con lo cual contraviene lo establecido en el artículo 10 de la Ordenanza de zonificación para el uso de la Zona R1”.
Argumentó, que “El Juez de la causa no valoró pruebas promovidas oportunamente por Condominios La Goleta C.A., como lo son: Marcado 02, Mapa de Asignación de Usos a que se refiere el Decreto 483 [...] Marcado 04, original de Informe emanado de la Ing. Municipal [...] Nº 2008-214, de fecha 22 de julio de 2008 [...] Marcado 13 [...] original de constancia de fecha 24 de marzo de 2011, emitida por la Asociación de Pescadores Artesanales de Pampatar [...] Marcado 14 [...] declaración rendida en fecha 21 de julio de 2011 [...] por el ciudadano JOSÉ SANTIAGO CABRUJA ITUARTE [...] Marcado 15, original de Permiso de Construcción Nº 2567 [...] Marcado 16 original del Oficio Nº DE-NE/DPI/Nº 151, de fecha 26 de octubre de 2010 [...] siendo que si el a quo hubiese valorado las referidas pruebas necesariamente la decisión del caso sería favorable a los intereses del Municipio [...]”. [Resaltado y Mayúsculas del texto].
Puntualizó, que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ultra petita ya que instó “[...] a los terceros interesados a demandar al Municipio, así como impidiendo cualquier actuación ante el Registro Subalterno [...]”.
Asimismo, la tercera interesada solicitó de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decretara medida cautelar de suspensión de efectos del fallo apelado; en específico, solicitó que se suspendan los efectos del Oficio dirigido al Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, mediante el cual se le ordena abstenerse de protocolizar cualquier actuación concerniente a la parcela de terreno en cuestión.
VII
CONTESTACIÓN A LAS FUNDAMENTACIONES DE LAS APELACIONES
El 21 de julio de 2015, el abogado Roberto Hung Cavalieri, ya identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano Rainier José Real González, ya identificado, presentó escrito de contestación a la fundamentación de las apelaciones, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Preliminarmente, observa esta Corte que la parte recurrente, en su escrito de contestación a la fundamentación de las apelaciones incoadas, interpuso la impugnación de los poderes judiciales presentados por el abogado José Alexis León Torcat, ya identificado, otorgado por la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A. y el poder judicial consignado en autos, por los abogados Marisol García Delgado y Andrés Ernesto Guerra Guerra, ya identificados, actuando como representantes judiciales del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Indicó, que “[...] las autoridades municipales en complicidad con los representantes de la empresa Condominio [sic] La Goleta, alteraron documentalmente la verdadera ubicación espacial del proyecto, para usar unas variables urbanas que le permitieran construir un edificio que superara en demasía las verdaderas variables urbanas para ese sector. A lo largo de este proceso se determinó certeramente que el mencionado edificio no se encuentra ubicado en Punta Bergantín (locación utilizada falsamente por las autoridades municipales), sino que su ubicación está en el cerro El Vigía al este de la Caranta, entre Punta El Burro y Punta El Burrito y su uso urbano corresponde a la zonificación ‘R1’”.
Señaló, que “La ordenanza de zonificación se encuentra vigente porque no ha sido sustituida por otro instrumento jurídico dictado con ese fin [...] dentro del ente municipal no existe discusión sobre la vigencia de la mencionada norma, solo se trata de un simple argumento judicial, ya que la [...] Directora de Desarrollo Urbano (Oficina de Ingeniería Municipal) [...] aplica diariamente la Ordenanza de Zonificación [...]”.
Refirió, que “[...] el Decreto Nro. 483, viene a llenar un vacío en la regulación espacial estadal, y representa un marco que permite la ocupación del Territorio dentro de la Zona ZU, pero NO DEFINE VARIABLE URBANA ALGUNA, y es que no representa su objeto, ya que ‘…El objetivo fundamental del Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta es regular y promover el uso del espacio a los fines de lograr el mayor bienestar de la población, la conservación, la defensa y mejoramiento del ambiente, la seguridad y defensa Estatal y Nacional…’ en ninguna parte señala que es definir variables urbanas, ni que deroga ordenanzas municipales. La única forma que se entienda que el Plan de Ordenación del Territorio ocasione una pérdida de la vigencia de una Ordenanza de Zonificación o un Plan de Ordenación Urbanística, es cuando su contenido contradiga al anterior, situación que no ocurre en el presente caso, ya que la Ordenanza de Zonificación no contraría al Decreto 483”. [Mayúsculas del texto].
Precisó, que “El informe que consignaron los expertos [...] el 15 de noviembre de 2012, luego de emplear las técnicas correspondientes [...] Determinaron [...] que el terreno donde se construye el Edificio LA GOLETA, se encuentra en las cercanías de comunidades pesqueras La Caranta, Burro y Burrito. Y según plano anexo al informe, se puede observar que el terreno donde se construye el edificio identificado como LA GOLETA está ubicado en zona con la nomenclatura ‘R1’ a 89,86 metros de punto dentro de la curva de nivel correspondiente a la cota o altura 47 sobre el nivel del mar y que corresponde a la cumbre del accidente geográfico más cercano, señalado en el plano de zonificación como ‘CERRO EL VIGÍA’ al este de LA CARANTA, a las faldas del citado accidente geográfico, y a 156,78 metros de la línea de costa que define la geoforma de Punta El Burrito (punta más cercana), y que entre estos accidentes geográficos no existe uso urbano distinto a ‘R1’. Estas afirmaciones constituyen puntos de hecho técnicos afirmados por los peritos, no asuntos de derecho”
Corroboró, que “[...] no existe ultrapetita [...] la mención de la posibilidad de ejercicio de una acción judicial no fue un pronunciamiento expreso contenido en la dispositiva de la sentencia, fue el resultado de un argumento natural que partió de la necesaria nulidad de los actos por incurrir en el vicio insubsanable de falso supuesto de hecho y de derecho y en la determinación de la responsabilidad de la autoridad administrativa que dictó tales actos ilegales, sin que se haya constituido en un pronunciamiento de condena [...]”.
Finalmente, se opuso a la medida cautelar peticionada por la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, pasa a decidir, con fundamento en las siguientes consideraciones:
.-Consideraciones previas:
.-De la impugnación de los poderes judiciales:
Antes de entrar a conocer los vicios denunciados por la representación del Municipio y los apoderados judiciales de la tercera interesada; considera necesario esta Corte referir que la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación, impugnó por una parte el poder judicial presentado por el abogado José Alexis León Torcat, ya identificado, concedido por la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., consignado ante esta Corte en fecha 25 de junio de 2015, autenticado ante la Notaría Pública de la Asunción estado Nueva Esparta, bajo el Nº 20, Tomo 55, del 19 del mismo mes y año; impugnación ésta, que la querellante había adelantado mediante dos (2) diligencias del 14 de julio de 2015; por cuanto, a su parecer el Notario Público “[...] no dejó expresa constancia de haber tenido a la vista el documento constitutivo, estatutario, ni acta de asamblea alguna de la sociedad mercantil que [...] otorgó dicho poder de donde se desprenda las facultades de la persona que compareció en su representación para suscribir dicho acto. No se expresa en la nota de autenticación, las fechas, origen o procedencia y ningún dato que permita identificar legalmente a la empresa y a las personas que poseen facultades en nombre de aquella para otorgar el referido poder [...]”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el poder judicial impugnado permitió al abogado José Alexis León Torcat, actuando en su carácter de apoderado judicial de la tercera interesada sociedad mercantil Condominios La Goleta, C.A, fundamentar la apelación que interpusiera en fecha 20 de mayo de 2015.
Ahora bien, en fecha 16 de julio de 2015, el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, ya identificado, en su carácter de Director y representante legal de la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., posterior a la impugnación realizada por la parte recurrente, renovó el acto de fundamentación de la apelación, mediante la presentación de un nuevo escrito de fundamentación; lo cual, no fue impugnado por la parte recurrente.
Ello así, considera esta Corte que la impugnación del poder judicial mencionado no conlleva a un fin útil dentro del presente proceso; por lo que, se desestima la impugnación bajo análisis. Así se decide.
Asimismo, observa esta Corte que la parte recurrente procedió a impugnar el poder concedido por la Alcaldesa del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los abogados Marisol García Delgado y Andrés Ernesto Guerra Guerra, ya identificados, en su escrito de contestación a la fundamentación en virtud, que “[...] se reitera la impugnación del instrumento poder otorgado por el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta [...] otorgado en la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, el 18 de junio de 2015, bajo el Nro. 26, Tomo 88 [...] en virtud de que la ciudadana Darvelis de Ávila, quien dice ser la Alcaldesa del referido Municipio, pretende acreditar su carácter de tal en dicho acto, sólo con la certificación emanada del Consejo Nacional Electoral [...]”.
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera pertinente reseñar que riela al folio trescientos cincuenta (350) de la segunda pieza del expediente judicial, la “Nota de Autenticación” emanada de la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta, al momento del otorgamiento del cuestionado mandato judicial; en la cual se lee, que “EL NOTARIO PUBLICO [sic] QUE SUSCRIBE HACE CONSTAR QUE TUVO A LA VISTA (I) DOCUMENTO CREDENCIAL EMITIDA POR JUNTA MUNICIPAL ELECTORAL EN FECHA 09/12/2013, DONDE SE EVIDENCIA LA FACULTADA [sic] DE DARVELIS LARES [sic] DE AVILA [sic] COMO ALCALDESA DEL MUNICIPIO [...] MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA”. [Mayúsculas del texto].
Recordemos que, el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, relativo al otorgamiento de poderes por personas jurídicas, establece, que:
“Artículo 155.- Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpelación jurídica de los mismos”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la cita anterior, entiende esta Corte que la finalidad de la disposición citada la cual regula el otorgamiento de mandatos judiciales a nombre de personas jurídicas, como en este caso; es que, tanto la persona moral como la persona natural que funge de órgano de ésta y que otorga el acto, resulten identificados; dentro de ese contexto, se advierte que el documento de identificación presentado por la Alcaldesa del Municipio Maneiro, al momento de la concesión del poder, consiste en la Credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral (CNE), que corrobora que la persona otorgante del poder, actúa como “ALCALDESA [...] DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO NVA. ESPARTA”; lo que, a juicio de esta Corte, resulta instrumento idóneo a los fines de la identificación de la ciudadana Darvelis Josefina Láres de Ávila como Alcaldesa del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; advirtiéndose igualmente, que en virtud que tal instrumento no fue enervado en la secuela del presente caso, en consecuencia se le atribuyó, todo el valor probatorio que dimana; siendo así, esta Corte desecha la impugnación sub examine. Así se establece.
.-De la solicitud de Medida cautelar:
Asimismo, el representante legal de la sociedad anónima Condominios La Goleta, C.A., solicitó en su escrito de fundamentación de la apelación que de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decretara medida cautelar de suspensión de efectos del fallo apelado; en específico, solicitó la suspensión de los efectos del Oficio que ordenó al Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, abstenerse de protocolizar cualquier actuación concerniente a la parcela de terreno en cuestión.
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que, en fecha 27 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta oyó “la referida apelación en ambos efectos”; esto es, en efecto suspensivo y efecto devolutivo.
Siendo esto así, al momento en que el Juzgado a quo oyó la apelación en ambos efectos, se desprendió del conocimiento del asunto pasando a la Jurisdicción del Superior; por lo que, no puede el a quo ejecutar la sentencia, Vgr. enviar Oficios a la Oficina de Registro, tal como denuncia la parte apelante; siendo esto así, se niega la solicitud de medida cautelar interpuesta por la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A. Así se decide.
.-De las apelaciones:
En relación con las apelaciones interpuestas por el Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y la sociedad anónima Condominios La Goleta C.A., debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisar, que el Municipio le endilgó a la sentencia en alzada los vicios de petición de principio, violación del principio Iura Novit Curia, silencio de pruebas, contradicción, falta de aplicación del artículo 121 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, error en la interpretación del artículo 125 eiusdem, incongruencia negativa e incongruencia positiva; de la misma manera, la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., le atribuyó a la sentencia recurrida los vicios de incongruencia negativa; falso supuesto por errónea interpretación; falta de aplicación del artículo 121 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; suposición falsa; contradicción; silencio de pruebas y ultrapetita.
Al respecto, indica este Órgano Jurisdiccional que por cuestiones de método se procederá a resolver los vicios denunciados por la representación judicial del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y posteriormente se resolverán, si fuese necesario, los defectos que le atribuyó al fallo apelado la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., en el entendido de que si se identificaran los vicios delatados por la sociedad mercantil de marras con los señalados por el Municipio, la Corte expresamente lo indicará; por lo que, en ese caso, sólo dará solución a los vicios denunciados por el Municipio. Así se establece.
- Del estado social de derecho:
La acepción generalizada de “Estado de Derecho” designa la forma política que sustituye al Estado Policía por el “gobierno de las normas […] donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente”. [Enciclopedia Jurídica OPUS, 1994]; en ese sentido, la expresión “Estado de Derecho” significa también que la comunidad humana se encuentra sometida a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad; por lo que, la sola existencia de la Constitución basta para afirmar que el “Estado de Derecho creado por ella excluye todo el derecho que no nazca de ella explícita o implícitamente” [Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1966].
Ello así, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la noción de Estado de Derecho está estrechamente unida con el concepto de Estado Social; lo cual, se concluye de la lectura del artículo 2 Constitucional, que, aunque no lo define como tal, sí permite perfilar su alcance; en este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social garantiza los denominados derechos sociales [trabajo y vivienda dignos, salud, educación o medio ambiente]; por lo que, el Estado mediante políticas activas de protección social o de facilitación, debe incentivar la construcción de edificaciones.
Así pues, ya no serán realidades separadas ni opuestas el Estado y la sociedad; si no, que, por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Recordemos que, el Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos existenciales a partir de los cuales poder ejercer su libertad. El Estado Social quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados, pueda desenvolverse. Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional precisó en sentencia Nº 2008-1005 del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), que el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo.
Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales [propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros]; mediante estos derechos, se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades; además, se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Asimismo, otro de los elementos del Estado Social de Derecho, es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos; para lo cual, se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia; siendo que dichas garantías cumplen unas funciones fundamentales, las cuales son preventiva, protectora y conservadora o preservadora; la preventiva, actúa ante la inminente afectación de un derecho; la protectora, ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, la conservadora o preservadora de derechos que está destinada al resarcimiento de los daños causados.
En este orden de ideas, se deduce que, esa forma de Estado se sostiene sobre una Administración que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático por lo que, esta concepción de equidad social fue tomada por nuestra Carta Magna, cuando estableció en su artículo 2:
“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Este concepto de Estado Social de Derecho, fue desarrollado por el Máximo Tribunal en una decisión de vital importancia en la materia, en la cual se definieron las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna; es así como, en la decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: Asodeviprilara, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho:
“persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación [...] el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Observamos que, el Estado Social de Derecho viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante una posición de debilidad jurídico-económica o social, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes; ya que, como bien lo afirmó la Sala en dicha decisión, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho menos existiendo un marco normativo que impida esta situación, ya que ello conduciría inevitablemente, no sólo a que se desvirtúe la noción en referencia, con lo cual se infringiría una norma constitucional, sino que de alguna forma se permitiría que “los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social”, como bien lo afirmó la Sala en la decisión in commento.
Visto lo anterior, puede entenderse al Estado Social y de Derecho, como la habilitación y el mandato constitucional, no sólo al legislador para que se interese en los asuntos sociales, sino también a los mismos jueces para que interpreten las normas constitucionales, con apego a todo lo desarrollado previamente en este fallo.
Ello así, en el marco de la Constitución de 1999, se consagró la satisfacción de la procura existencial asociada con la garantía de la calidad de vida, que abarca, como señaló la Sala en la decisión que antes se citó, “el logro de un standard de vida elevado”. Así, la Exposición de Motivos de la Constitución expresa que Venezuela se constituye como un “Estado Social y democrático de derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de estado de Justicia”.
La Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre este valor constitucional; así, en el fallo N° 656 del 30 junio de 2000, caso: Dilia Parra Guillén, se estableció:
“[...] la calidad de vida es el producto de la satisfacción progresiva y concreta de los derechos y garantías constitucionales que protegen a la sociedad como ente colectivo, como cuerpo que trata de convivir en paz y armonía, sin estar sometida a manipulaciones o acciones que generen violencia o malestar colectivo, por lo que ella, en sentido estricto, no es el producto de derechos individuales como los contenidos puntualmente en el Capítulo de los Derechos Humanos, sino del desenvolvimiento de disposiciones constitucionales referidas a la sociedad en general, como lo son -sólo a título enunciativo- los artículos 83 y 84 que garantizan el derecho a la salud; el 89, que garantiza el trabajo como hecho social; los derechos culturales y educativos contenidos en los artículos 99, 101, 102, 108, 111, 112 y 113 de la Carta Fundamental; los derechos ambientales (artículos 127 y 128 eiusdem); la protección del consumidor y el usuario (artículos 112 y 114), el derecho a la información adecuada y no engañosa (artículo 117) y, los derechos políticos, en general”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
En ese contexto, la actividad propia de la Administración prestacional no se limita, stricto sensu, a la actividad de prestación de servicios públicos; sino que, abarca también cualquier actividad cuyo propósito sea la consecución de los cometidos propios del Estado Social y la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.
El Estado Social de Derecho exigió para su existencia la adaptación de los Poderes Públicos a sus cometidos prestacionales, siendo la consecuencia de lo anterior que surgiera esa Administración prestacional a la que se ha hecho referencia; sin embargo, no es suficiente para que se garantice eficazmente la obtención de sus cometidos, y de allí que, en general, todas sus instituciones se moldean a favor de esta óptica prestacional; incluso el Poder Judicial, por lo que el control judicial de los órganos del Poder Público y, en concreto, de esa Administración prestacional no puede limitarse al control formal de la legalidad sino, también al control de la legalidad material, lo que abarca el cumplimiento con sus debidas actuaciones prestacionales. En efecto, como bien dispone el artículo 141 de la Constitución, la Administración prestacional se configura como una Administración que actúa con subordinación plena a la Ley y al Derecho, que está sometida, por ello, al control integral del Poder Judicial.
En este orden de ideas, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que, en palabras de Juan Jacobo Rousseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza [...] mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El Estado Social de Derecho no implica sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino también el fortalecimiento de las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social; por lo que, el ordenamiento social no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.129 de fecha 14 de agosto de 2015, caso: Sociedad Mercantil Altos de Oro C.A., declaró ha lugar la revisión de oficio en protección del orden público del derecho de acceso a la vivienda; en consecuencia, anuló la sentencia dictada en su oportunidad por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que:
“[...] consideró la Corte que los actos impugnados mediante el recurso contencioso de nulidad, a saber oficios n.ros 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, no menoscaban el derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 constitucional, todo ello en resguardo del orden urbanístico de la ciudad, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Es decir, que conforme al criterio expresado en el fallo objeto de revisión, un derecho de rango legal pero de interés general, priva sobre un derecho de rango constitucional, que, en este caso, resultaba de interés particular, a decir de la imposibilidad de las familias que adquirieron de buena fe los inmuebles que conforman la edificación construida por Promotora Altos de Oro, C.A., y que de acuerdo al fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no podrían acceder a sus viviendas, en tanto el Municipio Baruta había negado la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para el proyecto de edificación.
En primer lugar observa esta Sala, que no puede privar ante un derecho fundamental como lo es el derecho de acceso a la vivienda, circunstancias acaecidas como consecuencia de actuaciones imprecisas o negligentes por parte de la Administración Pública y de los particulares.
[...Omissis...]
[...] considerando el incuestionable valor de orden público del derecho de acceso a la vivienda, como valor fundamental del Estado, pudo el Juez A quem, observar además de la estricta esfera objetiva del derecho, aquellas normas tendentes a garantizar a los ciudadanos el derecho fundamental de acceso a la vivienda.
[…Omissis…]
[...] de forma tal que, a pesar del incumplimiento de los aspectos formales de la pretensión, esta Sala debe entrar a revisar la decisión, en protección de las garantías constitucionales involucradas y de la permanencia de la paz social; razón por la cual advierte que, en el caso de autos, se encuentra involucrado el orden público y, en consecuencia, resulta forzoso revisar la sentencia identificada a los fines de determinar la adecuación de la misma al orden jurídico constitucional [...]”.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se encuentra conteste con el criterio esbozado por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ya que se considera que la presente demanda de nulidad afecta el derecho a la vivienda consagrado constitucionalmente, de todas las familias que adquirieron o pretenden adquirir de buena fe un inmueble en la construcción realizada por Condominios La Goleta, C.A.; asimismo, no puede avalarse que dicha obra sufra menoscabos injustificables y que la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., sufra detrimentos en su patrimonio; ya que la misma fue realizada haciendo el uso legítimo de los permisos le habían sido otorgados por la Alcaldía; por cuanto, dicha situación solo le correspondía aclararla a la Alcaldía con los permisos otorgados.
De allí, que se trata en síntesis es de demoler una construcción para la cual se han concedido por el Órgano administrativo competente los permisos correspondientes; por lo que, se trata es de ponderar los intereses en juego, sin soslayar que las normas mediante las cuales se impugnan los señalados permisos fueron publicadas en el año 1977; esto es, son normas preconstitucionales; que además, no se encuentran a tono con el Decreto de Ordenación del Territorio Nº 483 de 1997, o con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de 1987, como se examinará ut infra.
En esta ponderación, no puede dejar de observar esta Corte, que la ejecución de una construcción de esta magnitud, supone el empleo de importantes cantidades de entre otros materiales, de cemento y cabillas, que son materiales declarados estratégicos para el Estado, en su proceso de desarrollo económico y resulta por lo menos contrario para la ética el tolerar una pérdida de estos recursos.
En el presente caso, se constata que el accionante alegando su condición de vecino “[...] ya que es propietario de un lote de terreno situado al este de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el sector conocido como cerro el Vigía [...] lo cual lo legitima por ser habitante del Municipio Maneiro”, y que existía “Violación de los derechos ambientales”, solicita la nulidad de los actos administrativos otorgados por la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta a la sociedad anónima Condominios La Goleta C.A.; por lo que, se reproduce la situación comentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia ut supra citada, referente a que un derecho de rango legal no puede privar sobre uno de rango constitucional y menos aún cuando priva de un derecho fundamental como lo es el derecho a la vivienda.
.-Del Principio de Confianza Legítima:
El fundamento del Principio de la Confianza Legítima, según Lorenzo de Membiela, es exigirles a las autoridades y la Administración que sean fieles a sus propios actos o a su propia conducta anterior, radicada en la exigencia de la más elemental seguridad jurídica que deriva, a su vez, de la existencia del Estado de Derecho. Los ciudadanos poseen el derecho a prever y ordenar pro futuro su trayectoria vital. Que el Derecho garantice un mínimo de estabilidad sobre la cual construir un proyecto personal o profesional sin que los cambios súbitos, inaudita parte, y sin fundamento legal alguno, supongan trastornos en las relaciones jurídicas ya entabladas, ni cambios en las expectativas jurídicas creadas. Jurídicamente implica la prohibición de ir contra los propios actos.
La protección de la confianza legítima se traduce, en último término, en la irrevocabilidad de las situaciones subjetivas consentidas y admitidas. Es una técnica de protección de las situaciones consolidadas, una salvaguarda de los derechos frente a la Administración; una garantía del ciudadano que ha acomodado su actuación a como legítimamente podía suponerse que iba a actuar la Administración ponderando los precedentes, la legalidad aplicable, y las situaciones ya consolidadas.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 954 de fecha 18 de Junio de 2014, ratificó la aplicación del principio de confianza legítima que rige la actividad administrativa. Al respecto la Sala estableció lo siguiente:
“(…) Esta Sala ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo. (…)” (sentencia N° 01181 de fecha 28 de septiembre de 2011).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que la Sala estableció que el principio de la confianza legítima se refería concretamente a la manifestación de la buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, siendo su finalidad otorgarle a los particulares una garantía de certeza en sus relaciones jurídico administrativas, asimismo, este principio es la base de los vínculos entre los ciudadanos y el Poder Público, cuando a través de su conducta, declaraciones u actos, se pone de manifiesto una actuación que la comunidad o algunos sujetos específicos espera se mantenga.
De conformidad con el criterio, el principio de la confianza legítima se refiere a la expectativa plausible que tienen los particulares de que la Administración Pública siga decidiendo tal como lo ha venido haciendo en una materia en base a sus actuaciones reiteradas.
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, caso: MARÍA ELIZABETH LIZARDO GRAMCKO DE JIMÉNEZ, estableció lo siguiente:
"La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. "

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que la Sala ha vinculado de manera estrecha el principio de seguridad jurídica con la confianza legítima, ya que el principio de la seguridad jurídica persigue se logre la confianza legítima por parte de la población en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, y no es más que, los derechos adquiridos por las personas no sean vulnerados arbitrariamente cuando las leyes cambien o sean modificadas; sino que la interpretación de la misma sea de forma reiterada y estable, creando esa confianza en los ciudadanos de cuál es la interpretación de la norma jurídica.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra conteste con los criterios jurisprudenciales reiterados por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante la cual se considera que en la presente acción, existen dos tipos de confianza legítima, la de la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta, C.A., al momento en el cual le fue otorgado la permisología respectiva, para realizar su construcción por el órgano competente como lo fue la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; y, la confianza legítima y expectativa plausible que poseen, todos los ciudadanos que adquirieron un derecho con la compra de un inmueble en Condominios La Goleta, C.A., garantizando así su derecho consagrado constitucionalmente, a una vivienda digna, garantía esta que esta Corte no puede avalar la misma sufra gravamen alguno.

.- Presunción de legitimidad del acto impugnado:
Dentro de este orden de ideas, esta Corte considera pertinente enfatizar que la empresa mercantil Inversiones la Goleta C.A., actuó fundamentada en la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos; recordemos que, conforme a este carácter el acto administrativo se reputa dictado por una autoridad legítima, en ejercicio de su competencia y sobre la materia que le corresponde, mediante el procedimiento de ley; lo cual, le reviste de carácter ejecutivo y ejecutorio inmediato. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes el Márquez C.A.].

.-Del Principio de Igualdad:
Con respecto al Principio de Igualdad, esta Corte considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 266, de fecha 17 de febrero de 2066, mediante la cual estableció:
“… En tal sentido, en cuanto a la vulneración del contenido del artículo 21 constitucional, específicamente con relación a la presunta desigualdad que genera la norma que se pretendió desaplicar en el presente caso, esta Sala estima que la señalada norma constitucional consagra el denominado principio de igualdad –específicamente en su primer cardinal-, así como las garantías para su debida protección.
Dicha norma reza de la siguiente manera:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”.
De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).
Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, estableció que todas las personas son iguales ante la Ley, y, que debe aplicarse un trato igual a quienes se encuentren en situaciones igualitarias y un trato desigual para quienes se encuentren en situaciones de desigualdad; y que de encontrarse en la situación del trato desigual para justificar el mismo tiene que estar fundamentado en motivos objetivos, razonables y congruentes; asimismo, estableció que no resulta correcto otorgar un tratamiento desigual a los supuestos que ostenten un contenido semejante con un marco jurídico equiparable; que el derecho a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de todos los entes pertenecientes al Poder Público, de conferir un trato igualitario a todas las personas se encuentren en situaciones similares de hecho y así gozar del derecho a ser tratado por la ley de manera igualitaria.
Visto lo anterior, llama la atención a esta Corte que en el presente caso, riela a los folios ciento trece (113) al ciento veinte (120), de la segunda pieza judicial, memoria fotográfica inserta al “Informe Técnico Inspección La Goleta”, imágenes fotográficas, de las cuales se evidencia que el terreno donde se encuentra ubicado Condominios La Goleta, posee a sus alrededores edificaciones similares en cuanto a su estructura.
Siendo esto así, y en base a las anteriores consideraciones, se puede concluir que Condominios La Goleta, al estar ubicado en el mismo sector de las diferentes edificaciones que encuentran a sus adyacencias y que al poseer características de similitud en su edificación, se encuentran ante el goce del derecho a ser tratados de forma igualitaria por la Ley; por lo que mal podría avalar esta Corte, que Condominios La Goleta, al encontrarse en una situación de hecho similar a las construcciones de sus adyacencias, se le vulnere el derecho consagrado constitucionalmente a ser tratados de manera desigual; ya que dichas construcciones vecinas, presentan similitud en su proyecto de edificación
Ahora bien, visto lo anterior esta Corte pasa a conocer los vicios denunciados por la parte apelante y al efecto observa, que se denunció el defecto de:
.-Error de derecho:
La parte recurrida alegó que el fallo apelado incurrió en el vicio de “petición de principio”; por cuanto, a su parecer, los actos impugnados, esto es, la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, de fecha 22 de julio de 2008, expedida por la Unidad de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; la Constancia de Ajuste de las Variables Urbanas de fecha 22 de julio de 2008, emitida por la misma Unidad y el Permiso de Construcción Nº 2567 de fecha 12 de marzo de 2010, igualmente emanado por la Unidad de Ingeniería mencionada; fueron emitidos de conformidad con el Decreto Nº 483, contentivo del Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta de fecha 25 de mayo de 1997, con base en las competencias que posee tanto el Estado Nueva Esparta y el Municipio Maneiro de manera concurrentes en cuestiones de zonificación; y, no sólo en atención a la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977, y su respectivo Plano de Zonificación.
Sostuvo, a su decir, que la sentencia hoy recurrida erró cuando estableció que las constancias y la permisología emanada de la Alcaldía, debieron haberse emitido bajo la Ordenanza de Zonificación del 17 de diciembre de 1977, argumentando que tales decisiones urbanísticas fueron emitidas fundamentándose en la competencia concurrente que gozan el Estado Nueva Esparta y la Alcaldía del Municipio Maneiro.
Observa esta Corte, que el vicio fundamentado por la parte apelante, denominado “Petición de principio”, denunció la comisión por parte de la sentencia recurrida del error de derecho; el cual, ha sido analizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como errónea interpretación de la ley. En ese sentido, esa Sala estableció en sentencia Nº 1.884 del 26 de julio de 2006, caso: Cabletel Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A., lo siguiente:
“[...] debe esta alzada conocer y pronunciarse en torno al vicio denunciado, a saber, el vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. No obstante, vista la relación directa que implica el análisis del señalado vicio con la solución del asunto controvertido, se deberá antes conocer y decidir lo atinente a la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del denunciado vicio”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Se colige del criterio parcialmente transcrito, que el vicio denunciado se refiere cuando la sentencia apelada, fundamentó su decisión en la errónea interpretación del Decreto Nº 483 de fecha 25 de mayo de 1997, vicio que se cometió al momento que el Juez, no le dio su verdadero sentido a la norma señalada, derivando de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.
Se observa que la impugnación relativa a la vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, se limitó a señalar que “[...] en cuanto al establecimiento de la vigencia de la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº [sic] 17 de diciembre de 1977 y su respectivo Plano de Zonificación [...] al otorgarle pleno valor probatorio a una página Web, sin analizar su contenido, ni la relación existente entre las normas contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del 17 de diciembre de 1977 o el Decreto Nº 483 contentivo del Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta del 25 de mayo de 1997, como instrumentos legales emanados de autoridades con competencias concurrentes en materia urbanística, siendo que el exacto establecimiento de la vigencia y aplicabilidad de uno u otro instrumento normativo era crucial para la resolución del asunto [...]”.
Recordemos que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, constituye un acto normativo de carácter general; esto es, ley municipal; siendo, que resulta oportuno destacar que el transcurrir del tiempo no afecta su vigor, y, al tratarse del cuestionamiento de su vigencia, el denunciante es a quien le corresponde probar el acto que la ha dejado sin efecto o modificado; por cuanto, es carga del que afirma proporcionar la prueba de sus alegatos.
Ahora bien, siendo que en el presente caso la parte apelante realizó alegatos relacionados con la pérdida de vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, sin proporcionar probanzas al respecto, esta Corte, con fundamento en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desecha la denuncia deducida. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a las competencias concurrentes que a decir de la apelante comparte el estado Nueva Esparta con el Municipio Maneiro en materia urbanística local, la sentencia en alzada dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 13 de marzo de 2015, estableció, que:
“[...] encuentra este Juzgador que dicho acto le atribuye a la parcela en cuestión que según el plano de zonificación esta [sic] ubicado en zona Reserva urbana (RU) y le otorga las variables correspondientes a dicha zona, situación que contraviene lo dispuesto en el articulo [sic] 10 de la Ordenanza de Zonificación Vigente, ya anteriormente señalada, por cuanto de acuerdo con la referida Ordenanza el uso en las Zonas R1 esta [sic] restringido a la construcción de viviendas unifamiliares, bifamiliares y conjunto de viviendas, cuya reglamentación constructiva se indico precedentemente, que es la zona que le corresponde a la parcela antes indicada.
[...Omissis...]
[...] la administración [sic] Municipal al momento en que se materializo [sic] el otorgamiento de la Constancia de Variables urbanas fundamentales, así como la Constancia de Ajuste a las variables Urbanas Fundamentales, estableció que la referida parcela de terreno donde se construye Condominios La Goleta, se encuentra ubicada en área de Uso Urbano, según plano de asignación de usos anexo al plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, Decreto No. 483 Número Extraordinario, publicado en Gaceta Oficial de fecha 25 de mayo de 1997, y Reserva urbana según plano de Zonificación Vigente, y, en fundamento a ello, consideró que el uso permitido y aprobado era para la construcción de vivienda multifamiliar, siendo que, de la experticia topográfica en el plano donde se indica la ‘Ubicación del Terreno Levantado en la Sección del Plano, correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinaria No. 17 Año V-Mes XII-Pampatar, Diciembre de 1977’ (folio 121 de la segunda pieza del presente expediente), quedo [sic] demostrado que se encuentra ubicado en Zona R1, en donde el uso permitido es para la construcción de vivienda unifamiliar, bifamiliar y conjunto de viviendas, con lo que, a criterio de este Juzgador la administración [sic] incurrió en el vicio falso supuesto de hecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta de los actos aquí impugnados, sin perjuicio del derecho a favor de CONDOMINIOS LA GOLETA, C.A., de ejercer las acciones individuales de carácter indemnizatorio contra el Municipio por el indebido otorgamiento de los actos aquí impugnados”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe acotar que el objeto de la ordenación urbanística es el aprovechamiento racionalizado del suelo de acuerdo a las necesidades e intereses del colectivo, los cuales constituyen la finalidad institucional general de la ordenación
En este contexto, debemos entender como variables urbanas aquellos aspectos relativos al crecimiento armónico de los centros poblados, los cuales deben ostentar el proyecto de urbanización o edificación, constatados por el Órgano competente; en razón a ello, a los inmuebles urbanos se les proporcionará la asignación de uso, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, los cuales implican derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí y con el Ente público del caso.
Asimismo, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material; la propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad. [Ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 403 de fecha 24 de febrero de 2006, dictada en el caso: Municipio Baruta del estado Miranda].
Siendo esto así, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que antes de realizar actividades en el caso de urbanizaciones o al iniciar las obras de edificación, los propietarios constructores deben obligatoriamente solicitar las constancias de conformidad de las variables urbanas fundamentales, como control previo de la ejecución del urbanismo; distinguiéndose que en el supuesto de las urbanizaciones no se puede iniciar la construcción si la conformidad no se ha obtenido previamente; mientras, que en el caso de las edificaciones, las obras pueden iniciarse sin que se haya obtenido la constancia, siempre a riesgo del propietario; así pues, la observación de las disposiciones normativas del ordenamiento jurídico que regulan la zonificación urbana local es imperativa; pues de no existir tal control, plasmado en las constancias del cumplimiento o conformidad de la edificación proyectada con las variables urbanas fundamentales de la localidad, por parte de los órganos competentes, reinaría la anarquía, en detrimento del bienestar de la colectividad.
Así se entiende, que las constancias de conformidad de variables urbanas, son actos administrativos autorizatorios, mediante el cual se habilita el ejercicio de los derechos de uso de la propiedad urbana y condicionan tanto el inicio de las obras de urbanización como la continuación de las obras de edificación.
Al respecto del presente caso, esta Corte considera prudente la trascripción de los actos impugnados, los cuales son del siguiente tenor:

“Pampatar, 22 de julio de 2008.
OFICIO Nº 2008-214.
Ciudadano.
Condominio La Goleta, c.a.
Presente.-
En atención a su solicitud de Permiso de Anteproyecto destinado a desarrollar un Conjunto Residencial, sobre una parcela de su propiedad, según documento Registrado bajo el Nº 32, Folios 175 al 178, Protocolo Primero, Tomo 8, Primer Trimestre del Año Dos Mil Ocho, con un área de 902,53 m2 e inscripción catastral PT 22608, ubicado en Punta Bergantín calle La Cornisa Lote A, Municipio Maneiro. Luego de analizado [sic] los recaudos presentados ante este despacho y visto que la parcela objeto de esta solicitud se encuentra ubicada en Área de Uso Urbano, según plano de asignación de usos anexo al Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta, Decreto Nº 483 Numero [sic] Extraordinario publicado en Gaceta Oficial de fecha 25/05/97, y Reserva Urbana (RU) según plano de Zonificación Vigente. Esta Ingeniería Municipal establece las condiciones preliminares de desarrollo que a continuación se especifican:
1- Uso: Vivienda Multifamiliar.
2- Retiros Mínimo [sic] de Construcción:
Frente: 6 metros.
Lateral: 3 metros.
Fondo: 4 metros.
3- Altura Máxima: 30 Mts.
4- Porcentajes Máximo [sic] de Construcción: 150% del área bruta de la parcela.
5- Porcentaje Máximo de Ubicación: 30 % del área bruta de la parcela.
6- Estacionamiento: un (01) puesto por cada unidad de vivienda.
Debe dirigirse al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente con el objeto de incorporar las variables Urbanas Ambientales al desarrollo y proponer las acciones preventivas, mitigantes y correctivas para la actividad propuesta, igualmente debe solicitar la metodología de evaluación (Estudio de Impacto [sic] la metodología de evaluación (Estudio de Impacto Ambiental, Evaluación Ambiental Específica o Recaudos Específicos) para la aprobación de la ocupación del territorio según lo establecido en el Decreto Nº 1.257 de fecha 13 de marzo de 1.996 [sic], en donde se establecen las Normas sobre Evaluación Ambiental de Actividades susceptibles de Degradar el ambiente.
Para la aprobación del proyecto definitivo debe presentar la Factibilidad de los servicios Públicos de acueducto, cloacas y electricidad emanados de las empresas (SENECA e HIDROCARIBE)”.

“Pampatar, 08 de julio de 2009.
OFICIO CVU Nº 2009-129.
Ciudadano.
CONDOMINIOS LA GOLETA, C.A.
Presente.
En atención a su comunicación, en donde solicita Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales, sobre una parcela de su propiedad, ubicado en Punta Bergantín calle La Cornisa Lote A, Municipio Maneiro, con un área de 902,53 m2 e inscripción catastral Nº PT 22608. Luego de analizado [sic] los recaudos presentados ante este despacho donde se anexa:
1.- FACTIBILIDAD DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELECTRICA [sic] [...] emitida por SENECA.
2.- FACTIBILIDAD PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y CLOACAS [...] emitida por HIDROCARIBE.
3.- RATIFICACIÓN DE USO [...] otorgado por la Alcaldía del Municipio Maneiro [...] [y] por el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda.
4.- EVALUACIÓN DE DOCUMENTO DE INTENCIÓN [...] emanado del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
5.- ACREDITACIÓN TECNICA [sic] AMBIENTAL [...] emanada del Ministerio del Poder Popular Para [sic] el Ambiente.
Esta Ingeniería Municipal cumple con informarle que ratifica las variables Urbanas establecidas según Anteproyecto Nº 606 de fecha 22/07/2008, debiendo el mismo mantener las siguientes condiciones de desarrollo.
1-. Área Bruta de la Parcela: 902,53 M2.
2-. Uso: Multifamiliar.
3-. Retiros Mínimos:
Frente: seis (6) metros.
Lateral: Tres (3,00) metros.
Fondo: Cuatro (4,00) metros.
4-. Altura Máxima: 30 Mts.
5-. Porcentaje de Construcción: 150% del área bruta de la parcela.
6-. Porcentaje de Ubicación: 30 % del área de la parcela.
7-. Estacionamiento: un puesto por cada unidad de vivienda”.

Asimismo, el Permiso de Construcción Nº 2567 del 12 de marzo de 2010, otorgado por la Alcaldesa del Municipio Maneiro y la Directora de Ingeniería Municipal, estableció que:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO NUEVA ESPARTA
ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MANEIRO
INGENIERIA [sic] MUNICIPAL
PERMISO DE CONSTRUCCIÓN Nº 2567
Vistos los planos y demás recaudos presentados, debidamente conformados por los organismos competentes y satisfechos como han sido los derechos correspondientes en la ADMINISTRACIÓN DE RENTAS de este Municipio, de acuerdo al ART. 4 de la ORDENANZA SOBRE ARQUICTECTURA, URBANISMO Y CONASTRUCCIONES en general vigente se concede el PERMISO para construir una edificación destinada a:
VIVIENDA MULTIFAMILIAR
Sobre un terreno propiedad de: CONDOMINIO [sic] LA GOLETA, C.A.
UBICACIÓN: SECTOR LA CARANTA LOTE A PARCELAS INTEGRADAS.
Según inscripción Catastral Nº PT 22608 de fecha 08/01/2009, bajo la Dirección Técnica del profesional: ING. SANTIAGO CABRUJAS [sic] [...].
Pampatar, 12 de marzo de 2010”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado de los textos trascritos].
De los instrumentos transcritos anteriormente, observa esta Corte que a la sociedad mercantil Condominios La Goleta C.A., le fue concedido el permiso respectivo por la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en virtud de los recaudos presentados, ratificándole en dichos actos las variables urbanas establecidas según “Anteproyecto” Nº 606 de fecha 22 de julio de 2008.
De la misma manera, se verifica que la constancia de Variables Urbanas de fecha 22 de julio de 2008, advirtió a la solicitante que la parcela sobre la cual solicitó la autorización para edificar “se encuentra ubicada en Área de Uso Urbano, según plano de asignación de usos anexo al Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta, Decreto Nº 483 Numero [sic] Extraordinario publicado en Gaceta Oficial de fecha 25/05/97, y Reserva Urbana (RU) según plano de Zonificación Vigente”.
Así las cosas, se indica que el Municipio al extender la constancia de Variables Urbanas, aplicó el Decreto Nº 483 con el plano de Zonificación adjunto; el cual riela a los folios en los folios ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta y cinco (185) el texto normativo de dicho Decreto y el plano de zonificación al folio ciento ochenta y seis (186), en la primera pieza del expediente judicial.
El aludido Decreto Nº 483, contentivo del Plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, establece en su artículo 3, que:
“Artículo 3.- El objetivo fundamental del Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta es regular y promover el uso del espacio a los fines de lograr el mayor bienestar de la población, la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, la seguridad y defensa Estatal y Nacional.
[...Omissis...]
10.- Promover un patrón de localización poblacional que procure la ocupación nucleada de territorio, evite los desarrollos dispersos o lineales y favorezca una estructura funcional en la que prive la complementariedad antes que la competencia entre los centros poblados.
11.-Promover una localización adecuada de las actividades para minimizar los efectos adversos y conflictos ambientales.
12.- Promover la reglamentación de las áreas del territorio sometidas a Régimen de Administración Especial para que las diversas áreas cumplan con los múltiples objetivos de su creación y contribuyan plenamente al desarrollo económico y social de la Entidad”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Asimismo, el referido Decreto 483, estableció en su artículo 6 que:
“Artículo 6.- El presente Plan establece, tal como se indica en los mapas de Asignación de Usos y de las Áreas Bajo Régimen de Administración Especial, el uso del espacio territorial del Estado Nueva Esparta, de la siguiente manera: Agrícola, Áreas Bajo Régimen de Administración Especial, Industrial, Minero, Pesquero, Rural, Turístico Recreacional [y] Urbano”
En ese sentido, el artículo 30 eiusdem, establece que:
“Artículo 30.- El otorgamiento de variables urbanas en áreas sin instrumento de planificación estará en función de variables como: características físico-naturales, dotación de servicios básicos de infraestructura, tamaño de parcela, accesibilidad, equipamiento urbano, dotados por los organismos estatales o municipales responsables o por los promotores privados si fuere el caso, debiendo ajustarse en todo momento a las exigencias técnicas y legales que garanticen una mejor calidad de vida”.
De la trascripción de los artículos anteriores, esta Instancia Jurisdiccional asume, que el Plan de Ordenación Territorial dictado por la Gobernación del estado Nueva Esparta, su principal objetivo es regular el espacio territorial del estado Nueva Esparta, a los fines de que las áreas establecidas en el mismo puedan contribuir al desarrollo económico y social de la entidad regional; destacando, que la norma establecida en el artículo 30 up supra transcrito, armoniza al Plan de Ordenación Territorial estadal y la inexistencia de la Ordenanza de urbanismo correspondiente; de lo cual se interpreta, que en caso de que existiese la normativa urbanística local sería esta normativa la que regularía las variables urbanas correspondientes.
En el mismo orden de ideas, considera necesario esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, establece, que:
“Artículo 10.- Es de la competencia de los Municipios en materia urbanística:
1.- Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local. A tal efecto los Concejos crearán los organismos técnicos competentes y solicitarán la cooperación de los demás órganos con competencia urbanística”. [Subrayado y resaltado de esta Corte].
De la misma forma, considera esta Corte pertinente citar el artículo 6 de la mencionada Ley, el cual establece, que:
“Artículo 6.-Las autoridades urbanísticas serán el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada uno dentro de las esferas de su competencia”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Por otra parte, el Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto 483 de fecha 25 de mayo de 1997, se fundamentó en los artículos 13, 21 y 34 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.238 Extraordinario del 11 de agosto de 1983, la cual establece en su artículo 11, que:
“Artículo 11.- En cada una de las regiones se dictará un Plan Regional de Ordenación del Territorio como instrumento a largo plazo, que desarrolle las directrices del Plan Nacional de Ordenación del Territorio en el ámbito de la respectiva región, en las siguientes materias:
1. Los usos a que debe destinarse prioritariamente el territorio regional, de acuerdo a sus potencialidades económicas, condiciones específicas y capacidades ecológicas;
2. La localización de las principales actividades industriales, agropecuarias, mineras y del sector servicios;
3. Los lineamientos generales del proceso de urbanización y del sistema regional de ciudades;
4. El señalamiento de los expansión sujetos a un régimen especial de conservación, defensa y mejoramiento del ambiente;
5. La armonización de los usos del espacio con los planes de seguridad y defensa;
6. Las políticas regionales para la administración de los recursos naturales;
7. La política de incentivos que coadyuve a la ejecución de los planes regionales de ordenación del territorio;
8. La identificación y régimen de explotación de los recursos naturales, en función de la producción energética y minera;
9. La localización de los proyectos de infraestructura de carácter regional y estatal; y
10. Los lineamientos generales de las redes regionales de transporte y comunicaciones.

Asimismo, debe indicar esta Corte que el Plan de Ordenación del Territorio publicado mediante el Decreto Nº 483, ya aludido, establece en su artículo 28, que:

“Artículo 28 los organismos competentes tienen que formular y elaborar, en un plazo de dos años los instrumentos de planificación de los sistemas urbanos La Asunción-Porlamar-Pampatar y San Juan Bautista”

Igualmente, debe indicar esta Corte que el Plan de Ordenación del Territorio publicado mediante el Decreto Nº 483, ya aludido, establece en su artículo 31, que:
“Artículo 31 Las áreas urbanas se regirán por las siguientes acciones:
1.- Consolidar el ordenamiento urbano del Estado apoyándose en políticas como:
a.- Estimular el surgimiento de polos urbanos alternativos, a fin de mitigar la tendencia de concentración demográfica, equilibrar la ocupación del espacio y contrarrestar la hegemonía del centro Porlamar-Pampatar.
b.- Favorecer la concentración urbana en los centros intermedios y menores, a fin de mitigar las posibles conurbaciones, la dispersión de las viviendas y su ubicación a lo largo de las vías.
[...Omissis...]
4.- Otorgar alta prioridad a la elaboración de los instrumentos de planificación, en función de diversificar y seleccionar las mejores opciones acorde con la categoría y dinámica de desarrollo de cada centro urbano [...].”.
Se observa que, el Decreto Nº 483, in commento, dispuso lineamientos políticos a seguir por el ordenamiento urbano; apoyando, en ese sentido, el surgimiento de polos urbanos alternativos; favoreciendo la concentración urbana en centros intermedios y menores y estableciendo, que se debía otorgar alta prioridad a la elaboración de instrumentos de planificación; y en este sentido exhorta a las autoridades competentes a la elaboración de los instrumentos de planificación de los sistemas urbanos.
De la misma manera la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya citada, estipula que:
“Artículo 16.- La Planificación urbanística forma parte del proceso de ordenación del territorio, y se llevará a cabo mediante un sistema integrado y jerarquizado de planes, del cual forman parte:
.- El Plan Nacional del Territorio.
.- Los Planes Regionales de Ordenación del Territorio.
.- Los Planes de Ordenación Urbanística y
.- Los Planes de Desarrollo Urbano Local.
También formarán parte integrante del sistema de planes al cual se refiere este artículo los planes especiales y particulares que se formulen.
Artículo 18.- La ausencia de planes de ámbito territorial superior no será impedimento para la formulación y ejecución de planes de ordenación urbanística. En el caso de los planes de desarrollo urbano local, los mismos podrán igualmente ser formulados y puestos en vigencia aun en ausencia de los planes de ordenación urbanística, siempre y cuando se ajusten a las normas y procedimientos técnicos previstos por el Ejecutivo Nacional.
En ambas circunstancias, una vez que los planes de ámbito territorial superior entren en vigencia, aquellos que estén jerárquicamente supeditados a los mismos, deberán revisarse y adaptarse a las previsiones correspondientes [Resaltado y subrayado de esta Corte].

De la cita anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional, que los Planes de Desarrollo Urbano local deberán revisarse y adaptarse a los Planes de ámbito territorial
De los artículos trascritos, entiende esta Corte que los planes de ordenación tanto urbanístico como del territorio desde el punto de vista de ambas leyes, se armonizarán.
Siendo así, se concluye que el Decreto N° 483, contentivo del Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta de fecha 25 de mayo de 1997, y su Plano anexo, no se contrapone a la Ordenanza de Zonificación publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17, de diciembre de 1977, y su respectivo plano de zonificación; sino, que ambas normativas se complementan entre sí, las mismas, son compatibles; por lo que, a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los permisos otorgados por la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, estuvieron dentro de la normativa legal respectiva; es decir, con el Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta, el Decreto Nº 483, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, de fecha 25 de mayo de 1997. Así se decide.
Se hace necesario detallar que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977, es anterior por un lapso aproximado de 20 años al Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta de fecha 25 de mayo de 1997; de donde es fácil establecer que el segundo instrumento normativo cuya aplicación realizó la autoridad Municipal para el otorgamiento de los permisos se encuentra más adecuado a la situación real de uso del territorio en el estado Nueva Esparta y con los Planes de Desarrollo Económico y Social de esa Región.
Debe además advertirse, que la Ordenanza Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977, no sólo resulta anterior al Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta de fecha 25 de mayo de 1997, sino que también, lo es a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; que prevé un proceso de planificación mediante un sistema integrado y jerarquizado de planes, dentro de los cuales se reconoce como instrumento superior los Planes Regionales de Ordenación del Territorio, conforme al artículo 16 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, antes citada; circunstancia esta que no fue advertida al a quo quien limitó su análisis a la Ordenanza Zonificación del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria Nº 17 de diciembre de 1977. Así se decide.
.-De la nulidad de la prueba de experticia:
La representación judicial del Municipio, denunció en su escrito de fundamentación, la violación del principio iura novit curia por parte de la sentencia en alzada, haciendo referencia a la ubicación de la parcela de terreno del caso, alegando que dicha localización no era “[...] objeto de discusión, sino cuál de los dos textos legales, la Ordenanza de Zonificación de Maneiro o el Decreto Nº 483 dictado por la gobernación del Estado Nueva Esparta, era aplicable a los efectos de determinar y emitir Constancia de las Variables Urbanas, el Ajuste de las Variables Urbanas y el Permiso de Construcción que constituyeron el objeto del juicio de nulidad [...]”.
Delatando, en relación a la experticia, que “[...] los expertos designados se apartan o se rebelan contra la orden judicial contenida en el auto de admisión [...] en lugar de [...] tomar en consideración el Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto Nº 483 [...] echan mano [...] a la Ordenanza de Zonificación de Maneiro de diciembre de 1977, lo que trae como consecuencia que en el plano que forma parte de la experticia, el cual no es el anexo al Plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, sino a la Ordenanza de Zonificación de Maneiro de 1977, se indique que el sitio donde se construye Condominios la Goleta, C.A. está ubicado en zona R1”.
También denunciaron, que “[...] el Juzgador asumió como válida una prueba nula porque en su evacuación [...] los expertos desacatan la instrucción que el Juez les da [...] porque [...] no expresan con detalle en el informe correspondiente de qué instrumento se sirvieron para precisar la ubicación de la edificación -aunque al utilizar [...] solo la Ordenanza de Zonificación indujeron a error al Juez- [...] porque no expusieron en su informe y respectivas conclusiones -apenas [...] una entre varias Notas-, su juicio u opinión profesional o experta respecto de los extremos del numeral segundo del capítulo II del escrito de promoción de pruebas”.
Ahora bien, en cuanto a la prueba de experticia evacuada el fallo impugnado estableció, que:
“[...] la prueba de experticia topográfica la cual fue debidamente evacuada en la etapa probatoria, siendo consignado el informe técnico respectivo en fecha 15 de noviembre de 2012, por los ciudadanos ALBERTO ROJAS, LUIS BARRIOS y JOSE GONZALEZ en su condición de expertos topógrafos, a cuyo informe anexaron la ‘Ubicación del Terreno Levantado en Sección del Plano correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinario No. 17 Año V-Mes XII- Pampatar Diciembre de 1977’ [...] en donde los referidos expertos indicaron que el terreno se encuentra ubicado en la Zona R1.
[...Omissis...]
[...] de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, una vez evacuada la experticia judicial, en caso de que alguna de las partes resulte inconforme con el resultado, puede solicitar al Juez la aclaratoria o ampliación del dictamen.
[...] en el caso que nos ocupa, ninguna de las partes solicitó aclaratoria y/o ampliación a la experticia aquí evacuada, adquiere firmeza en cuanto a su contenido el cual se circunscribe a presentar informe sobre la ‘Ubicación del Terreno Levantado en Sección del Plano correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinario No. 17 Año V-Mes XII- Pampatar Diciembre de 1977’, al cual se le da todo el valor probatorio, en consecuencia y a los fines de dilucidar la presente causa se determina que la parcela objeto de los instrumentos impugnados en nulidad como son Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para Edificación, contenida en el Oficio No. 2008-214, de fecha 22 de julio de 2008, Constancia de Ajuste de las Variables Urbanas, contenida en el Oficio CVU No. 2009-129, de fecha 08 de julio de 2009 y Permiso de construcción No. 2567, de fecha 12 de Marzo de 2010, se encuentra ubicada en una zona R1 definida en la Ordenanza de Zonificación [...].
[...Omissis...]
[...] la administración [sic] Municipal al momento en que se materializo [sic] el otorgamiento de la Constancia de Variables urbanas fundamentales, así como la Constancia de Ajuste a las variables Urbanas Fundamentales, estableció que la referida parcela de terreno donde se construye Condominios La Goleta, se encuentra ubicada en área de Uso Urbano, según plano de asignación de usos anexo al plan de Ordenación Territorial del estado Nueva Esparta, Decreto No. 483 Número Extraordinario, publicado en Gaceta Oficial de fecha 25 de mayo de 1997, y Reserva urbana según plano de Zonificación Vigente, y, en fundamento a ello, consideró que el uso permitido y aprobado era para la construcción de vivienda multifamiliar, siendo que, de la experticia topográfica en el plano donde se indica la ‘Ubicación del Terreno Levantado en la Sección del Plano, correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinaria No. 17 Año V – Mes XII –Pampatar, Diciembre de 1977’ [...] quedo [sic] demostrado que se encuentra ubicado en Zona R1, en donde el uso permitido es para la construcción de vivienda unifamiliar, bifamiliar y conjunto de viviendas, con lo que, a criterio de este Juzgador la administración incurrió en el vicio falso supuesto de hecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta de los actos aquí impugnados [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Como se observa de la cita anterior, la sentencia recurrida estimó que por cuanto “[...] ninguna de las partes solicitó aclaratoria y/o ampliación a la experticia [...] evacuada, adquiere firmeza en cuanto a su contenido el cual se circunscribe a presentar informe sobre la ‘Ubicación del Terreno Levantado en Sección del Plano correspondiente a la Ordenanza de Zonificación [...]”.
Recordemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado, que la prueba de experticia consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales [científicos, artísticos, técnicos o prácticos], designados por las partes o por el Juez, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el Juez sobre su propia concepción, según lo ha señalado la propia doctrina.
Siendo así, se considera necesario por esta Corte revisar el procedimiento empleado por el Juzgado a quo a los fines de garantizar la participación de las partes en la evacuación y observaciones de la experticia de marras.
Al respecto, el 3 de octubre de 2012, la parte recurrente presentó el escrito de promoción de pruebas; en el cual, en el Capítulo II denominado “DE LA EXPERTICIA”, alegó: “[...] promuevo las siguientes experticias [...] promuevo Prueba de Experticia Topográfica, a los fines de que los expertos [...] determinen, con base en el plano de zonificación del Municipio Maneiro, así como del Plano de Cartografía Nacional u otro instrumento científico [...] La ubicación exacta, con determinación de linderos y medidas, del inmueble Registrado bajo el Nro. 32, Folios 175 al 178, Protocolo Primero, Tomo 8, primer trimestre del Año Dos Mil Ocho, con una [sic] área de 902 mtrs2 e inscripción catastral PT-22.608, propiedad de CONDOMINIO [sic] LA GOLETA C.A. [...] precisar si la edificación llevada a cabo por Condominio [sic] La Goleta C.A., se ajusta a las variables urbanas fundamentales para edificaciones, en cumplimiento al plano de asignación de usos anexo al Plan de Ordenación Territorial del Estado Nueva Esparta y según Plano de Zonificación del municipio [sic] Maneiro [...]”.
El 11 de octubre de 2012, el Juzgado de la causa admitió, salvo su apreciación por la definitiva, la experticia promovida por la parte recurrente.
En fechas 19, 30 y 31 de octubre de 2012, se juramentaron los ciudadanos Alberto José Rojas, Luis Antonio Barrios Lista y José Antonio González, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.822.983, 15.422.684 y 5.481.207, como expertos para practicar la experticia solicitada, nombrados por el recurrente; por la parte recurrida y el Tribunal; todo respectivamente.
En fecha 15 de noviembre de 2012, los expertos consignaron en autos el informe de la experticia solicitada de cuyo plano anexo se desprende que la zonificación del terreno en el cual se construye la edificación cuestionada responde a la tipificación urbanística ‘R1’, folio ciento veintiuno (121) de la segunda pieza del expediente judicial.
El 19 de noviembre de 2012, el Juzgado a quo dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus respectivos informes.
El 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de la causa dejó constancia del vencimiento del lapso anterior; siendo, que consta en autos que sólo la parte accionante hizo uso de esta oportunidad.
En este orden de ideas, se considera necesario advertir que una vez analizada por el Juzgador la prueba promovida, se revisará su admisión a la luz de su legalidad y pertinencia; es decir, una prueba que no sea contraria al ordenamiento jurídico, o si el hecho a probar no guarda relación alguna con el hecho debatido; por lo que, tendría que ser declarada ilegal o impertinente; en virtud que de conformidad al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, la regla es admitir la prueba; y, la negativa sólo podrá acordarse en los casos de manifiesta ilegalidad o impertinencia. [Vid Sentencia Nº 2.189 de fecha 14 de noviembre de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, caso: Petrozuata, C.A.]”.
Ahora bien, fundamentado en el principio de contradicción, la parte contra quien se opone una prueba debe contar con la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo el derecho de contraprobar; es decir, que el ingreso de la prueba debe ser con conocimiento de todas las partes; conforme a este principio, no puede incorporarse a las actas medio de prueba de forma secreta o clandestina; ya que, debe necesariamente oírse a la parte contraria, en virtud de que el juez basará su decisión en los hechos legítimamente alegados y probados por las partes.
Asimismo, los principios de control y contradicción constituyen una clara manifestación del derecho a la defensa en el tracto probático; el cual, está orientado a que los medios probatorios promovidos y evacuados se valoren, otorgándoseles la eficacia probatoria correspondiente; estando compuestos por dos mecanismos defensivos; a saber, la oposición y la impugnación, respectivamente.
En ese orden, el principio del control de la prueba consiste en la oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios de prueba, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal e igualmente para hacer las observaciones, reclamos u oposiciones que consideren necesarios; siendo, que las oportunidades y actividades integran el principio de control de la prueba.
Analizando el referido principio y su aplicación dentro del caso en concreto, se evidencia que la parte tuvo conocimiento de los medios de prueba traídos por su contraparte al proceso; teniendo así la oportunidad de vigilarlos y fiscalizarlos en su evacuación o antes de ser incorporados en actas.
Ello así, se observa que las partes no ejercieron el control en la evacuación de la experticia in commento; siendo, que en cuanto a la contradicción, es decir, el contradictorio de la prueba de experticia, no aportaron elementos de contraprueba en contra del resultado de la experticia. Vale advertir que el informe presentado señala como nota: “2. El uso urbano y/o zonificación de dicho lote la determinaran los organismos correspondientes, utilizando los datos expuestos en este informe y sus anexos.”(Folio 112 del expediente judicial). No obstante y sin justificar metodológicamente y dar cuenta de los procesos técnicos en los que se fundamentan los expertos, luego de la declaración anterior, incorporan en los anexos de su informe un plano correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinaria No. 17 Año V-Mes XII -Pampatar, Diciembre de 1977 en el que sobreponen la ubicación de la parcela, actuación que no se corresponde con la afirmación contenida en la Nota Nº 2 antes transcrita.
La sentencia recurrida, a pesar de que la prueba de experticia presenta estas deficiencias, se funda en ella para resolver la cuestión de mérito sometida a su conocimiento y estableció que:
“[...] de la experticia topográfica en el plano donde se indica la ‘Ubicación del Terreno Levantado en la Sección del Plano, correspondiente a la Ordenanza de Zonificación Publicada en Edición Extraordinaria No. 17 Año V-Mes XII -Pampatar, Diciembre de 1977’ [...] quedo [sic] demostrado que se encuentra ubicado en Zona R1, en donde el uso permitido es para la construcción de vivienda unifamiliar, bifamiliar y conjunto de viviendas, con lo que, a criterio de este Juzgador la administración [sic] incurrió en el vicio falso supuesto de hecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta de los actos aquí impugnados, sin perjuicio del derecho a favor de CONDOMINIOS LA GOLETA, C.A., de ejercer las acciones individuales de carácter indemnizatorio contra el Municipio por el indebido otorgamiento de los actos aquí impugnados [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De lo anterior se colige, que la experticia examinada resulta el eje central sobre el que descansa la decisión recurrida y siendo que de la experticia in commento como lo denuncia la parte demandada, no consta en el informe consignado de experticia, cuál criterio o metodología asumió tal instrumento técnico, a los fines de incorporar el plano en el que se señala que la edificación se encuentra en la Zona R1, si bien es cierto que la experticia antes mencionada está formalmente establecida, no menos cierto es que se encuentra deficientemente evacuada pues no permite establecer la metodología empleada para la determinación del hecho que se pretende probar con la misma.
Es necesario significar por esta Corte, que era fundamental que el informe de experticia señalase, la metodología o criterios empleados en especial cuando el mismo informe señala previamente que “El uso urbano y/o zonificación de dicho lote la determinaran los organismos correspondientes, utilizando los datos expuestos en este informe y sus anexos.”, y como se evidenció que tal situación no ocurrió, se observa que el a quo erró al fundamentar el fallo impugnado en dicha prueba, toda vez que no cumplió con el deber de determinar la verdad dentro de los límites de su oficio conforme a la previsión del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual debemos recordar que establece “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”; a la par que infringió el logro de la justicia, establecido constitucionalmente como fin del proceso en su artículo 257.
Con fundamento en todos los argumentos anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y revoca la sentencia apelada. Así se declara.
Ello así, y por cuanto el recurso contencioso administrativo de nulidad deducido se fundamentó en que los permisos o autorizaciones expedidas para la construcción desarrollada por la sociedad mercantil Condominios la Goleta C.A., eran nulos debido a que dicha construcción se estaba edificando en Zona R1; lo cual, no se probó en el presente juicio; ya que, la experticia efectuada para tal fin no refirió cómo llegó a la conclusión de tal aserto, y siendo que además que los permisos de construcción solicitados por la Sociedad Mercantil Condominios La Goleta, C.A., fueron otorgados con base a los establecido en el Plan de Ordenación del Territorio del estado Nueva Esparta de fecha 25 de mayo de 1997, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.
IX
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer los recursos de apelación interpuestos el 15 de abril de 2015, por el abogado Alfredo José Lárez Rosas, actuando como Síndico Procurador Municipal del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y de fecha 20 de mayo del mismo año, y por el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y representante legal de la sociedad mercantil Condominios la Goleta C.A., tercera interesada, asistido por el abogado José Alexis León Torcat, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta de fecha 13 de marzo de 2015, con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el ciudadano RAINIER JOSÉ REAL GONZÁLEZ, contra el permiso de construcción Nº 2567 de fecha 12 de marzo de 2010, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Alfredo José Lárez Rosas, actuando como Síndico Procurador Municipal del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
3.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la apelación incoada por el ciudadano José Santiago Cabruja Ituarte, actuando como Director y representante legal de la sociedad mercantil Condominios la Goleta C.A.
4.- REVOCA la sentencia apelada.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Rainier José Real González; así, como las argumentaciones expuestas por la Asociación de Productores Sardineros del estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ ( ) días del mes de __________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

VMDS/jfa
Exp. N° AP42-R-2015-000664

En fecha ________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-_______.
La Secretaria.