TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MATÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000656
En fecha 19 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº JE41OFO2014000436 de fecha 10 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA, titulares de la cédula de identidad Nros. 11.482.675 y 13.875.284, respectivamente, debidamente asistidos por el abogado Jesús Manuel Dorta Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.285, contra los actos administrativos contenidos en el Decreto N° 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico en fecha 19 de diciembre de 2007, y el Decreto N° DA-007-08, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico de fecha 28 de marzo de 2008, dictados por el MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de mayo de 2014, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandante en fecha 20 de mayo de 2014, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 13 de febrero de 2014, mediante el cual se declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 25 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que decidiera acerca de la apelación interpuesta; asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 14 de julio de 2014, la ciudadana Yonatan Prieto, antes identificada, debidamente asistida por el abogado Rafael Zurita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.598, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de julio de 2014, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de julio de 2014, inclusive, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de julio de 2014, se dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el referido expediente al Juez Ponente.
En fecha 14 de octubre de 2014, la ciudadana Yonatan Prieto de Dorta, antes identificada, confirió poder apud acta al abogado Rafael Zurita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.598, debidamente certificado por el ciudadano Secretario Accidental de esta Corte.
En fecha 17 de septiembre de 2015, el abogado Rafael Zurita, antes identificado, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de febrero de 2016, se reasignó la ponencia al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRIGUEZV RUGELES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 16 de mayo de 2016, se dejó constancia que por cuanto en fecha 10 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 15 de abril de 2008, los ciudadanos Yonatan Prieto González y José García, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.482.675 y 13.875.284, respectivamente, debidamente asistidos por el abogado Jesús Manuel Dorta Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.285, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5743 en fecha 19 del mismo mes y año, y el Decreto N° DA-007-08, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico de fecha 28 de marzo de 2008, dictados por el Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegaron, que “Somos Consejeros de Protección, miembros principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio, cualidad esta que se desprende según resoluciones Nros. DA-052-2003 y DA-096-2006, publicadas en Gaceta Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico […]” [Negrillas del original].
Señalaron, que “En fecha 16 de enero del año 2008, fuimos notificados por la secretaria privada del Alcalde […] del acto administrativo dictado por el Alcalde contentivo de Reglamento Nº 1 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Graman [sic] Roscio del Estado [sic] Guárico, en cuanto al funcionamiento del Consejo de protección [sic] del Niño y del Adolescente, en fecha 16 de Diciembre del año 2007 en el cual se reglamenta la Ordenanza sobre el sistema [sic] Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Graman [sic] Roscio del Estado [sic] Guárico publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria del día 19 de diciembre del año 2007”. [Negrillas del original y corchetes de esta Corte].
Adujeron, que “[…] el Acto Administrativo contenido en la resolución [sic] en comento, se dirige a la esfera particular de nuestros derechos al dictar ILEGALMENTE el reglamento antes señalado, afectándonos nuestros derechos y de allí se desprende que tenemos interés personal legitimo y directo (Legitimación activa) para seguir el examen de legalidad, ante su autoridad, correspondiéndonos el ejercicio del recurso Administrativo de Nulidad”. [Mayúscula del original y corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “El Acto Administrativo en cuestión, afectado de Nulidad Absoluta, nos causa un daño actual pues existe perturbación en nuestra esfera jurídica particular […]”.
Adujeron, que “En el caso sub-examen, somos miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescentes del municipio Juan Germán Roscio, del Estado Guárico […]”.
Señalaron, que “Tenemos el carácter de funcionarios a dedicación exclusiva, en nomina de de [sic] la respectiva Alcaldía y con todos los derechos y beneficios previstos para los funcionarios públicos. (Artículo 165 LOPNA). En lo referente a los integrantes del Consejo de Protección de niños [sic], niñas [sic] y adolescentes [sic], el monto de su remuneración así como local, días y horarios de trabajo, sistema rotatorio de guardias permanentes debe ser dispuesto por Ordenanza Municipal. (Artículo 166 de la LOPNA) [sic]”. [Corchetes de esta Alzada].
Alegaron, que “El régimen legal de estos organismos administrativos se encuentra tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en los lineamientos para el funcionamiento de los Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004 y de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, publicada en Gaceta Municipal Nº 98, de fecha 29 de abril del año 2000 […]”.
Señalaron, que “Este instrumento dictado por el Órgano Colegiado Consejo [sic] Municipal entre otras cosas definió al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del cual somos miembros, como órgano administrativo con autonomía funcional y de carácter permanente y así mismo señala que su normativa interna determinaría los horarios de trabajo y de guardias tanto en su sede central como en sus oficinas; son cargos a dedicación exclusiva, remunerada, funcionarios públicos los cuales forman parte de la estructura administrativa de la Alcaldía sin estar subordinados al Alcalde. (Artículo 39, 40 y 43)”.
Adujeron además los vicios de incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo por cuanto “El contenido del acto administrativo írrito, es sobre la conformación del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente; sobre la organización referida a este, a la sede del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, al horario de funcionamiento, a las guardias rotatorias, al horario administrativo, al sistema rotatorio de guardias, al sitio donde deben de cumplirse las guardias; al carácter no remunerado de las guardias, contempla también el régimen de evaluación, comisión de evaluación y régimen disciplinario. Si subsumimos los hechos anteriormente citados en el artículo 166 de la LOPNA, se evidenciará que el Alcalde no tienen [sic] la capacidad ni la atribución de dictar el mencionado acto administrativo, al cual se pretende disfrazar como reglamento, que toque tal materia, el mismo es competencia del órgano colegiado denominado Consejo Municipal, quien debe a través de las facultades legislativas otorgadas, dictar una ordenanza que contemple tal materia y existiendo la Ordenanza, como el caso de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, publicada en gaceta [sic] municipal [sic] del Municipio Juan Germán Roscio Estado [sic] Guárico, bajo el N° 98 de fecha 29 de Diciembre de 2000, si no se contempla debe dictarse una ordenanza que lo provea”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Señaló, que “El Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, a través del decreto N° 030-07, reglamentó írritamente la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes, en lo referente a la organización y funcionamiento del Consejo de Protección de Niño y del Adolescente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “El Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, a la luz de la ordenanza del sistema señala que el Consejo de Protección en el Municipio, establece en su artículo 39 que somos un órgano administrativo con autonomía funcional, siendo un órgano con autonomía funcional, dependemos en caso de reglamentación del Consejo [sic] Municipal y no del Alcalde como pretende el mismo, todo ello a tenor del artículo arriba mencionado de la ley de Régimen Municipal”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, la existencia del vicio de inconstitucionalidad, por cuanto “El acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, vulnera derechos Constitucionales, al señalar que el sistema de guardias [sic] son inherentes al cargo de Consejero o Consejera y que la misma no genera remuneración extraordinaria; también vulnera el sistema de jornada de trabajo, toda vez que los efectos de esta en lo que respecta la clasificación [sic] Constitucional es que cuando se labora en Jornada extraordinaria así como en días no laborales o festivos los mismos deben ser retribuidos sin son laborados con un incremento salarial, es por ello que ha de prosperar la presente denuncia […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, la existencia del vicio de ilegalidad, produciéndose la violación de la normativa legal “[…] cuando por vía de acto administrativo (decreto), aumenta a un miembro más la conformación del Consejo de Protección, es decir de tres miembros a cuatro miembros, este acto viola el artículo 161 de la LOPNA [sic]; así dicha norma en su artículo 161 señala en síntesis que los Consejos de Protección de niños y adolescentes estarán conformados como mínimo por tres integrantes y su respectivo suplente […] El artículo 166 ejusdem, señala que el número de integrantes del consejo de protección de niños y adolescentes se dispondrá por ordenanza municipal”. [Corchetes de esta Corte].
Otro de los vicios alegados fue la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias por cuanto “[…] El acto administrativo […] violenta el orden legal preestablecido, por cuanto el Consejo de Protección del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico cuenta con una sede central, tal y como lo establece el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes, del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, N° 98 del año 2000, la cual se encuentra ubicada en la Calle Mariño (antigua Casona Municipal) al frente del mercado Municipal viejo de la ciudad de San Juan de los Morros del Estado [sic] Guárico, ahora bien […] mediante la promulgación del referido decreto […] fijar otra sede para el cumplimiento de las guardia [sic] de los Consejeros de Protección tal y como señala los artículos 10 y 11 del decreto aquí atacado de nulidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Fundamentaron la demanda en el “[…] artículos 19 ordinal cuarto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; […] 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes […] 90 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes a la jornada de trabajo y al salario Digno [sic]. Igualmente violenta los lineamientos dictados por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004; […] numeral 3º del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal […] y la […] procedencia del presente recurso se encuentra sustentada legalmente en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron se dictara medida cautelar de suspensión de efectos a tenor de lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis.
Finalmente solicitaron “Con base a los argumentos alegados en el presente escrito […] que el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar”. [Corchetes de esta Corte].
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos:

“III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
[…Omissis…]
El presente asunto se circunscribe a la nulidad del Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.743 en fecha 19 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, reimpreso como Decreto Nº DA-007-08 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008.
[…Omissis…]
En relación con la inexistencia de ‘…la ordenanza publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 98, de fecha 29 de diciembre de 2002…’, se advierte que, la Administración Municipal dictó el Decreto Nº DA-007-08, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008; en el aludido acto se observa que en el artículo 1 se establece, que se modifica en relación a los datos de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y del Adolescente, acto administrativo de contenido normativo sobre el que se fundamentó el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico al dictar el acto recurrido, que el año de publicación de la referida ordenanza, es 2000, y no 2002 como erradamente se expresó en el acto impugnado. Por tanto, entiende este Juzgador que respecto al año de publicación de la mencionada Ordenanza el error material fue corregido, incluso antes de la interposición del presente asunto, por lo que debe desestimarse por infundada esta denuncia. Así se decide.
[…Omissis…]
Ahora bien, una vez establecidas las diversas manifestaciones del vicio de incompetencia, circunscribiéndonos al caso de marras, puede apreciarse de la revisión exhaustiva del expediente, que el ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio no es una autoridad ‘manifiestamente incompetente’ para dictar el acto administrativo impugnado, por cuanto dicha autoridad no carecía de investidura pública ni usurpó funciones competentes a otras ramas del poder público al dictar el decreto que reglamenta, a un ente que forma parte del municipio como es el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Además, el Alcalde está facultado de conformidad con el artículo 54, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para reglamentar ordenanzas a través de decretos, facultad que cumplió al dictar decreto Nº 030-07 que reglamenta la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes. Por lo que debe desestimarse este alegato. Así decide.
3) En relación con la jornada de trabajo y el salario, alegaron los accionantes que el acto impugnado vulnera derechos constitucionales ‘…al señalar que el sistema de guardias son inherentes al cargo de Consejero o Consejera y que la misma no genera remuneración extraordinaria, todo ello en disonancia a lo establecido en nuestra carta de derechos fundamentales; también vulnera el sistema de jornada de trabajo, toda vez que los efectos de esta en lo que respecta la clasificación Constitucional, es que cuando se labora en jornadas extraordinarias, así como en días no laborables o festivos los mismos deben ser retribuidos, si son laborados, con un incremento salarial…’ (sic).
[…Omissis…]
Se entiende entonces que durante el período en que el trabajador debe ser ubicable o estar disponible, si no hay prestación efectiva de servicios, la misma no se remunera. En el caso de marras se evidencia que debido a la jornada especialísima de trabajo, la misma se debe cumplir a través de un régimen de guardias rotativas. Previstas en el Decreto impugnado y que dichas guardias son inherentes al cargo de Consejero de Protección, lo cual encuentra justificación en la importancia de las atribuciones de dicho Consejo, por lo que debe laborar todos los días del año. Prevé además el acto impugnado que por ser inherentes al cargo de Consejero de Protección, dichas guardias no se remuneran como hora extraordinaria, lo que en principio es cierto, por cuanto las horas de trabajo laboradas por medio de guardias deben remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, sólo en caso de que esté fuera de los límites legales o convencionales de la jornada y se compruebe que las mismas se laboraron efectivamente, será entonces cuando deba cancelarse como hora extraordinaria.
En razón de lo antes expuesto concluye este juzgador, que el acto impugnado no violenta el contenido de los artículos 90 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así de determina.
4) Alegó la parte actora que: ‘…cuando por vía de acto administrativo (decreto), aumenta a un miembro más la conformación del Consejo de Protección, es decir de tres miembros a cuatro miembros, este acto viola el artículo 161 de la LOPNA; así dicha norma en su artículo 161 señala en síntesis que los Consejos de Protección de niños y adolescentes estarán conformados como mínimo por tres integrantes y su respectivo suplente (…) El artículo 166 ejusdem, señala que el número de integrantes del consejo de protección de niños y adolescentes se dispondrá por ordenanza municipal…’. (sic). (Mayúsculas del texto).
[…Omissis…]
Aunado a lo anterior, el artículo 9 del Decreto Nº DA-007-08 estatuye que: ‘…para la toma de las decisiones relativas a los expedientes llevados por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente solo votarán tres (3) miembros de los cuales uno (1) será el consejero o consejera instructor y los otros dos (2) se escogerán mediante sorteo dentro de los tres miembros restantes...’. Por tanto, este juzgador considera forzoso desestimar el vicio alegado, por cuanto la normativa contenida en el decreto impugnado no altera las disposiciones de ley relativas al número de integrantes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, ya que dispone que la toma de decisiones pertinentes, sea realizada por tres miembros y no por cuatro. Así decide.
5) En cuanto a la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias, manifestaron los recurrentes que el acto impugnado ‘… violenta el orden legal preestablecido, ya que el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio señala que el Consejo de Protección goza de una sede central. Ahora bien, mediante el decreto el Alcalde pretende fijar otra sede para el cumplimiento de las guardias (…). Así mismo el referido decreto no solamente violenta lo establecido en la ordenanza, sino que choca frontalmente con el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera que en materia de ‘guarda’ a la hora de ejecutar una separación forzada del niño o adolescente, no sea ejecutada por Tribunales ejecutores de medidas o a través de órganos de la policía, ya que los niños o adolescentes manejan una definición muy restringida del funcionario policial. …”’ (sic).
[…Omissis…]
No obstante, en criterio de quien aquí Juzga, la referida norma no limita el cumplimiento de las guardias a los espacios de la sede central del órgano de protección, aunado a ello del artículo 10 del Reglamento Nº 1 de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en Cuanto al Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente (acto impugnado) se advierte que el Alcalde del mencionado Municipio, a objeto de proteger la integridad física de los Consejeros y Consejeras, establece en el Parágrafo Segundo que las guardias se cumplirán en la sede de la Dirección General del Instituto de la Policía Administrativa y de Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio (IAPAT) ‘…a los fines de garantizar la disponibilidad, seguridad y apoyo logístico del consejero o consejero de guarda…’ por tanto, la solicitud de nulidad del acto impugnado sobre el fundamento de la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias debe desestimarse por infundada. Así decide.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del Reglamento Nº 1 de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en Cuanto al Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente contenido en el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.743 en fecha 19 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO y reimpresa mediante Decreto Nº DA-007-08 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008, se hace forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR, el recurso de nulidad incoado por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO y así decide.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA (cédulas de identidad Nros. V- 11.482.675 y 13.875.284), asistidos de abogado, contra el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5743 el 19 de diciembre del mismo año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 14 de julio de 2014, el ciudadano Yonatan Prieto González, debidamente asistido por el abogado Rafael Zurita, antes identificados, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Esgrimió la existencia del “1.- Vicio de Incompetencia por Usurpación de Funciones [por cuanto] [d]esde la interposición del Recurso de Nulidad hasta la presente fecha se venido [sic] delatando el presente vicio contra el acto administrativo (decreto [sic] N° 30 de fecha 16 de diciembre del año 2007, relativo al REGLAMENTO NÚMERO UNO (N° 1) DE LA ORDENANZA SOBRE EL SISTEMA MUNICIPAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, EN CUANTO AL FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, reimpreso por error material mediante decreto DA-007-08, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 5887, de fecha 28 de marzo de 2008, dicha denuncia consiste en que los consejeros de protección en su facultad legal, es decir, bajo la autonomía administrativa funcional que le otorgaba la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente publicada en Gaceta Oficial N° 5266 de fecha 02 de Octubre de 1998 en sus artículos 158, cuando señalaba ‘… estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional …’ así mismo [sic] el mismo […] artículo 158 de la vigente Ley Orgánica para Protección de [sic] Niños, Niñas y Adolescentes Gaceta Oficial N° 5859 de fecha 10 de Diciembre de 2007, establece ‘… estos consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de sus atribuciones previstas en la ley …’”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, destacado y subrayado del original].
De igual manera, explanó que “[…] por su parte el artículo 40 de la ordenanza [sic] sobre el sistema [sic] municipal [sic] de protección [sic] del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico establece: ARTÍCULO 40.- … En su normativa interna se determinará los horarios de trabajo y guardias, tanto en su sede central como en sus oficinas. Este Consejo, podrá instalar oficinas desconcentradas en cada una de las parroquias del Municipio”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Arguyó, que “La inconformidad ciudadanos Magistrados radica en que no discutimos que el Alcalde en virtud de su investidura pueda dictar reglamentos si no que en el caso en concreto solamente la autonomía funcional debe ser ejercida por los miembros del consejo de protección es decir por el grupo de los tres consejeros que es reconocido expresamente en la ordenanza y que al hacerlo el Alcalde por decreto a través de un reglamento, incurre en el vicio de usurpación de funciones, dicho de otra manera, los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes no forman parte de la rama del poder público municipal (Alcalde, Concejales), como erradamente lo observa la Instancia, estos son unidades administrativas creadas por la Ley Orgánica y que solo dependen presupuestariamente de las Alcaldías que gozan de plena autonomía. Y para entender esto, ponemos un ejemplo del decreto que hace el reglamento el cual impugnamos, en su artículo 3 habla de que … el consejo de protección del niño y del adolescente estará conformado por cuatro (4) miembros …, cuando la ordenanza municipal arriba señalada refiere en su artículo 40 que estará integrada por tres (3) miembros principales y sus respectivos suplentes, aquí claramente se evidencia el vicio de usurpación de funciones cuando va mas allá de su investidura, invadiendo la esfera competencial del consejo de protección quien goza como ya se dijo de plena autonomía”.
Alegó la existencia del “Vicio de Incompetencia por extralimitación de funciones [por cuanto] […] cuando en la recurrida señala el sentenciador que no existe ningún vicio que vicie de nulidad absoluta el acto administrativo supra señalado, es menester hacer hincapié en que si existe el vicio por incompetencia por extralimitaciones de funciones como se ha venido denunciando y este se patentiza cuando el Alcalde dicta el Reglamento N° 1 sobre la Ordenanza sobre el sistema [sic] municipal [sic] de protección [sic] del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, en el decreto [sic] N° 030-07, en el contenido del mismo en los artículos 9, 10, 11, 12, 13 establece todo lo relativo a horario de trabajo, sus guardias, jornada de trabajo de los consejeros de protección, igualmente el decreto N° DA-007-08 reimpreso por error material contentivo del mismo reglamento N° 1 establece en sus artículos 10, 11, 12, 13 y 14 todo lo relativo a horario de trabajo, sus guardias, jornada de trabajo de los consejeros de protección”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Igualmente, adujo que “[…] esto se ha delatado desde la interposición del recurso de nulidad y como se ha señalado, el Juez de la instancia no observó ningún vicio que afecte la nulidad el acto administrativo denunciado, en tal virtud nos corresponde hacer en esta alzada que si existe el vicio de extralimitaciones de funciones el cual se materializa cuando la Autoridad Administrativa (Alcalde) […] dicta el reglamento se extralimitó en la redacción del contenido tocando aspectos del funcionamiento interno del Consejo de protección cuya competencia está atribuida exclusivamente al grupo colegiado de los consejeros, es decir, a la decisión que tome como cuerpo colegiado de tres consejeros […]”. [Corchetes de esta Corte].
Explanó, que “[…] no puede otra cosa inferirse de la ordenanza municipal que rige el sistema de protección en el Municipio Juan Germán Roscio de estado Guárico cuando señala ‘…En su normativa interna se determinará los horarios de trabajo y de guardias, tanto en su sede central como en sus oficinas …’tangiblemente se puede ver que la normativa interna la dicta el Consejo de Protección del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico bajo el principio administrativo de la autonomía funcional del cual goza dicho Consejo de Protección, en fundición [sic] de la ordenanza ya citada y a tenor de lo que expresamente dispone la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes […] en su artículo 166, que el monto de la remuneración así como todo lo relativo al LOCAL, DÍAS Y HORARIO DE TRABAJO SE DISPONDRÁ POR ORDENANZA MUNICIPAL, en consecuencia la ordenanza dictada al efecto respeta y deja abierta la vía para que sean los referidos consejos de protección […] quienes dicten todo lo pertinente a estos tópicos […]”. [Mayúsculas, resaltado y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] El Alcalde es incompetente por haberse extralimitado en funciones que la ley no le ha otorgado, violando el principio de legalidad, lo que hace nulo el acto administrativo, de manera pues que la falta de visión de la instancia trastoca mis derechos personales [y] directos cuando con su pluma en dicha decisión recurrida, avala una situación ilegal de derecho, y es por esto [que] ratifico la denuncia de los vicios antes descritos”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó la existencia del “Vicio por determinación expresa de Norma Constitucional o legal [por cuanto] […] en el presente acto recurrido las guardias violan los artículos 90 y 91 por que [sic] ES FALSO que las mismas sean a DISPONIBILIDAD como lo señala el sentenciador, sino por el contrario señala el decreto que deben ser cumplidas […] en la sede de la Dirección General del Instituto de Policía Administrativa y de Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio (IAPAT), y siendo cumplidas en un sitio no estaríamos a disponibilidad si no las realizamos de cuerpo presente en el mencionado Instituto, lo cual serían jornadas efectivas de trabajo […]”. [Destacado y mayúsculas de original, corchetes de esta Alzada].
Indicó, que “[…] existe una contradicción de la Sentencia apelada, cuando reconoce que sí deben cancelase [sic] las guardias solo cuando se compruebe que sí fue laborado efectivamente lo que contradice totalmente lo establecido en el acto al cual se le solicito [sic] la nulidad en su artículo 13 (Decreto N° 07-2008) cuando dice que las mismas no generan remuneración alguna”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[…] la jornada de guardias las mismas por no ser a disponibilidad son excesivas ya que las mismas deben cumplir [sic] en el antes mencionado Instituto, lo cual supera las horas extraordinarias que se deben cumplir ya que al cumplirlas en el mencionado lugar son jornadas efectivas de trabajo las cuales no son inherentes al cargo por cuanto las mismas tocan normas Constitucionales”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, expresó que “Por cuanto es palmario, claro y preciso los vicios denunciados tanto el vicio de incompetencia por usurpación de funciones como lo es el claro vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, y por violación de normas Constitucionales, es por todas las razones de derecho antes señaladas que solicito sean [sic] anulado el acto administrativo contenido en el decreto [sic] N° 030-2007 reimpreso por error material en el decreto [sic] N° 07-2008 que contiene el Reglamento número uno (N° 1) de la ordenanza sobre el sistema municipal de protección del niño y del adolescente del municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, en cuanto al funcionamiento del consejo de protección del niño y del adolescente, debidamente publicado en Gaceta Municipal”. [Corchetes de esta Corte].
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.-
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a conocer de la apelación ejercida, en base a las siguientes disquisiciones:
- De la apelación como medio de gravamen.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por el ciudadano Yonatan Prieto, debidamente asistido por el abogado Jesús Manuel Dorta Vargas, antes identificado, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
Previamente, debe esta Corte puntualizar a los fines de tramitar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, que la parte recurrente denunció los mismo vicios de la primera instancia, sin otro argumento dirigido a atacar específicamente la sentencia recurrida; por lo que, se observa que al apelar se evidencia la disconformidad del recurrente con la decisión recurrida; siendo así, estima este Órgano Jurisdiccional necesario entrar a conocer del recurso deducido como medio de gravamen.
En este sentido, se observa que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta pertinente entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
De tal forma que, se observa que los vicios delatados en el escrito libelar fueron el de i) incompetencia por extralimitación de funciones; ii) incompetencia por usurpación de funciones; y iii) vicio por determinación expresa de norma constitucional o legal.
- De la incompetencia por extralimitación de funciones.
Alegó la existencia del “Vicio de Incompetencia por extralimitación de funciones [por cuanto] el Alcalde dicta el Reglamento N° 1 sobre la Ordenanza sobre el sistema municipal de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del Estado [sic] Guárico, en el decreto [sic] N° 030-07, en el contenido del mismo en los artículos 9, 10, 11, 12, 13 establece todo lo relativo a horario de trabajo, sus guardias, jornada de trabajo de los consejeros de protección, igualmente el decreto [sic] N° DA-007-08 reimpreso por error material contentivo del mismo reglamento N° 1establece en sus artículos 10, 11, 12, 13 y 14 todo lo relativo a horario de trabajo, sus guardias, jornada de trabajo de los consejeros de protección”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Ahora bien, por la forma en que fueron esbozados los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte pasa a conocer el vicio denunciado por el apelante relativo a la incompetencia por extralimitación de funciones, a tal efecto observa que:
En fecha 30 de julio de 2002, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 01007, en el juicio Eurobuilding Internacional C.A., mediante la cual manifestó que la incompetencia manifiesta es:
“En este orden de ideas, determinar la incompetencia de un órgano, supone demostrar que éste ha actuado bajo la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación y que se ha infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo, lo que en una aplicación concatenada de los artículos 18, numeral 7 y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrearía la nulidad del acto administrativo así dictado”. [Destacado de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, la incompetencia consiste en la falta de poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa.
Ahora bien antes de analizar el presente alegato debe esta Corte indicar la naturaleza del vicio de usurpación de funciones denunciado por la parte recurrente.
De cara a la denuncia anterior, cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional precisó en decisión Nº 2009-1228 del 13 de julio de 2009, caso: Sanitas Venezuela, S.A. Vs. INDECU, que el vicio de incompetencia podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“[…] la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien que carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]”. [Destacado del original].
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa, que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para una determinada actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Establecido lo anterior, esta Corte pasa a revisar si el efecto los actos administrativos dictados por el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico se encuentran inmersos en el referido vicio y en este sentido se tiene que:
El Tribunal de Instancia, al dictar la sentencia estableció que:
“[…] Ahora bien, una vez establecidas las diversas manifestaciones del vicio de incompetencia, circunscribiéndonos al caso de marras, puede apreciarse de la revisión exhaustiva del expediente, que el ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio no es una autoridad ‘manifiestamente incompetente’ para dictar el acto administrativo impugnado, por cuanto dicha autoridad no carecía de investidura pública ni usurpó funciones competentes a otras ramas del poder público al dictar el decreto que reglamenta, a un ente que forma parte del municipio como es el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Además, el Alcalde está facultado de conformidad con el artículo 54, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para reglamentar ordenanzas a través de decretos, facultad que cumplió al dictar decreto Nº 030-07 que reglamenta la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes. Por lo que debe desestimarse este alegato. Así decide.”

De la lectura de las referidas sentencias y los artículos antes señalados, se colige que el Juzgador de Instancia estableció las diversas manifestaciones del vicio de incompetencia, circunscribiéndose al caso de marras, pudo apreciar, que el ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio sí es la autoridad competente para dictar el acto administrativo impugnado, por cuanto dicha autoridad tiene investidura pública y no usurpó funciones competentes a otras ramas del poder público al dictar el decreto que reglamenta, a un ente que forma parte del Municipio como es el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente.
Los referidos decretos fueron dictados a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 54 y numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005) aplicable, ratione temporis, al caso de marras, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 54: El municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos:
[…Omissis…]
4.- Decretos: son los actos administrativos de efecto general, dictados por el alcalde o alcaldesa y deberán ser publicados en la Gaceta Municipal o Distrital. El alcalde o alcaldesa reglamentarán las ordenanzas mediante decreto, sin alterar su espíritu, propósito o razón y, en todo caso, deberán ser publicados en la Gaceta Municipal Distrital.
[…Omissis…]
Artículo 88: El alcalde o alcaldesa tendrán las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
3.- Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local”.

De igual manera, esta Corte debe citar los artículos 159, 161 y 166 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Gaceta Oficial N° 5.266, extraordinario de fecha 2 de octubre de 1990, aplicable ratione temporis):
“Artículo 159. Carácter de sus Miembros. Autonomía de Decisión. Los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones.
[…Omissis…]
Artículo 161. Miembros. En cada municipio habrá un Consejo de Protección integrado, como mínimo, por tres miembros y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejero. El número de miembros podrá ser aumentado de acuerdo a los requerimientos del respectivo municipio.
Cuando un Consejo de Protección esté formado por más de tres miembros, cada caso será resuelto por tres de ellos.
[…Omissis…]
Artículo 166. Funcionamiento. El número de miembros del Consejo de Protección, el monto de su remuneración, así como lo relativo al local, días y horario de trabajo, se dispondrá por ordenanza municipal.
En todo caso, la respectiva ordenanza debe establecer un sistema rotatorio de guardia permanente de los Consejeros, el cual debe incluir sábados, domingos y días feriados”.
Así las cosas, de la lectura de los referidos artículos se colige que los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía de adscripción, en cada Municipio habrá un Consejo de Protección y el mismo estará integrado como mínimo por tres (3) Consejeros y sus respectivos suplentes, el número de miembros podrá ser aumentado de acuerdo a los requerimientos del respectivo Municipio así como el monto de su remuneración, y además lo relativo al local, días y horario de trabajo, se dispondrá por ordenanza municipal.
De igual manera, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en Gaceta Oficial Nº 2818, de fecha 4 de julio de 1981, señala en el artículo 19, numeral 4º, lo siguiente:
“Artículo 19: Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los casos siguientes:
[…Omissis…]
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Del precitado artículo se evidencia que el vicio de incompetencia de que adolezca un acto administrativo no acarrea necesariamente la nulidad absoluta del mismo, ya que para que se configure dicho supuesto de nulidad, es necesario que la incompetencia sea manifiesta.
Visto lo anterior, esta Corte pasa al análisis de los documentos que rielan en el expediente y a tal efecto observa que:
• Riela a los folios 22 al 47 del expediente judicial la Gaceta Municipal Nº 98 de fecha 29 de diciembre de 2000, mediante la cual se dictó la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, suscrita por los ciudadanos Alcalde del Municipio, Presidente y Secretario del Consejo Legislativo, todos del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico.
• Riela a los folios 14, 15 y 16 del expediente judicial, copia certificada de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 5743, contentivo del Decreto N° 030-07 de fecha 19 de diciembre de 2007, mediante el cual se dictó el “Reglamento Número Uno (N° 1) de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio ‘Juan Germán Roscio’ del Estado Guárico, en cuanto al Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente”, suscrita por los ciudadanos Alcalde y Secretaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, el cual constituye el acto administrativo impugnado.
• Riela a los folios 3 al 7 del cuaderno separado, original de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 5887, contentivo del Decreto N° DA-007-08 de fecha 28 de marzo de 2008, mediante el cual “Se reimprime por error material el Decreto N° 030-07, relativo al REGLAMENTO NÚMERO UNO (N° 1) DE LA ORDENANZA SOBRE EL SISTEMA MUNICIPAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ‘JUAN GERMÁN ROSCIO’ DEL ESTADO GUÁRICO, EN CUANTO AL FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, el cual se modifica en los artículos 1, 10 y 11”, suscita por los ciudadanos Alcalde y Secretaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, el cual constituye el acto administrativo impugnado.
No obstante, es imperativo para esta Corte traer a colación lo establecido en la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, publicada en la Gaceta Municipal Ordinario N° 98 de fecha 29 de diciembre de 2000, en la cual, establece en sus artículos 39, 40, 41 y 43 lo siguiente:
“Artículo 39: El Consejo de Protección del Niño y Adolescente funcionará en esta jurisdicción como órgano administrativo con autonomía funcional y de carácter permanente, el cual tendrá por objeto asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de todos los niños y adolescentes, individualmente considerados.
Artículo 40: El Consejo de Protección del Municipio ‘Juan Germán Roscio’ estará integrado por tres (03) miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros. En su normativa interna se determinará los horarios de trabajo y de guardias, tanto en su sede central como en sus oficinas. Este Consejo, podrá instalar oficinas desconcentradas en cada una de las parroquias de este Municipio.
Artículo 41: Los miembros principales y suplentes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente serán escogidos por la sociedad, en foro propio y postulados por ante el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente, el cual establecerá las condiciones y realizará la convocatoria para la presentación del concurso, mediante Resolución.
[…Omissis…]
Artículo 43: Los miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente se dedicarán en forma exclusiva a sus cargos, los cuales serán remunerados, ejercerán funciones públicas y formarán parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio ‘Juan Germán Roscio’, pero no están subordinados al Alcalde; estándoles prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma, salvo las excepciones de Ley”. [Resaltado del original].
De la lectura de los artículos antes mencionados, se constata que el Consejo de Protección del Niño y Adolescente funcionará en la jurisdicción como órgano administrativo con autonomía funcional y de carácter permanente estará integrado por tres (03) miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros, estableciendo así una cláusula cerrada de miembros el cual es el número mínimo establecido por la ley.
De igual manera, se estableció que en su normativa interna se determinarán los horarios de trabajo y de guardias, tanto en su sede central como en sus oficinas y que se podrán instalar oficinas desconcentradas en cada una de las parroquias del referido Municipio.
Asimismo, indicó que los miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente se dedicarán en forma exclusiva a sus cargos, los cuales serán remunerados, ejercerán funciones públicas y formarán parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, pero no están subordinados al Alcalde; estándoles prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma, salvo las excepciones de Ley.
Ahora bien, si bien es cierto que el Alcalde del referido Municipio está facultado para dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos de conformidad con el numeral 4 del artículo 54 y el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido con los artículos 159, 161, 166 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.266, extraordinario de fecha 2 de octubre de 1990, aplicable ratione temporis al caso sub examine, no es menos cierto que de conformidad a lo establecido en la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, publicada en la Gaceta Municipal Ordinario N° 98 de fecha 29 de diciembre de 2000, la referida autoridad aunque estaba facultada para dictar el Decreto Nº 030-07 de fecha 19 de diciembre de 2007 y su corrección por error material involuntario mediante el Decreto DA-007-08 de fecha 28 de marzo de 2008, para reglamentar dicha Ordenanza, los referidos decretos se dictaron fuera de lo establecido en la misma, por cuanto se extralimitó en la cantidad de miembros que debía tener el Consejo de Protección del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, de tres (3) miembros principales y sus suplentes, tal y como lo establece el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del referido Municipio a cuatro (4) miembros como lo estableció el artículo 3 del Decreto sujeto de impugnación.
De igual manera, se extralimitó en establecer la sede administrativa donde se debía cumplir las guardias estableciendo como sede para ello, las instalaciones de la Dirección General del Instituto de Policía Administrativa y de Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio tal y como lo establece el artículo 10 del referido Reglamento y no como lo estableció el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del referido Municipio.
Ahora bien, una vez establecida la manifestación del vicio de incompetencia, circunscribiéndonos al caso de marras, puede apreciarse de la revisión exhaustiva del presente expediente, la normativa antes transcrita y de los criterios jurisprudenciales antes citados, que el ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, se extralimitó en sus funciones por cuanto aunque es la autoridad administrativa competente que dictó los referidos actos como lo fueron el Decreto Nº 030-07 de fecha 19 de diciembre de 2007 y su corrección por error material involuntario mediante el Decreto DA-007-08 de fecha 28 de marzo de 2008, que reglamentaron la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes, el mismo se extralimitó en lo establecido en la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, publicada en la Gaceta Municipal Ordinario N° 98 de fecha 29 de diciembre de 2000, razón por la cual esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en fecha 20 de mayo de 2014, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 13 de febrero de 2014, mediante el cual se declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en consecuencia REVOCA la referida sentencia, razón por la cual declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en consecuencia, ANULA los referidos Decretos, dictados por el MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, por incurrir en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones. Así decide.-
-V-
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YONATAN PRIETO, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.482.675, debidamente asistida por el abogado Jesús Manuel Dorta Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.285, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, emanada del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoada por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA, respectivamente, debidamente asistidos por el abogado Jesús Manuel Dorta Vargas, contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico en fecha 19 de diciembre de 2007, dictado por el MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.- REVOCA la sentencia apelada y conociendo del fondo,
4.- Declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia;

4.1- ANULA el Decreto N° 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico en fecha 19 de diciembre de 2007 y el Decreto N° DA-007-08, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico de fecha 28 de marzo de 2008, dictados por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, por incurrir en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ (___) días del mes de __________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
VDMS/cpc
Exp. AP42-R-2014-000656

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.