JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000496
En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida por los abogados Miguel Rivero Betancourt, Gonzalo Capriles Baena y Adriana Goncalves Apitz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.630, 8.767 y 182.932, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 1º de diciembre de 2003, bajo el Nº 31, Tomo 81-A-Cto., contra el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que presuntamente incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 5 de febrero de 2013, contra la decisión dictada por esa Comisión en fecha 19 de diciembre de 2012 y notificado su texto íntegro el 18 de enero de 2013, en el cual decidió concluir el procedimiento administrativo contra la referida empresa, confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, denunciar ante el Ministerio Público y remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del otrora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
El 17 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia declaró: “(…) COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad (…) ADMITE la referida demanda de nulidad (…) ORDENA notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Ministro del Poder Popular Para las Finanzas (…) ORDENA solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa (…) ORDENA remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
Por auto de fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del cumplimiento de las notificaciones ordenadas y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dio inicio al lapso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 eiusdem.
En fecha 3 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual verificó el vencimiento del lapso de apelación y, en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 9 de abril de 2014, la abogada Pevir Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 154.736, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó diligencia mediante el cual solicitó prórroga de diez (10) días de despacho a fin de remitir el expediente administrativo.
Por auto de fecha 10 de abril de 2014, esta Corte designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y fijó para el día 30 de abril de 2014, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa. Posteriormente, en fecha 28 de abril de 2014, se difirió la referida audiencia.
En fecha 29 de abril de 2014, se recibió oficio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 14 de mayo de 2014, esta Corte fijó para el día 28 de mayo de 2014, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 26 de mayo de 2014, se recibió del abogado Andrés Benzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 42.269, diligencia mediante la cual anexa documento poder que acredita su representación como apoderado judicial de la empresa E. B. Servi Tecnología Plástica, C.A.
En fecha 28 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia de juicio a la cual comparecieron los abogados Andrés Benzo y Gonzalo Capriles, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad de comercio demandante, la abogada Rebeca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 144.870, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas y el abogado Juan Betacourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 44.157, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En dicha oportunidad las partes consignaron escritos de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, este Órgano Colegiado ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas.
En fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisiones mediante las cuales se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 26 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación verificó el vencimiento del lapso del recurso de apelación contra las decisiones dictadas el 12 de junio de ese mismo y año, sin que alguna de las partes haya ejercido su derecho a la apelación.
En fecha 2 de julio de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas, se notificara al Jefe de la División de Control Posterior del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y se procediera a la intimación del Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
Por auto de fecha 7 de julio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte negó la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 15 de julio de 2014, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte accionante y la incomparecencia del Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
En fecha 23 de julio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte evidenció la evacuación de todas las pruebas promovidas y, en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el 28 de julio de 2014, fecha en la que esta Corte dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
El 4 de agosto de 2014, el apoderado judicial de la empresa E. B. Servi Tecnología Plástica, C.A., consignó escrito de informes.
En fecha 6 de agosto de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 11 de agosto de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 13 de agosto de 2014, el Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
El 2 de diciembre de 2014, el apoderado judicial de la parte accionante consignó diligencia solicitando se verificaran los informes consignados por el órgano recurrido. De seguidas, el 4 de ese mismo mes y año, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que la abogada Rebeca Roomers, en su condición de apoderada judicial del órgano recurrido consignó escrito de informes el 5 de agosto de 2014.
El 24 de febrero de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 21 de junio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
Asimismo, en esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 16 de diciembre de 2013, los abogados Miguel I. Rivero Betancourt, Gonzalo Capriles Baena y Adriana Goncalves Apitz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil E. B. Servi Tecnología Plástica, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 5 de febrero de 2013, contra la decisión dictada por esa Comisión en fecha 4 de diciembre de 2012 y notificada el 18 de enero de 2013, en los términos siguientes:
Alegaron, que “(…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) presentó ante CADIVI (sic) una solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) distinguida con el Nº 13618385, la cual fue debidamente aprobada por CADIVI (sic). Una vez obtenida esa aprobación E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) importó las correspondientes mercancías, las cuales consisten en Un Mil Veintiséis Licencias de Software, todas dedicadas al funcionamiento de un sistema de centro de llamadas (‘Call center’ (sic)). Esa mercancía ingresó por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y fue declarada en fecha 14 de junio de 2011, mediante la DUA (sic) C 60736. Es el caso que el funcionario reconocedor consideró que habían indicios de irregularidades en esa importación y así lo comunicó a CADIVI (sic), quien ordenó iniciar el correspondiente procedimiento administrativo y suspender preventivamente a E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) del Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y la prosecución de una investigación respecto de esa importación. Esa decisión fue notificada a E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) el 04 de octubre de 2011. En fechas 13 de octubre de 2011 y 16 de noviembre de 2012 (…) presentó escritos de pruebas adicionales en ese procedimiento administrativo, cuya decisión fue primeramente notificada mediante correo electrónico (…) el 15 de enero de 2013 y luego a través de la notificación identificada con las siglas PRE-VECO-GCP-000330, notificada el 18 del mismo mes y año (…)”.
Manifestó, que “(…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) interpuso en fecha 05 de febrero de 2013 recurso de reconsideración contra la decisión recaída en el citado procedimiento administrativo (…) sin que CADIVI (sic) se pronunciara respecto del recurso de reconsideración interpuesto por E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic). En consecuencia, comenzó a correr el lapso de ciento ochenta días continuos para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI (sic) ante la ausencia de respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por (…)”.
Sostuvo, que “(…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) rechaza firmemente que haya obtenido o intentado obtener divisas mediante engaño, alegato de causa falsa o cualquier otro medio fraudulento (…) respecto del objeto social y las actividades de E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) (…) La compañía (…) ha concentrado buena parte de su actividad comercial en las operaciones relacionadas con el sector plástico, ello no la inhabilita para ejecutar su objeto social en su plenitud, por lo que puede realizar cualquier otra operación de lícito comercio (…)”.
Expresó, que “(…) la operación realizada fue meramente un acto de lícito comercio, en el que, previa recepción de una Orden de Compra emitida por un cliente (CORFIN Corporación Financiera C.A.), compró unas licencias a un proveedor del exterior (TecnoVoz); las nacionalizó previa verificación por CADIVI (sic) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y las vendió en Venezuela a ese cliente, obteniendo una ganancia (…)”.
Relató, que “(…) respecto de la correspondencia entre la mercancía importada y la declarada a la Aduana (…) que no hay disconformidad alguna entre lo expresado en la factura, lo indicado en la Lista de Empaque y lo declarado en la Aduana de ingreso de la mercancía. En efecto, en la factura Nº 003-00000002 (…) se indica que la misma ampara las 1.026 licencias mencionadas tanto en la Declaración de Exportación ante la Aduana Argentina (…) como el Certificado de Origen emitido por la Cámara Argentina de Comercio (…) Esa factura se corresponde exactamente con lo declarado ante la Aduna Principal Aérea de Maiquetía mediante la planilla DUA (sic) identificada con las siglas C60736, de fecha 14 de junio de 2011 (…) y la Declaración Andina del Valor (…) En la DUA (sic) se observa que en la casilla 41 se declaran 1.026 unidades del producto clasificado en la posición arancelaria 8524.31.00 cuya descripción es ‘Para reproducir fenómenos distintos del sonido o imagen’, de la partida 8524, que describe a ‘Disco, cintas y demás soportes para grabar sonido o grabaciones análogas, grabados, incluso las matrices y moldes galvánicos para fabricación de discos, excepto los productos del capítulo 37’, en tanto que en la Declaración Andina del Valor se listan en las casillas 45 y 48 las distintas licencias compradas y la cantidad de dichas licencias. De la mera comparación entre la factura Nº 003-00000002, la Declaración de Exportación, el Certificado de Origen, la DUA (sic) presentada a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y la Declaración Andina del Valor, se observa la plena correspondencia entre la mercancía exportada desde Argentina, la arribada a Venezuela y la declarada a la Aduana venezolana (…)”.
Aseguró, que “(…) la lista de empaque (…) es claro que la misma sólo enumera los soportes materiales de las licencias (5 manuales, 5 CD (sic) de manuales, 1 CD (sic) Software (sic) de instalación, 1 CD (sic) Licencia de Software (sic) y 1 Hard (sic) Key (sic) Licencia de Software (sic)), puesto que el software (sic) y las licencias son bienes inmateriales (…)”.
Indicó, que “(…) En cuanto al proceso de instalación del software de las diversas licencias, explicamos que el CD (sic) de Software (sic) de Instalación contiene los Aplicativos del Sistema Approach (sic) que deben ser instalados en el servidor de la empresa para que el programa corra. Luego el CD (sic) de licencia de software (sic) contienen un archivo único de validación, sin embargo, es el Hard (sic) Key (sic), la herramienta que lleva encriptada (sic) la cantidad de licencias adquiridas, ya sea una (1) o para doscientos cincuenta (250) puestos de trabajo como en el presente caso. Por esa razón, la Lista de Empaque correspondiente a esa factura (…) contiene 5 manuales, 5 CD (sic) de manuales, 1 CD (sic) software (sic) de instalación, 1 CD (sic) Licencia de Software (sic) y 1 Hard (sic) Key (sic) Licencia de Software (sic). Evidentemente, la totalidad de las licencias requeridas para los 250 puestos de trabajo se encuentran encriptadas (sic) en un único Hard (sic) Key (sic), que es una llave electrónica que controla el licenciamiento del software respecto al dimensionamiento y funcionalidades de la plataforma del Contac (sic) Center (sic) (…)”.
Afirmó, que “(…) la moneda indicada en la Orden de Compra (…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) reconoce que incurrió en un error material al indicar al Euro en lugar del Dólar en la Orden de Compra (…) que el resto de la documentación de la operación expresa correctamente la moneda en que ésta tuvo lugar, esto es, el Dólar de los Estados Unidos de América (…) nunca solicitó ni obtuvo Euros para esta operación, ni empleó esa moneda en ningún documento presentado a las autoridades cambiarias o aduaneras argentinas o venezolanas (…)”.
Agregó, que “(…) del número de la Orden de Compra en el Certificado de Origen (…) en ese Certificado se indica ‘Orden de Compra EB2010027’, cuando la identificación correcta de la referida orden de compra es EB 2010017' (…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) consigna (…) certificación expedida por la Cámara Argentina de Comercio, mediante el cual informa que, por error del exportador, ‘se ha consignado mal EL NUMERO (sic) DE ORDEN DE COMPRA en el campo OBSERVACIONES: CAMPO OBSERVACIONES. Donde dice: ORDEN DE COMPRA: EB2010027 Debe decir ORDEN DE COMPRA: EB2010027’, lo cual demuestra que se trató de un mero error material al transcribir el Número de la Orden de Compra, y no de un intento de engañar a las autoridades aduaneras o cambiarias de Argentina o de Venezuela (…)”.
Precisó, que “(…) del numeral arancelario empleado en la Declaración de Exportación (…) E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) consigna, (…) carta emitida por (…) Despachante de Aduana que participó en la oficialización de la Declaración de Exportación en Argentina, quien explica, con sustento en las normas internas de ese país y en el Acuerdo de Complementación Económica Nº 59, que regula el Comercio entre Venezuela y los Estados Parte del Mercosur, entre ellos Argentina, el uso del código arancelario que allí se indica y (…) El Código correspondiente (…) es el 8524.31.00, que es el código empleado por E. B. SERVI TECNOLOGIA (sic) PLASTICA (sic) (…)”.
Adujo, que “(…) la DECISION (sic) demandada en nulidad incurre en un vicio de falso supuesto de hecho, que afecta al elemento ‘causa o motivo’ del acto administrativo, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicables al presente caso; lo cual a su vez, determina el vicio de incompetencia manifiesta a que se contrae el numeral 4 del artículo 19, eiusdem, en virtud de que el órgano administrativo, que dictó el acto ejerció sus competencias fuera de los límites establecidos en la norma, lo que conlleva a su nulidad absoluta (…)”.
Esgrimió, que “(…) la DECISION (sic) dictada por CADIVI (sic), objeto del presente recurso se fundamentó únicamente en lo expuesto en el primer informe del SENIAT (sic) sobre la importación de licencias de software (sic) que hizo nuestra representada, el cual ha quedado plenamente desvirtuado por el Acta de Conformidad (…) razón por la cual dicho acto administrativo ratificado tácitamente por el silencio administrativo ante el recurso de reconsideración interpuesto, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho (…)”.
Finalmente, solicitaron que se “(…) declare la nulidad absoluta de la DECISION (sic) de CADIVI (sic) (…) PRE-VECO-GCP000330 (…) denegatoria tácita generada por el silencio administrativo en que incurrió CADIVI por la ausencia de respuesta del recurso de reconsideración interpuesto. 2. Que la sentencia que declare la nulidad absoluta de la DECISION (sic) de CADIVI (sic) contra la que se interpone el presente recurso, sea notificada al Ministerio Público y a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Finanzas, organismos estos que conducen investigaciones paralelas sobre los asuntos a los que se contrae el presente Recurso (…)”.
-II-
DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 28 de mayo de 2014, la abogada Rebeca Roomers Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos y promoción de pruebas en los siguientes términos:
Observó, que “(…) en fecha 02 (sic) de agosto de 2011, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante Oficio Nº 0008156 de fecha 26 de julio de 2011, informó y remitió información a esta Comisión, de la presunta comisión de un ilícito cambiario en la importación de la mercancía relacionada con la Declaración Única de Aduana (DUA) 60736, relativa a la solicitud Nº 13618385 realizada por la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A. (…)”.
Manifestó, que “(…) en fecha 03 (sic) de octubre de 2011, la comisión (sic) a la cual represento notificó a la referida sociedad mercantil del inicio del procedimiento, ya que la mencionada importadora había ‘suministrado información y documentación presuntamente falsa’; en consecuencia, suspendió preventivamente el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la parte demandante, ello de conformidad con el artículo 11 del Decreto Nº 2330 de fecha 6 de marzo de 2003; y en consecuencia, se procedió a realizar la investigación correspondiente y análisis de las documentales consignadas, confirmando así la existencia de serios indicios de que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea (…)”.
Indicó, que “(…) si bien es cierto, pudiéramos estar en presencia de presuntas Licencias de Software (sic), cada una con funciones distintas, la cual además pueden ser consideradas como bienes intangibles, no es menos cierto que tales bienes han sido adquiridos por un medio físico tangible, sin que mi representada pudiese constatar y/o demostrar que en los CD (sic) se encontraba contenido la cantidad señalada en la RUSAD – 005, es decir las 1.026 Licencias de Software (sic) solicitadas, pues lo que se reflejaba era lo señalado en la lista del empaque; es decir, 1 unidad de Hard (sic) Key (sic) Licencia de Software (sic), 1 CD (sic) Licencias de Software (sic), 1 CD (sic) Software (sic) de Instalación, 5 CD (sic) de manuales (…)”.
Señaló, que “(…) se dictó oficio de notificación (…) Nº PRE-VECO-GCP-000330, (…) mediante el cual se acordó concluir el procedimiento administrativo en contra de la empresa demandante y mantener la suspensión preventiva, así como denunciar ante el Ministerio Público a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, y Remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización, quien es la autoridad administrativa sancionatoria competente a los fines de aplicar sanciones administrativas correspondientes a la referida empresa”.
Destacó, que “(…) [su] representada adopta esta medida preventiva; es decir la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a los fines de evitar un posible ilícito en perjuicio de la divisas administradas por este organismo, lo cual no implica una declaración formal de ilícito cambiario (…) siendo que del acto impugnado no se desprende que se haya establecido la responsabilidad definitiva de la parte actora (…)”.
Consideró, que “(…) el orden cronológico de los hechos, (…) [su] representada nunca fue notificada y menos tuvo acceso a una opinión distinta por parte de la Superintendencia del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se informara a esta Administración Cambiaria que las operaciones aduaneras realizadas por la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A. durante los periodos (sic) 2010 y 2011 no se encontraban ilícitos cambiarios, es por ello que resulta absurdo pensar que [su] representada, baso (sic) su decisión en un solo informe realizado por el SENIAT (sic), cuando lo cierto es que en el desarrollo del procedimiento, [su] representada no contaba con información distinta a la señalada en el inicio del procedimiento; pues en todo caso así como la Superintendencia notificó a esta Administración cambiaria en fecha 02 (sic) de agosto de 2011, sobre la presunta comisión de un ilícito cambiario en la importación de la mercancía relacionada a la solicitud Nº 13618385; porque (sic) no informó de la misma manera a [su] representada que, del control posterior realizado por ellos ‘no se encontraron indicios de ilícitos cambiarios’”.
Esgrimió, que “(…) aún y cuando ello hubiese podido suceder; es decir, que se haya realizado la notificación de la mencionada Acta de Conformidad de fecha 13 de agosto de 2013, de todas formas el procedimiento hubiese concluido en la fecha en que efectivamente concluyó; y en consecuencia, esta Administración Cambiaria como auxiliares de justicia hubiese realizada (sic) la denuncia ante el Ministerio Público, así como la remisión a la Dirección General de Inspección y Fiscalización, como en efecto se realizo (sic)”.
Insistió, que “(…) mal puede alegar la representación judicial de la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., la presunta existencia de un falso supuesto de hecho, cuando ha quedado claro para esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a la cual represento, en el primer transcurso del procedimiento iniciado no tuvo conocimiento de algún oficio, informe y/o acta en el cual señalara sus conclusiones con respecto a la denuncia realizada ha (sic) esta comisión por la presunta comisión de un ilícito cambiario por parte de la mencionada empresa, y en el caso de haber sido notificada a mi representada el contenido del Acta de Conformidad de fecha 13 de agosto de 2013, debo señalar que esta se realizo (sic) de forma tardía pues mediante Oficio Nº PRE-VECO-GCP-000330 de fecha de 19 diciembre de 2012, notificado al demandante 18 de enero de 2013, que se decidió culminar dicho procedimiento iniciado por mi representada y se confirmó la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al referido usuario; sin embargo, aun (sic) y cuando este se hubiese realizado antes de culminar el procedimiento iniciado por la administración cambiaria, debo indicar que por no ser nosotros los organismos competentes para calificar la efectiva comisión de un ilícito cambiaria (sic); que dé lugar a una sanción en sede administrativa, así como una pena por encontrarse tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria debemos como auxiliares de justicia y siendo esto de carácter obligatorio realizar las denuncias respectivas (…) como se realizo (sic) en el presente caso”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fuera declarado sin lugar.
-III-
DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS
En fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la parte demandante, en la forma siguiente:
“En cuanto a la ratificación del mérito favorable de las documentales marcadas ‘A’: que riela a los folios veinte (20) al treinta y tres (33); ‘C y D’: folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y dos (52), ‘DI’: folios cincuenta y tres (53) al sesenta y uno (61); ‘E’: que riela a los folios sesenta y dos (62) al sesenta y cuatros (64); ‘F’: folio sesenta y cinco (65); ‘GI y G2’: que riela a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67); ‘H’: folio sesenta y ocho (68); ‘I’: folio sesenta y nueve (69) al setenta (70); ‘J’: folio setenta y uno (71); ‘K’: folios setenta y dos (72) al setenta y tres (73); ‘L’: folios setenta y cuatro (74) al setenta y cinco (75); ‘M’: folio setenta y seis (76); ‘N’: folio setenta y siete (77); ‘Ñ’: folio setenta y ocho (78); ‘0’: ver folios setenta y nueve (79) al ochenta y cinco. (85); ‘P’: ochenta y seis (86); ‘Q’: ver folios ochenta y siete (87) al ochenta y ocho (88); “R”: folios ochenta y nueve (89) al noventa y dos (92); ‘S’: ver folios noventa y tres (93) al noventa y seis (96); ‘T’: folios noventa y siete (97) al noventa y nueve (99); ‘U’: folios cien (100) y su reverso y ‘V’: ciento uno (101) al ciento cuatro (104) del expediente judicial, respectivamente; visto que no se opusieron a la admisión de las pruebas promovidas, este Juzgado de Sustanciación las admite cuanto ha lugar en derecho se requiere por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumentos, en base a los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba previstos en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al momento de dictar sentencia de fondo y, por cuanto dichas documentales reposan en el expediente, manténganse en el mismo. Así se decide.
Ahora bien, cabe acotar que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente proceso, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la parte demandante promovió en el número 14, prueba marcada ‘L’ denominada ‘Forma RUSAD-004, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación. N° 13618385’, la cual corresponde a la documental marcada ‘Ñ’ la cual fue admitida por este Juzgado.
II
DOCUMENTALES
En cuanto a las documentales promovidas en el escrito de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y recaída en:
Marcada 1.- que comprende los anexos A, B, C, E, Dl, D2, F, G, H, I, J, K, L, N, Ñ, O, P, Q, R y S; que riela a los folios 173 al 216 del expediente judicial;
Marcada 2.- con anexos A, B y C; corre inserta a los folios 217 al 229 del expediente judicial;
Marcada 3.- con anexos A, B y C; que riela a los folios 230 al 244 del expediente judicial;
Marcada 4.- riela a los folios 245 al 247 del expediente judicial;
Marcada 5.- corre inserta a los folios 248 al 249 del expediente judicial;
Marcada 6.- con anexos A, B, C, D, E, F, F1, F2, F3, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P y Q, que riela a los folios 250 al 299 del expediente judicial;
Marcada 7.- con anexos A, B y C que riela a los folios 300 al 311 del expediente judicial;
Marcado 8.- que corre inserto a los folios 312 al 315 del expediente judicial.
Ahora bien, por cuanto la presente demanda versa sobre la nulidad interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A. contra el acto administrativo denegatorio tácito, generado en virtud del silencio administrativo en el que a su decir incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por dicha sociedad mercantil en fecha 5 de febrero contra la decisión dictada por esa Comisión el 4 de diciembre de 2012 y notificada el 18 de enero de 2013, este Tribunal considera que las mismas deben ser admitidas en cuanto a lugar en derecho se requiere, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumentos al momento de dictar la sentencia de fondo y, por cuanto dichas documentales reposan en el expediente, manténgase en el mismo. Así se decide.
Visto lo anterior, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de señalar que, en las pruebas marcada 1, con relación a la prueba marcada M la misma no se encuentra físicamente en el expediente, razón por la cual se inadmite. Así se decide.
Asimismo, en relación al medio probatorio documental marcado 6, la parte promovente en su escrito señaló que promovió la documental marcada “Ñ” denominada “Copia de la Autorización de Liquidación de Divisas”, sin embargo de la revisión exhaustiva de ese punto 6 este Órgano Jurisdiccional no encontró la referida prueba, en razón de lo cual se inadmite la misma, por no encontrarse físicamente en el expediente. Así se decide.
III
DE LA PRUEBA DE REQUERIMIENTO DE COPIAS CERTIFICADAS
En este mismo orden de ideas, la parte promovente solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 de la Ley Adjetiva Civil venezolana se requiera a la División de Control Posterior Aduanero de la Gerencia de Control Aduanero de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al Jefe de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), (…) concediéndole diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación, para que remita lo requerido en el escrito de pruebas. Líbrense oficios, anexándoles copia certificada del escrito de pruebas y de la presente decisión.
IV
DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En relación a la prueba de exhibición de documentos consignados en copia simple marcados 1, 2 y 3 con sus respectivos anexos (Vid. folios 173 al 216, 217 al 229 y 230 al 244 del expediente judicial), de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal, la admite cuanto ha lugar en derecho se requiere, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena intimar al ciudadano(a) Presidente(a) del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), para que exhiba y consigne las documentales indicadas por la parte promovente, a las diez y treinta horas de la mañana (10:30 am.) del quinto (5°) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su intimación. Líbrese oficio, acompañándole copia certificada del escrito de promoción y del presente auto. Así se decide. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por auto separado de fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada, como se transcribe a continuación:
“DE LOS INFORMES.
En este mismo orden de ideas, la parte promovente solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 de la Ley Adjetiva Civil venezolana:
PRIMERO: Se oficie al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines que indique que medios probatorios fueron valorados para determinar que la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., si realizó la importación de mil veintiséis (1.026) Unidades de Software (sic), y en base a ello, remita los documentos donde conste dicha información; este Tribunal por cuanto no hubo oposición, las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), (…) concediéndole diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación, para que remitan lo requerido en el escrito de pruebas. Líbrense oficios, anexándoles copia certificada del escrito de pruebas y de la presente decisión.
SEGUNDO: Se oficie a la Fiscalía General de la República y a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, a los fines que indicara el estado en que se encuentra la investigación que se sigue a la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A. y las resultas de la misma; este Tribunal por cuanto no hubo oposición las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se. ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, (…) y a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, (…) concediéndoles diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado sus notificaciones, para que remitan lo requerido en el escrito de pruebas. Líbrense oficios, anexándoles copia certificada del escrito de pruebas y de la presente decisión”.
-IV-
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES
En fecha 4 de agosto de 2014, el abogado Andrés Linares Benzo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes en el cual reprodujo los alegatos expuestos en el escrito libelar y añadió los siguientes:
Precisó, en relación a lo expresado por la representación judicial del órgano recurrido, respecto al desconocimiento del acta de conformidad del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que “(…) nos oponemos rotundamente a este alegato sostenido por la representación de la República, toda vez que consta dentro de los documentos producidos y promovidos en la presente causa por esta representación, el escrito presentado por E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., ante CADIVI (sic) en fecha 22 de agosto de 2013 mediante el cual se consigna el Acta de Conformidad emitida por el SENIAT (sic) (…) distinguida con las letras y números SNAT/GGCAT/GCA/2011-PA-00176-04, del 13 de agosto de 2013, emitida por la funcionaria actuante de la División de Control Posterior Aduanero (…) de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario del SENIAT (sic)”. Asimismo, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fuera declarado con lugar.
Por su parte, en fecha 5 de agosto de 2014 la abogada Rebecca Roomers, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes en el cual “(…) ratifica en todas y cada una de sus partes las defensas expuestas en la oportunidad de la audiencia de juicio (…)” y peticionó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fuera declarado sin lugar.
-V-
DE LA OPINIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 13 de agosto de 2014, el abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en los siguientes términos:
Indicó que “(…) para el Ministerio Público, la administración en forma alguna ha establecido que estamos en presencia de un ilícito cambiario, simplemente, en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen algunas inconsistencias detalladas en el acto, que aluden a discrepancias en los datos de los documentos de nacionalización de la mercancía correspondientes a la solicitud de AAD (sic) Nro. 13618385, relacionada a la importación de la mercancía descrita como Licencias de Software (sic)”.
Manifestó, que “(…) no concuerda el Ministerio Público con el alegato de la parte recurrente según el cual el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la administración cambiaria evidenció las inconsistencias detalladas ut supra, por lo que procedió a suspenderla del registro de Usuarios, hasta tanto el órgano competente determinara si en realidad hubo o no el presunto ilícito, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la normativa cambiaria”.
Adujo, que “(…) el ente recurrido actuando en ejercicio de sus facultades resolvió la suspensión preventiva del RUSAD (sic) de la empresa recurrente en tanto el Ministerio Público realice lo conducente a fin de esclarecer los hechos, por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, se desestima el alegato de falso supuesto”.
Finalmente, solicitó que la demanda incoada contra la Administración Cambiaria sea declarada sin lugar.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como fue la competencia de esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de diciembre 2013, y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, a tal efecto observa:
El ámbito objetivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Miguel I. Rivero Betancourt, Gonzalo Capriles Baena y Adriana Goncalves Apitz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil E. B. Servi Tecnología Plástica, C.A., lo constituye el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 5 de febrero de 2013, contra la decisión dictada por esa Comisión el 19 de diciembre de 2012 y notificado su texto íntegro el 18 de enero de 2013, en el cual decidió concluir el procedimiento administrativo contra la referida empresa, confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), denunciar ante el Ministerio Público y remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del otrora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
En tal sentido, estima conveniente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse preliminarmente sobre la existencia del referido silencio administrativo, por lo que de una revisión de los autos, se evidencia que consta en copia simple, la cual no fue impugnada, notificación del texto íntegro del acto administrativo con fecha de recibido el 18 de enero de 2013 (folios 45 al 52 de la pieza I) y original del recurso de reconsideración contra la decisión contenida en la Notificación Nº PRE-VECO-GCP-000330 de fecha 19 de diciembre de 2012, suscrito por los abogados Miguel Rivero y Gonzalo Baena, actuando en representación de la sociedad mercantil demandante, con acuse de recibo de fecha 5 de febrero de 2013, por parte del órgano recurrido (folios 173 al 181 de la pieza I). No obstante, del examen realizado al expediente administrativo, no se desprende documental alguna que asegure que el Órgano Administrador de Divisas, haya dado respuesta al recurso interpuesto, en consecuencia quedó verificado el silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se establece.
Aclarado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del mérito de la presente controversia:
-Del fondo del presente asunto.
A tal efecto, esta Corte observa que la presente acción se circunscribe a denunciar los vicios de: i) incompetencia, debido a que -según el recurrente- “(…) determina el vicio de incompetencia manifiesta a que se contrae el numeral 4 del artículo 19, eiusdem, en virtud de que el órgano administrativo, que dictó el acto ejerció sus competencias fuera de los límites establecidos en la norma, lo que conlleva a su nulidad absoluta” y ii) falso supuesto de hecho, por cuanto - a su decir- “(…) la DECISION (sic) se fundamentó únicamente en lo expuesto en el primer informe del SENIAT (sic) sobre la importación de licencias de software (sic) que hizo nuestra representada, el cual ha quedado plenamente desvirtuado por el Acta de Conformidad (…)”.
Determinado el ámbito subjetivo de la presente causa, esta Corte entrará a conocer el fondo de la controversia iniciando el examen por la denuncia de incompetencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
i. De la incompetencia:
La representación judicial de la sociedad mercantil E. B. Servi Tecnología Plástica, C. A., denunció que “(…) el órgano administrativo, que dictó el acto ejerció sus competencias fuera de los límites establecidos en la norma, lo que conlleva a su nulidad absoluta”.
Bajo esta misma línea argumentativa, la representación judicial de la administración cambiaria sostuvo respecto al referido alegato, que “(…) lo establecido en los artículos 10 y 11 del mencionado Decreto No. 2.330 (…) se puede observar que (…) se otorga a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) plena potestad dentro del margen de su competencia, para realizar la verificación de las solicitudes, actuación que debe realizarse en apego a sus atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, limitándose a constatar a través del respectivo procedimiento administrativo el correcto uso de las divisas otorgadas, y verificando la existencia o no de irregularidades (…) del mencionado artículo 11, es evidente la facultad que tiene la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante, mientras se culmina la investigación respectiva, cuando se evidencien serios indicios de información o documentación falsa o errónea, en el marco de la solicitud respectiva”.
Siguió expresando, que “(…) las amplias facultades del Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) puede (…) sancionar administrativamente los ilícitos aduaneros, así como los tributarios; (…) este servicio autónomo (…) en el ejercicio de su actividad aduanera observa la existencia de algún hecho aduanero, en donde existieran elementos que supongan la comisión de algún ilícito cambiario, este debe denunciarlo al órgano competente; no obstante, por tratarse de materia cambiaria, y por ser la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el organismo encargado de la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos y tramites (sic) para la autorización de adquisición de divisas; la Administración Aduanera y Tributaria puede realizar la notificación a esta Administración cambiaria (sic) de aquellas irregularidades o elementos encontrados que supongan la comisión del presunto ilícito cambiario; y esta Comisión procederá a suspensión (sic) preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), e iniciar un procedimiento administrativo en su contra el cual debe entenderse como una investigación previa al procedimiento de determinación de responsabilidades previsto en la Ley contra (sic) los Ilícitos Cambiarios, (…) es obligación de esta Comisión (…) denunciar la comisión del hecho a la Dirección General de Fiscalización adscrita al Ministerio de Planificación y Finanzas, quien es la autoridad administrativa sancionatoria para que determine la responsabilidad administrativa, y asimismo denunciar el hecho punible ante la Vindicta Pública para que inicie la investigación penal pertinente y determine la responsabilidad penal de ser el caso”.
En este orden de ideas, este Órgano Colegiado considera pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación al vicio de incompetencia y en ese sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Artículo 19. Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Negrillas de esta Corte).
En virtud de lo señalado en la norma ut supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que dictó el acto administrativo sancionatorio, es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
En ese sentido, es importante destacar que el vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que dicta el acto administrativo puede configurarse de tres formas distintas: 1) la usurpación de autoridad; 2) la usurpación de funciones y 3) la extralimitación de funciones; produciéndose la usurpación de autoridad, cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; asimismo, la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público y, finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 982 del 1º de julio de 2009, caso: Delia Raquel Pérez Martín de Anzola).
En este orden de ideas, esta Corte reitera que la competencia es la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano; de modo, que no habrá actuación administrativa válida si no se otorga previamente la atribución competencial por norma legal expresa; esto es, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan; si hay inexistencia o adulteración de los presupuestos fácticos que contempla la norma, el órgano no podrá ejercer el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De modo que, a los fines de constatar si realmente la Administración Cambiaria incurrió en el vicio de incompetencia, considera oportuno este Órgano Colegiado revisar de forma pormenorizada el acto administrativo, dictado en fecha 19 de diciembre de 2012, por la Comisión de Administración de Divisas, en el cual verificó la importación realizada a través de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 13618385 (folios 45 al 52 del expediente judicial), siendo pertinente transcribir el mencionado acto en la forma siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(CADIVI)
PRE- VECO-GCP 000330
Caracas, 19 de diciembre de 2012
Señores
E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, CA.
RIF Nº J- 31083495-4
Presente.-
NOTIFICACIÓN
Quien suscribe, MANUEL BARROSO ALBERTO, en mi carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suficientemente facultado para este acto, según consta en Reunión Ordinaria N° 363 de fecha 13 de junio de 2006 y a las atribuciones conferidas en el numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Interno de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de fecha 26 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.933 de fecha 30 de mayo de 2012, cumplo con notificarle que este Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria N° 1035 de fecha 04 de diciembre de 2012, decidió Concluir el Procedimiento Administrativo, Confirmar la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Denunciar ante el Ministerio Público, a los fines legales consiguientes y Remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, al usuario E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., cuyo Registro Único de Información Fiscal (RIF) es el N° RIF J-31083495-4, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho, que a continuación se exponen:
‘(...) En fecha 02 de agosto de 2011, se recibió oficio (...) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual remitió el Memorando (...) de fecha 06 de julio 2011, mediante el cual la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, refirió información concerniente a la presunción de ilícitos cambiarios en la importación de mercancías relacionadas con la Declaración Única de Aduanas Nro. C-60736, correspondiente al usuario E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° 3-310834954.
Como consecuencia de ello, el Cuerpo Colegiado mediante Reunión Ordinaria Nro. 910, de fecha 08 de septiembre de 2011, acordó iniciar el Procedimiento Administrativo y Suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° 3-310834954.
En fecha 04 de octubre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se notificó a la empresa E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° J-310834954, de la decisión adoptada.
Posteriormente, en fechas 13 de octubre de 2011 y 16 de noviembre de 2012, se presentó el representante legal de la sociedad mercantil E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° 3-310834954, a fin de consignar escrito de alegatos y pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente, en fecha 16 de noviembre de 2011, se recibió Oficio (...) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT ), en el cual remitió Memorando (...) de fecha 03 de noviembre de 2011, mediante el cual la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, remite informe detallado sobre la presunción de ilícitos cambiarios.
Antes de iniciar el correspondiente análisis, es oportuno señalar las facultades conferidas a la Administración Cambiaria a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, el Decreto Número 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente:
(…omissis…)
Así pues, la norma antes descrita le otorga a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por esta Comisión, y la consecuente suspensión de ser necesario a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establece el régimen de administración de divisas, así como comprobar el correcto uso de las mismas.
A tal efecto, el usuario antes referido consignó ante esta Comisión escrito de descargo en el cual alegó lo siguiente:
‘(...) EB Servi Tecnología Plástica ha distribuido sus productos en un 90% a empresas manufactureras del sector plástico, en su mayoría fabricantes de empaques para alimentos, bebidas y medicamentos (...)
(...) La importación objeto del presente procedimiento, fue realizada para satisfacer la necesidad manifestada por la empresa Corfin Corporación Financiera, C.A., RIF. J-30864280-0 en el marco de un proyecto de inversión y ampliación iniciado en el año 2010, y cual pretende ser culminada en el año 2012 de actualizar su plataforma tecnología (sic) con el objeto de poder brindar un mejor servicio a sus clientes.
Corfin Corporación Financiera, es una empresa solida (sic), de dilatada trayectoria en la prestación de servicios de cobranza y Contact Center a empresas de telecomunicaciones e instituciones financieras, entre las que se pueden mencionar Corporación CANTV y el Banco Bicentenario. (…)
Ahora bien, en virtud del procedimiento iniciado al usuario E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° 3-310834954 se procedió a revisar la documentación relacionada con la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618385, en donde se detectó que presenta en el Sistema de Administración de Divisas el estatus de: Recibida por Archivo - ALADI Conforme, tal como se detalla en el siguiente cuadro:
SOLICITUD Nº 13618385 AAD 03786723
RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN ALADI
CÓDIGO ARANCELARIO 8524.31.00
DESCRIPCIÓN LICENCIAS DE SOFTWARE
CANTIDAD 1026
PROVEEDOR/PAÍS TECNOVOZ S.A. / ARGENTINA
MONTO TOTAL (USD) 716.080,82
ESTATUS EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS RECIBIDA POR ARCHIVO - ALADI CONFORME - SI SE IMPORTÓ
Conforme lo contemplado en el cuadro anterior, se evidenció la existencia del proveedor ‘TECNOVOZ, S.A.’ (...) en este sentido, se procedió a verificar a quien será dirigida la mercancía correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618385, motivo por el cual, E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° 3-310834954, consignó ante esta Administración orden de compra N° 005, y factura de venta N° 473, perteneciente a la empresa CORFIN Corporación Financiera C.A., RIF N° J-308642800.
Por otra parte, se verificó el histórico de las operaciones de importación realizadas por el usuario en análisis, observándose el monto de divisas liquidadas y el ingreso al país de mercancías por importaciones ordinarias y Bajo el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Bancos Centrales de los Países Miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) (…)
(…omissis…)
(…) se evidenció que el usuario presenta un comportamiento de Ochenta y Seis (86) Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas por Importaciones Ordinarias y Trece (13) debitadas por el Banco Central de Venezuela bajo el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Bancos Centrales de los Países Miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), representando un total de Ocho Millones Novecientos Setenta y Cuatro Mil Dieciocho Dólares de los Estados Unidos de Norte América con Tres centavos de Dólar (USD 8.974.018,03).
Igualmente, se evidenció en el histórico de las operaciones realizadas por el referido usuario, que Nueve (09) Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas se encuentran sin Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) y Diez (10) sin debito, a las cuales se les ha otorgado Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) (...)
Posteriormente, en fecha 08 de noviembre de 2012, se realizó visita in situ a la citada empresa en la dirección señalada en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), así pues del informe de inspección, se tiene lo siguiente:
‘(…) Una vez en el lugar, fueron atendidos por el ciudadano BETTINA GONALEZ, (…) quien se desempeña con el cargo de Asistente Administrativo, quien procedió a recibir la credencial de servicio, ya que para el momento no se encontraba presente la Representante Legal de la empresa.
La ciudadana Bettina González indicó que E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., es una empresa dedicada a comercializar maquinarias, repuestos y brindar servicio técnico para la industria del plástico. Asimismo afirma que actualmente se mantienen operativos realizando importaciones a través del SITME y principalmente prestando servicio técnico.
(...) Seguidamente, se le interrogó sobre los bienes que importaron (Licencias de Software), correspondiente a la Solicitud de Autorización cíe Adquisición de Divisas Nro. 13618385, expresando que realizaron dicha Importación y dicha mercancía iba directamente dirigida a Corfin Corporación Financiera, C. A., RIF: J-308642800, quien le hizo una requisición o pedido de este material, de la cual consignan copia de la factura de venta Nro. 473 y 486 y comprobantes de las retenciones de los impuestos correspondientes; cuyo destino final son Call Centers de la Banca Pública. (...)’
Por lo anteriormente expuesto, es de destacar lo establecido en el artículo 4 de la Resolución dictada por el Banco Central de Venezuela N° 11-11-03 de fecha 3 de noviembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.798 de fecha 11 de noviembre de 2011, (…)
(…omissis…)
De acuerdo a lo antes mencionado, esta Administración Cambiaria deberá informar al Banco Central de Venezuela (BCV), de la inconsistencia detectada, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…).
(… omissis…)
Cabe destacar, que se verificó en la página del Banco Central de Venezuela (BCV), si la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 13618385, se encontraba debitada, arrojando como resultado que la operación no ha sido realizada.
Ahora bien, en fecha 01 de septiembre de 2011, esta Administración Cambiarla, mediante Oficio (...) dirigido al Servicio Nacional Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) solicitó detalle de las irregularidades detectadas en la Declaración Única de Aduanas Nro. C-60736, asociada a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618365, en virtud, del oficio (...) de fecha 02 de agosto de 2011, enviado por esa Superintendencia.
Posteriormente, en fecha 16 de noviembre de 2011, se recibió respuesta del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante comunicación (...) en donde se remitió memorando (...) de fecha 03 de noviembre de 2011, mediante el cual la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, refiere informe detallado (…).
(…omissis…)
De lo indicado anteriormente, se explica entonces que en los documentos de nacionalización correspondientes a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618385, la factura comercial Nro. 0003-00000002, comprende 1026 unidades y detallándose en la lista de empaque: 05 manuales, 05 CD de manuales, 01 CD de software de instalación, 01 CD de licencia de software y 01 Hard Key Licencia de software, así mismo se evidenció diferencias en cuanto al tipo de moneda que el usuario declaró y el reflejado en la orden de compra. Igualmente, se observó que el número de orden de compra no coincide con el reflejado en el certificado de origen y que el código arancelario de la declaración de exportación no coincide con el indicado en los otros documentos (...)
(...) se evidenció que existen discrepancias en los datos de los documentos de nacionalización correspondientes a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618385, relacionada a la importación de la mercancía descrita como ‘LICENCIAS DE SOFTWARE’.
En concordancia con lo que antecede y conforme a la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se evidenció inconsistencias en los documentos de nacionalización de la mercancía correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13618365. En consecuencia, se considera que existen fundados indicios que hacen presumir la comisión del ilícito cambiario establecido en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.879, de fecha 27/02/2008, el cual expresa lo siguiente:
(…omissis…)
Así pues, expuestos como han sido los hechos en el análisis anterior, se concluye que existen fundados indicios que hacen presumir la comisión de un ilícito cambiario por parte del usuario E.B. SERVI TECNOLOGIA PLÁSTICA, C.A., RIF N° J-310834954 (...) motivo por el cual se recomienda concluir el respectivo procedimiento y confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al usuario antes referido.
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió: 1) CONCLUIR el Procedimiento Administrativo al usuario E.B. SERVI TECNOLOGIA PLÁSTICA, C.A., RIF N° J-310834954 2) CONFIRMAR la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al usuario E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° J-31083495-4. (...) 4) DENUNCIAR ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes. 5) REMITIR a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los fines legales consiguientes. 6) NOTIFICAR al usuario E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., RIF N° J-31083495-4, de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). (...) Manuel Barroso A. (Fdo. legible) Félix Osorio G (Fdo. legible) Américo Mata G. (Fdo. legible) (…)’
Asimismo, cumplo con indicar que puede interponer recurso de reconsideración ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente notificación o interponer demanda de nulidad contra la decisión aquí adoptada ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de efectuarse la presente notificación de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Notificación que se realiza al interesado, de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”.
En tal sentido, se evidencia del acto anteriormente transcrito Nº PRE-VECO-GCP-000330 de fecha 19 de diciembre de 2012, la Comisión de Administración de Divisas determinó la existencia de fundados indicios que hacen presumir la comisión de un ilícito cambiario por parte de la empresa hoy demandante y; en consecuencia, decidió entre otras cosas, i) concluir el procedimiento administrativo, ii) confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa E. B. Servi Tecnología Plástica, C.A., iii) denunciar ante el Ministerio Público y iv) remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
Ante ello, vale la pena destacar que la Comisión de Administración de Divisas, fue creada mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, en el cual se estableció lo siguiente:
“Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
(…omissis…)
12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimizar la gestión referida a la autorización de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios.
Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación (…)”.
(…omissis…)
Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente.
(…omissis…)
Cuando el monto de divisas utilizado sea inferior al autorizado, el usuario de la autorización deberá informar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la anulación del saldo correspondiente o la devolución de las divisas a que haya lugar.
Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que exista serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa para su inscripción en el registro respectivo o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar”.
De las normas anteriormente transcritas, se aprecia que el Ejecutivo Nacional a través del mencionado Decreto Nº 2.330, le atribuyó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), -hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX)-, labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de la normativa cambiaria, así como la potestad de suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) o la tramitación de la autorización de adquisición, a cualquier persona natural o jurídica solicitante de divisas que haya suministrado información o documentación falsa para su inscripción en el registro respectivo o en la solicitud de adquisición de divisas.
En este sentido, resulta idóneo acotar que el acto administrativo objeto de impugnación, fue producto de una serie de fases procedimentales ejecutadas por la Comisión de Administración de Divisas, debido al oficio recibido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a través del cual remitió memorando de fecha 6 de julio de 2011 emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía, adscrita a dicho Órgano, en el cual indicó la presunta comisión de ilícitos cambiarios en la importación de mercancía relacionada con la Declaración Única de Aduanas Nº C-60736, correspondiente a la empresa demandante, procediendo a darle apertura al procedimiento administrativo, el cual concluyó con la decisión hoy día recurrida.
Así las cosas, se evidencia que la Comisión de Administración de Divisas actuó apegada a las atribuciones establecidas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Número 1 y los artículos 3, 10 y 11 del referido Decreto Nº 2.330, es decir, actuó bajo la esfera de su competencia de fiscalización, y en consecuencia, posee la atribución para suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a cualquier solicitante de divisas, en aquellos casos en que exista serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa, en la solicitud de adquisición de divisas y, a consecuencia de ello, denunciar el hecho ante el Ministerio Público, a fin que realice la investigación penal correspondiente y notificar a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, como lo fue en el caso de autos, por lo que esta Corte desestima el vicio de incompetencia alegado por la parte recurrente. Así se declara.
ii. Falso supuesto de hecho.
Finalmente, observa esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial de la parte demandante denunció, que “(…) la DECISION (sic) se fundamentó únicamente en lo expuesto en el primer informe del SENIAT (sic) sobre la importación de licencias de software (sic) que hizo nuestra representada, el cual ha quedado plenamente desvirtuado por el Acta de Conformidad (…) razón por la cual dicho acto administrativo ratificado tácitamente por el silencio administrativo ante el recurso de reconsideración interpuesto, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, señaló respecto al vicio delatado, que “(…) mal puede alegar la representación judicial de la sociedad mercantil E. B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C. A., la presunta existencia de un falso supuesto de hecho, cuando ha quedado claro para esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) en el primer transcurso del procedimiento iniciado no tuvo conocimiento de algún oficio, informe y/o acta en el cual señalara sus conclusiones con respecto a la denuncia realizada ha (sic) esta comisión por la presunta comisión de un ilícito cambiario por parte de la mencionada empresa, y en el caso de haber sido notificada a mi representada el contenido del Acta de Conformidad de fecha 13 de agosto de 2013, debo señalar que esta (sic) se realizo (sic) de forma tardía pues mediante Oficio Nº PRE-VECO-GCP-000330 de fecha de 19 diciembre de 2012, notificado al demandante 18 de enero de 2013, que se decidió culminar dicho procedimiento iniciado por mi representada y se confirmó la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al referido usuario; sin embargo, aun (sic) y cuando este se hubiese realizado antes de culminar el procedimiento iniciado por la administración cambiaria, debo indicar que por no ser nosotros los organismos competentes para calificar la efectiva comisión de un ilícito cambiaria (sic); que dé lugar a una sanción en sede administrativa, así como una pena por encontrarse tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria debemos como auxiliares de justicia y siendo esto de carácter obligatorio realizar las denuncias respectivas (…) como se realizo (sic) en el presente caso”.
Al respecto, la representación fiscal expresó que “(…) no concuerda el Ministerio Público con el alegato de la parte recurrente según el cual el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho (…) toda vez que la administración cambiaria evidenció las inconsistencias detalladas ut supra, por lo que procedió a suspenderla del registro de Usuarios (sic), hasta tanto el órgano competente determinara si en realidad hubo o no el presunto ilícito, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la normativa cambiaria (…) el ente recurrido actuando en ejercicio de sus facultades resolvió la suspensión preventiva del RUSAD (sic) de la empresa recurrente en tanto el Ministerio Público realice lo conducente a fin de esclarecer los hechos, por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, se desestima el alegato de falso supuesto”.
En torno al vicio de falso supuesto de hecho, alegado en el presente caso, ha sido definido por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1446 del 24 de septiembre de 2003, (caso: Santos Erminy Capriles y otros), de la siguiente manera:
“En este sentido, resulta imperativo destacar que (…) el juez contencioso administrativo tiene la potestad para anular un acto administrativo que se encuentre viciado en la causa o motivo, esto es, la razón justificadora del acto, la cual estará siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho del acto.
Lo anterior implica necesariamente, que alegado el falso supuesto de hecho, bien porque la administración haya tomado en cuenta hechos falsos, bien porque no los comprueba suficientemente, o bien porque hubiese apreciado o calificado erróneamente hechos ciertos, el juez contencioso administrativo a quien competa conocer del recurso de nulidad intentado contra el acto viciado, podrá siempre verificar de qué modo fueron apreciados los hechos por el ente administrativo que lo dictó.
En un plano inicial, o en fase administrativa, es claro que la potestad para calificar las conductas irregulares o reprochables imputadas a los médicos en el presente caso, sin duda está atribuida a los órganos gremiales disciplinarios competentes, esto es, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos y el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica; lo cual no presupone que al impugnarse el acto en vía contencioso administrativa, invocando que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, el juez contencioso administrativo, vistas las facultades inquisitivas de las que goza, no pueda entrar a revisar de qué forma se apreciaron los hechos, a fin de determinar si se configura el alegado vicio.
(…omissis…)
Sobre tal premisa, concluye la Sala que, eventualmente, de ser así requerido y posible en los términos en que haya quedado expuesta la controversia, sí pueden ser revisadas en sede jurisdiccional las circunstancias de hecho que, en decir de los recurrentes, pudiesen configurar el vicio de falso supuesto de un acto administrativo. Así se declara”.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto de hecho constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene facultad para anular el acto administrativo impugnado y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida.
Ahora bien, entiende esta Corte que la parte accionante solicitó la nulidad del acto administrativo N° PRE-VECO-GCP-000330 de fecha 19 de diciembre de 2012, emitido por la Comisión de Administración de Divisas, por cuanto – a su decir- la confirmación de la suspensión realizada por el referido órgano se basó en un informe preliminar del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual expusieron varias irregularidades en que presuntamente incurrió la empresa demandante durante el procedimiento de aduanización, las cuales fueron posteriormente subsanadas por la parte actora ante dicho Servicio, lo que generó la emisión de un acta de conformidad con fecha ulterior; conllevando en consecuencia a la inexistencia de las irregularidades.
Así las cosas, resulta pertinente traer a colación el oficio signado con el N° SNAT/INA/2011/0008156 de fecha 28 de julio de 2011 y recibido en la Comisión de Administración de Divisas el 2 de agosto de 2011, a través del cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) informó al Órgano Administrador de Divisas, sobre la presunta comisión de ilícitos cambiarios por parte de la empresa demandante en la Declaración Única de Aduanas N° C-60736, remitiendo como anexos memorandos de la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía. (Vid. Folios 106 y 108 del expediente administrativo). Dicha documental se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente, mediante oficio N° SNAT/INA/2011/00013809 de fecha 16 de noviembre de 2011 y recibido en la Comisión de Administración de Divisas el 21 de noviembre de 2011, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dio respuesta al oficio N° PRE-VECO-GCP-032482 de fecha 1° de septiembre de 2011, emanado de la Administración Cambiaria, donde le solicitó detalle de las irregularidades y; a fin de dar respuesta, el precitado Servicio remitió memorando N°SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2011 de fecha 1° de noviembre de 2011 de la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía, en el cual remitió anexo informe detallado. (Vid. Folios 91, 99 y 98 del expediente administrativo). A las mencionadas pruebas se les otorga valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En este mismo sentido, consta a los folios 95 al 97 del expediente administrativo el informe antes mencionado, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual la funcionaria actuante en la Aduana Principal de Maiquetía, advirtió de manera pormenorizada sobre las presuntas irregularidades detectadas en la Declaración Única de Aduanas Nº C-60736 perteneciente a la empresa E. B. Servi Tecnología Plástica, C. A., cuyo contenido se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y establece lo siguiente:
“(…) un (01) bulto de mercancia (sic) originaria y procedente de Argentina arribada al pais (sic) en el vuelo1376 de fecha 03/06/2011 (…) con peso bruto de 4,05 kilogramos registrada bajo el No. C-60736 en fecha 14/06/2011, una vez culminado el reconocimiento fisico (sic) y documental se presentaron dudas en cuanto a la cantidad y descripcion (sic) de la mercancia (sic) (…) se observo (sic) que la empresa proveedora TECNO VOZ, S.A., es una empresa que fabrica tecnologia (sic) para optimizar la calidad del servicio de los call (sic) center (sic), ruteando (sic) y procesando las llamadas telefonicas (sic) de manera inteligente, realizando una gestion (sic) de calidad con todas las conexiones existentes y, el consignatario aceptante E.B. SERVI TECNOLOGIA PLASTICA, C.A., es una empresa de representación en Venezuela de equipos e insumos para la industria del plastico (sic), es decir no es una empresa dedicada a las telecomunicaciones (…) de las inconsistencias observadas se desprende que la mercancia (sic) se declaro (sic) en base a la Factura No 0003-00000002 de fecha 30/05/2011, por UN MIL VEINTISEIS (1.026) licencias de software con un valor CIF en dolares (sic) americanos de US$ 716.080,82 y segun (sic) Lista de Empaque encontrada en el bulto la mercancia (sic) consiste en CINCO (05) MANUALES; CINCO (05) CD (sic) DE MANUALES; UN (01) CD (sic) DE SOFTWARE (sic) DE INSTALACION (sic); UN (01) CD (sic) LICENCIA DE SOFTWARE (sic) Y UN (01) HARD (sic) KEY (sic) LICENCIA DE SOFTWARE (sic) SERIE No TVAPP-210-A-28273 (…) que en la Orden de Compra No. EB2010017 del 19/10/2010 la moneda viene expresada en EUROS por un monto de SETECIENTOS DIECISEIS (sic) MIL OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y DOS; que en el Certificado de Origen, en el recuadro de las observaciones el numero (sic) de la Orden de Compra discrepa del numero (sic) registrado; aunado a ello el numeral arancelario de la Declaracion (sic) de Exportacion (sic) es el correspondiente a la partida arancelaria 8523 SOPORTES PREPARADOS PARA GRABAR SONIDO O GRABACIONES ANALOGAS (sic), SIN GRABAR (…) y los cds (sic) se presumen grabados, una vez culminado el análisis de los recaudos consignados, se procedio (sic) a levantar Acta de Reconocimiento con las observaciones del caso, se realizo (sic) la validación (sic) por el canal de selectividad azul y se oficio (sic) a la Gerencia de Control Aduanero, a objeto de que iniciara las investigaciones pertinentes y a la Intendencia Nacional de Aduanas a los fines de notificar a la Comision (sic) de Administracion (sic) de Divisas CADIVI sobre la presuncion (sic) de un ilicito (sic) tipificado en el Articulo (sic) 11 de la Ley Contra los Ilicitios (sic) Cambiarios (…)”.
Como se desprende de la documental transcrita, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), detectó como presuntas irregularidades que: i) el objeto social de la empresa demandante no se corresponde con el destino de los materiales importados; ii) la cantidad de soportes materiales de la mercancía importada difieren de la cantidad expresada en la factura; iii) la expresión monetaria establecida en la orden de compra discrepa de las divisas aprobadas; iv) el número de la orden de compra no concuerda con el reflejado en el certificado de origen y; v) el código arancelario presentado en la declaración de exportación no se ajusta a la descripción de la mercancía.
Dentro de este marco, considera oportuno esta Corte verificar las precitadas irregularidades, por lo que en relación al objeto social de la sociedad mercantil recurrente, consta documento constitutivo estatutario de la empresa E.B. Servi Tecnología Plástica, C.A., (Vid. folios 20 al 33 de la pieza I del expediente judicial), al cual se le otorga valor probatorio según lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y cuya cláusula segunda indica que:
“SEGUNDA: La Compañía tendrá por objeto la prestación de servicio, asistencia técnica, instalación, mantenimiento, entrenamiento, venta y comercialización por cuenta propia o encomendada por un tercero, de sistemas y maquinaria para el procesamiento del plástico y materias primas afines, así como la exportación e importación de dichos sistemas. Además tendrá por objeto la ejecución de todo tipo de Operaciones Financieras, Comerciales, de Inversión y afines, y en general de explotación y realización de todo género de Actos de Comercio y Operaciones Comerciales sin límite o restricciones, más allá de los establecidos por las leyes”.(Negrillas de esta Corte)
De lo anterior, se aprecia que el objeto social de la sociedad de comercio accionante es muy amplio, por lo que le permite a dicha sociedad no sólo dedicarse a las operaciones relacionadas con el sector plástico sino también a cualquier otra operación de lícito comercio, entre ellas la importación de licencias de software.
No obstante, lo anterior no es óbice para que este Órgano Colegiado prosiga con la verificación de las inconsistencias detectadas, así respecto a la disconformidad entre la cantidad de soportes materiales de la mercancía importada y la cantidad expresada en la factura, se refleja en la Planilla de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación RUSAD-005 perteneciente a la solicitud N° 13618385, que el usuario E.B. Servi Tecnología Plástica, C. A. requirió la importación de un mil veintiséis (1.026) licencias de software; sin embargo, la lista de empaque anexa a la mercancía importada establece “5 Manuales, 5 CD (sic) de manuales, 1 CD (sic) Software (sic) de Instalación, 1 CD (sic) Licencia de Software (sic) y 1 Hard (sic) Key (sic) Licencia de Software (sic)” (Vid. folios 49 y 59 del expediente administrativo), por lo que en dicha descripción no se indican las cantidades de licencias grabadas que pudieran estar incluidas en cada uno de los dispositivos, siendo complicado para la funcionaria actuante de la aduana determinar el contenido de los mismos al realizar la verificación de los objetos importados, en razón de ello esta Corte valora dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Del mismo modo y continuando con el análisis, corresponde verificar la irregularidad referente a la expresión monetaria establecida en la orden de compra y las divisas autorizadas, así se puede contemplar en la Orden de Compra N° EB2010017 de fecha 19 de octubre de 2010 emitida por la sociedad mercantil demandante E.B. Servi Tecnología Plástica, C. A. y dirigida a la empresa TecnoVoz, S.A., la solicitud de un mil veintiséis (1.026) licencias de software por un monto total de setecientos dieciséis mil ochenta con ochenta y dos centavos de euros (€ 716.080,82), pero en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación RUSAD-004 relacionada con la solicitud N° 13618385, el usuario E.B. Servi Tecnología Plástica, C. A. declaró bajo juramento que las divisas solicitadas eran dólares de los Estados Unidos de América, las cuales fueron aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas, a través del código de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 03786723 (Vid. folios 48, 50 y 67 del expediente administrativo); en consecuencia, si existe una disconformidad en las documentales que reposan en el expediente administrativo que sirvieron de fundamento para que el Órgano Administrador de Divisas dictara su decisión, por lo cual esta Corte valora dichas pruebas de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a la inconsistencia entre el número de la orden de compra y el expresado en el certificado de origen, como se indicó en el párrafo anterior, la Orden de Compra se encuentra signada con el alfanumérico EB2010017 y en el Certificado de Origen emanado de la Cámara Argentina de Comercio en fecha 2 de junio de 2011, hacen referencia a la Orden de Compra N° EB2010027 (Vid. folio 13 del expediente administrativo); por lo que sí existe una diferencia numeraria en dichos documentos.
Por último, corresponde verificar la irregularidad que atañe al código arancelario, así en la Planilla de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación RUSAD-005 el usuario E.B. Servi Tecnología Plástica, C. A. requirió la importación de un mil veintiséis (1.026) licencias de software bajo el código arancelario N° 8524.31.00 y en la declaración de exportación realizada por el proveedor TecnoVoz, S.A., se indicó la posición arancelaria N° 8523.40.22.93OZ (Vid. folios 68 y 69 del expediente administrativo), por lo que en efecto si existe una disparidad entre los códigos arancelarios reflejados en las anteriores documentales.
Ahora bien, riela a los folios 75 al 77 del expediente administrativo informe de inspección emitido por la Comisión de Administración de Divisas, en el cual se deja constancia de la visita realizada por dicha Comisión el 8 de noviembre de 2012 al domicilio fiscal de la empresa demandante, a fin de dar cumplimiento a la decisión tomada por el Cuerpo Colegiado de ese Órgano en reunión ordinaria N° 910 de fecha 8 de septiembre de 2011, para comprobar la información y documentación presentada en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 13618385 y requerir información con el objeto de sustanciar el procedimiento administrativo del usuario E.B. Servi Tecnología Plástica, C. A. Dicha documental se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Como puede observarse, el acto administrativo que se demanda en nulidad, dictado por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 19 de diciembre de 2012, se fundamentó en las cinco (5) irregularidades expuestas en las diversas documentales emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo contenido fue corroborado a través del procedimiento administrativo legítimo realizado por el Órgano Administrador de Divisas, donde éste coincidió en la existencia de las mismas irregularidades explanadas en el informe suscrito por la funcionaria actuante en la Aduana Principal de Maiquetía, conforme a las pruebas que reposaban en el expediente administrativo, lo que conllevó a la emisión del referido acto.
Por su parte, esta Corte constató la existencia de cuatro (4) de las cinco (5) irregularidades a que hace mención el acto administrativo de la Comisión de Administración de Divisas, correspondientes a: i) la cantidad de soportes materiales de la mercancía importada difieren de la cantidad expresada en la factura; ii) la expresión monetaria establecida en la orden de compra discrepa de las divisas aprobadas; iii) el número de la orden de compra no concuerda con el reflejado en el certificado de origen y; iv) el código arancelario presentado en la declaración de exportación no se ajusta a la descripción de la mercancía.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte el Acta de Conformidad N° SNAT/GGCAT/GCA/2011-PA-00176-04 de fecha 13 de agosto de 2013, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a favor de la empresa demandante E.B. Servi Tecnología Plástica, en la cual dicho Servicio constató la situación aduanera para los ejercicios investigados 2010 y 2011, específicamente lo referente a la Declaración Única de Aduana N° C-60736 de fecha 14 de junio de 2011, concerniente a la importación de mil veintiséis (1.026) licencias de software, concluyendo que “(…) está ajustada a derecho (…) que no se encuentran méritos suficientes para determinar que existe incumplimiento de las normas en materia aduanera, así como en los procedimientos establecidos en la normativa legal vigente” (Vid. folios 307 al 310 del cuaderno 2 de pruebas).
Tal como se ha visto, si bien es cierto que el Acta de Conformidad que emanó del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estableció el cumplimiento de la normativa aduanera en el procedimiento de aduanización de la importación de mil veintiséis (1.026) licencias de software, no es menos cierto que la misma fue dictada con fecha ulterior al acto administrativo proferido por la Comisión de Administración de Divisas. Igualmente, no consta en el expediente administrativo remitido por la referida Comisión, ni en las pruebas de informes enviadas por el referido Servicio, que le había sido informado al Órgano Administrador de Divisas antes de la emisión del acto hoy recurrido, sobre la apertura y sustanciación de procedimiento alguno ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, para investigar en relación a la Declaración Única de Aduana N° C-60736.
En este mismo sentido, la parte recurrente consignó en original, escrito de alegatos con acuse de recibo por ante el órgano recurrido con fecha del 22 de agosto de 2013, donde anexó el acta de conformidad emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y solicitó el levantamiento de la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), ello con el fin de probar que la Comisión tuvo conocimiento de la precitada acta. (Vid. Folios 230 al 244 del expediente judicial).
De los anteriores planteamientos se deduce, que el Acta de Conformidad N° SNAT/GGCAT/GCA/2011-PA-00176-04 de fecha 13 de agosto de 2013, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue emitida con fecha posterior al acto administrativo de la Comisión de Administración de Divisas que corroboró la existencia de la irregularidades informadas por el mencionado Servicio, que la consignación de dicha Acta por ante el órgano recurrido fue evidentemente después de haberse dictado el acto administrativo hoy impugnado, por lo cual desconocía la Comisión sobre tal cuestión, en virtud que para ese momento tal Acta era inexistente.
Cabe destacar, que en fecha 22 de agosto de 2013 la parte accionante consignó ante la Comisión de Administración de Divisas, escrito complementario del recurso de reconsideración previamente interpuesto el 5 de febrero de 2013, al cual anexó el Acta de Conformidad y solicitó “Que esa Comisión decida sobre el Recurso de Reconsideración en atención a lo expuesto por el SENIAT en el Acta de Conformidad”.
Así las cosas, observa esta Corte que al 22 de agosto de 2013 ya habían transcurrido con creces los noventa días (90) días siguientes a la interposición del recurso de reconsideración, por lo que a esa fecha ya se tenía como tácitamente negado el recurso, en virtud del silencio administrativo en que incurrió el Órgano Administrador de Divisas, razón por la cual dicho elemento no conduce a la afectación del acto administrativo impugnado por la posterioridad en que se dictó el Acta de Conformidad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte verificó que el acto administrativo objeto de impugnación fue dictado ajustado a derecho, por cuanto la Comisión de Administración de Divisas decidió conforme a las probanzas que constaban en el expediente administrativo, iniciado por el Órgano Administrador de Divisas en virtud del informe remitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; por lo que para el momento en que emanó el acto administrativo hoy recurrido, los hechos eran ciertos, fueron suficientemente comprobados a través del procedimiento administrativo y la apreciación de los mismos fueron realizados de forma acertada por la Comisión, razón por la cual este Órgano Colegiado desecha la denuncia de falso supuesto de hecho. Así se declara.
Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar que el Centro Nacional de Comercio Exterior, previa solicitud de la parte demandante, podrá evaluar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), con base a los nuevos recaudos y el Acta de Conformidad emitida por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil E.B. Servi Tecnología Plástica, C.A., contra el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional De Comercio Exterior (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 5 de febrero de 2013, contra la decisión dictada por esa Comisión en fecha 19 de diciembre de 2012 y notificado su texto íntegro el 18 de enero de 2013. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Miguel I. Rivero Betancourt, Gonzalo Capriles Baena y Adriana Goncalves Apitz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil E.B. SERVI TECNOLOGÍA PLÁSTICA, C.A., contra el acto denegatorio tácito generado en virtud del silencio administrativo en que incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 5 de febrero de 2013, contra la decisión dictada por esa Comisión en fecha 19 de diciembre de 2012 y notificado su texto íntegro el 18 de enero de 2013, en el cual decidió concluir el procedimiento administrativo contra la referida empresa, confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, denunciar ante el Ministerio Público y remitir a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del otrora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,
JEANNETE M. RUIZ G.
EXP. Nº AP42-G-2013-000496
EAGC/12
En fecha ___________( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016 ________.
La Secretaria.
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