TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000919
En fecha 13 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-0943 de fecha 11 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.397, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ARMANDO JOSÉ OTERO ALFONZO y ARELIS MARGARITA PÉREZ DE OTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.625.742 y V-4.052.542, respectivamente, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, dictado por el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado a quo que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2014, por el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de mayo del mismo año, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.
En fecha 14 de agosto de 2014, se dio cuenta a esta Corte; y por auto separado de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 29 de septiembre de 2014, se recibió del abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
El 6 de octubre de 2014, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de octubre de 2014, se recibió del abogado Víctor Antonio Vega Villacreses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.840, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acredita su representación en la causa.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de octubre de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de octubre de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 17 de junio de 2015 y 10 de diciembre de 2015, se recibió de la abogada María Alexandra González Battaglini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.164, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa y consignó poder que acredita su representación en la causa.
En fecha 29 de junio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2012, el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Armando José Otero Alfonzo y Arelis Margarita Pérez de Otero, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que el acto administrativo recurrido “(…) declaró SIN LUGAR [el] Recurso Jerárquico que fuera interpuesto contra la Resolución Nro. R-LG-00005 de fecha 01 de Marzo de 2.011 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, que declaró ilegal el uso instalado de oficina, y ordenó el cese permanente de las actividades desarrolladas (a saber, oficina) en un inmueble (apartamento) de [su] propiedad identificado en el Nro. 74, ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, situado en la calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Coromoto de la Urbanización Bello Campo del prenombrado Municipio, identificado con el Catastro Nro. 15-07-01-U-01-002-002-005-001-P07-034 (Catastro anterior Nro. 202/02-005-0000034) (…)” (corchetes de esta Corte).
Precisó, que “(…) no fue sino hasta el 02 de Agosto de 2.007, CASI TREINTA Y SIETE (37) AÑOS DESPUÉS DE CONSTRUÍDA LA EDIFICACIÓN QUE NOS OCUPA, cuando la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao realizó una visita de inspección ‘para atender una denuncia de fecha 26/07/07’ y como consecuencia de ello apertura un Procedimiento Administrativo sobre la defensa de la zonificación [por cuanto] en el inmueble de autos’ (…) funciona ‘una oficina en presunta contravención a lo previsto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de que (…) detenta una zonificación R9-C2 (Vivienda multifamiliar con comercio vecinal) conforme a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao’ (…)” (corchetes de esta Corte).
Expuso, que la referida Ordenanza del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao “(…) fue publicada en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 5585 de fecha 13 de Abril de 2.005, ratificando el Permiso de Construcción Clase ‘A’ Nro. 23.479 de fecha 23 de Febrero de 1.970. También se dice allí que fue en esa fecha (13 de Abril de 2.005) cuando se ‘aprobó el uso exclusivo de vivienda desde el primer piso hasta la planta de pent-house de la edificación’ (…)”.
Alegó, que el acto impugnado“(…) al referirse a los efectos del Documento de Condominio, lo identifica como ‘Documento suscrito entre particulares’, lo cual no es totalmente cierto si nos remontamos al origen, a las características y a la finalidad del mismo, pues debe aceptarse que tal Documento, en la oportunidad de aceptarse su registro por parte de la Municipalidad, era porque el mismo cumplía, cabal y fielmente, con las normativas urbanos locales, ajustándose así a la legalidad imperante para la fecha (…)”.
Agregó, que “(…) el artículo 4 de la ‘Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación’ (…) no es aplicable a la situación que nos ocupa, pues (…) la norma allí contenida está referida a ‘las presuntas irregularidades cometidas en la EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE EDIFICACIÓN…’ (…). No se refiere A LAS OBRAS QUE YA ESTÁN CONSTRUIDAS, tal como es el Edificio Onnis”.
Afirmó, que “(…) el hecho cuya irregularidad se dilucida no se subsume en este supuesto de hecho que es el que tipifica la norma. Vale decir entonces, que estamos ante una situación atípica respecto de la norma que utilizó la Dirección de Ingeniería Municipal para el ejercicio de su facultad inspectora. Pues, lo que [el] Municipio está cuestionando, ES EL USO DE UNA OBRA QUE FUE EJECUTADA HASTA YA MÁS DE CUARENTA (40) AÑOS” (corchetes de esta Corte).Señaló, que “(…) ese inmueble fue adquirido (…) en fecha 01 de Agosto de 2.002. Y para esa fecha ya (…) era utilizado por su anterior propietario, (…) como Oficina. Entonces, no es cierto que el uso de este inmueble como Oficina sea consecuencia de que [sus] representados estén asumiendo una ‘actitud unilateral la cual decidieron cambiar, sin autorización ni consulta ante los órganos competentes, respecto al uso aprobado para el inmueble’. Aquí opera el Principio y derecho que a favor de [sus] representados les consagra nuestra Carta Magna en el numeral 2 de su artículo 49, referido a la presunción de inocencia. Y en razón de ello, (…) es carga de prueba de la autoridad Municipal, demostrar (…) que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, es previa al permiso de construcción municipal del Edificio Onnis, y (…) desvirtuar el efecto erga omnes del Documento de Condominio ya aludido, el cual, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 26, contenido en el Título Tercero de la Ley de Propiedad Horizontal, obviamente, acompañó al proyecto de la obra, formando parte consustancial del Cuaderno de Comprobantes” (corchetes de esta Corte).Adujo, que “(…) en la presentación de [su] Recurso Jerárquico, [hizo] referencia al Documento de Condominio del edificio Onnis, que fuera debidamente protocolizado el 08 de Octubre de 1.971 por ante la Oficina de Registro del Segundo Circuito del Distrito Federal y Estado Miranda, el cual, [ratificó] que el mismo goza del carácter erga omnes (…) ello se desprende del acto registral del mismo conforme lo establecen los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil Venezolano” (corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “(…) en la Resolución Nro. R-LG-11-00005 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 01 de Marzo de 2.011 respecto del Documento de Condominio, la prenombrada Dirección (…) expresó [que] (…) ‘…no constituye un eximente de las obligaciones impuestas a los administrados por la normativa urbana…’. (…) Lo primero a destacar es que, conforme al artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, ese Documento de Condominio lo elabora ‘el propietario a los propietarios del inmueble’ y no es un documento ‘suscrito entre los copropietarios el inmueble… para que sus disposiciones surtan efectos jurídicos entre los particulares’ (…). Y tampoco [sus] representados están solicitando que tal documento se ‘constituya un eximente de sus obligaciones’. Pues, lo que se desea evidenciar es (…) las Leyes de Propiedad Horizontal, promulgadas en nuestro país son las del 15 de Septiembre de 1.958, con ligeras reformas en los años 1.978 y 1.983. En tanto la ‘Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao’, es de fecha 13 de Abril de 2.005 (…)” (corchetes de esta Corte).
Expresó, que “(…) desde la interposición de [su] Recurso de Reconsideración, se ha insistido en la perentoria necesidad de precisar que ‘es carga de prueba del órgano municipal el establecer si para la fecha de la construcción del Edificio Onnis ya existía la normativa sobre la zonificación en los términos actuales, o esa normativa fue dictada luego del otorgamiento del permiso de construcción municipal’ (…)” (corchetes de esta Corte).
Insistió sobre ese particular “(…) por cuanto en el apartamento 102 del piso 11 del Edificio (…) que según la Dirección de Ingeniería Municipal, esa planta debe desarrollarse única y exclusivamente para el uso de vivienda- funciona la Sociedad Mercantil ‘YUROCARIB-AG, S.A.’, cuyo otorgamiento de Patente de Industria y Comercio identifica con el Nro. 494 es de fecha 23 de Mayo del año 1.975. Y vista esa situación, (…) [consideró] que el permitirle a una empresa que funcione en un piso y en un apartamento que, según (…) es exclusivamente para vivienda, se estaría violando (…) el principio y el derecho a la igualdad, que conforme al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos es consagrado para el uso y disfrute de todos los habitantes de este territorio” (corchetes de esta Corte).
Expuso, que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal decidió en relación con [su] Recurso Jerárquico que: ‘se otorgó Patente de Industria y Comercio a la Sociedad Mercantil antes identificada (…) bajo los lineamientos de una norma ajustada a las exigencias legales de la época, ESPECÍFICAMENTE DEL AÑO 1.975, LA CUAL SOLO (sic) EXIGÍA QUE LA ZONIFICACIÓN FUERA MIXTA y admitiera el uso sin verificarse el permiso municipal y las Variables Urbanas Fundamentales aprobadas (…)”. Entonces, de tal afirmación se infiere que la clasificación de zonificación actual (R9-C2 Vivienda multifamiliar con comercio vecinal) es de reciente data y posterior al permiso de construcción otorgado al Edificio Onnis. Por lo que aplicar ahora tal Ordenanza de Zonificación y la ‘Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao’, violaría por inconstitucional, lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna” (corchetes de esta Corte).
Adujo, que “(…) el Municipio Chacao ha venido cobrando los impuestos a la Oficina que ocupa el Apartamento 74, conforme a su ejercicio de ‘Impuesto de Industria y Comercio’, lo cual ha sido continuada y permanente a través del tiempo. Por lo que en virtud de ello tal recaudación por parte del Municipio, (…) constituye un reconocimiento y convalidación del hecho que allí existe, y consecuentemente, (…) debe surtir los efectos jurídicos previstos en la Ley. Esa conducta (…) evidencia de manera irrefragable que el municipio aceptó voluntariamente, de manera consentida y válida el uso del apartamento Nro. 74, como Oficina. Pues, para cobrar y recibir el pago de un tributo (conducta volitiva) es necesario que ambas partes se encuentren en una determinada situación jurídica”.
Expresó, que “(…) la Alcaldía del Municipio Chacao hace saber ‘que las obligaciones tributarias sólo cobran relevancia para determinar la existencia de ilícitos fiscales’, (…) eso no es total y exclusivamente cierto: Las obligaciones tributarias se aplican a los efectos de establecer y recaudar los impuestos municipales por las actividades de comercio que en el Municipio Chacao realizan todas las personas, sean éstas naturales o jurídicas”.
Agregó, que “(…) no [están] diciendo que el pago de tal tributo ‘representa justificación para vulnerar el orden urbano en el Municipio’. Tan sólo (…) que, en [su] criterio, tal cobro por parte de la Municipalidad comporta una convalidación de la situación actual. Lo cual [les] obliga a recordar la máxima que expresa que: ‘Nadie puede alegar su propia torpeza a su favor’ (…)” (corchetes de esta Corte).
Señaló, que “(…) no se pretende que el Documento de Condominio, (…) ‘constituya un eximente de las obligaciones impuestas a los administrados por la normativa urbana’, sino que ese es el documento que rige la vida en la comunidad que ocupa el Edificio Onnis. Por lo que en una sana administración de justicia, si en la oportunidad cuando fue presentado el Documento de Condominio a la autoridad competente del Municipio, ese documento no estaba ajustado a las exigencias del Órgano Municipal, entonces, tal situación ha debido ser advertida (…) y hecha del conocimiento del propietario constructor del inmueble, para que se hicieran las correcciones y modificaciones conforme a las exigencias legales del Municipio. (…) Y ahora, CUARENTA Y DOS (42) AÑOS DESPUÉS, cuando ha operado la prescripción que el Código Civil establece sobre los derechos sobre los inmuebles, surgen las Resoluciones Nros. R.LG-09-00219 del 18 de Diciembre de 2.009, la Dro. R-LG-11-00005 del 01 de Marzo de 2.011 y la Nro. 092-2011 de fecha 12 de Diciembre de 2.011 (…)”.
Afirmó, que “(…) en el momento de la construcción del edificio (…) fue presentada toda la documentación que ordena el artículo 26 ya transcrito. Y es en razón de ello por lo que [consideró] que no le es dable a la Alcaldía del Municipio Chacao, expresar ahora que ‘el Documento de Condominio, el cual es suscrito entre Partes (Condominios), debe ajustarse al uso establecido en los planos arquitectónicos referidos a la edificación, ahora bien, si el mismo contempla un uso distinto al admitido por los planos señalados, tal disconformidad escapa de al potestad de control y de la competencia inherente a la Dirección de Ingeniería Municipal’ (…)” (corchetes de esta Corte).
Precisó, que el “(…) literal ‘e’ del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (…) es del contenido siguiente: ‘Si el inmueble fuere para vivienda, no podrán establecerse oficinas, comercios…. Estacionamientos, ni ninguna otra forma de actividad…’. Pero el legislador de la Propiedad Horizontal, con un sentido previsivo ‘más favorable a los administrados’, dispuso: ‘…A MENOS QUE A ESE INMUEBLE SE LE HUBIERE DADO OTRO DESTINO A DETERMINADAS PARTES DEL MISMO’ (…)”.
Finamente, solicitó que “(…) Se revoque lo dispuesto en la Resolución Nro. 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2.011. (…) También se declare la nulidad de ‘Notificar la decisión a la Dirección de Administración Tributaria a los fines de que ejerza las actuaciones legales a que hubiere lugar en contra de los propietarios por el uso instalado ilegalmente en el inmueble’ (…)”.

-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta, en base a las siguientes consideraciones:
“(…) 1- De los vicios de falso supuesto alegados
Los apoderados judiciales de la parte accionada enfatizaron que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho alegado por (sic) actora, dado que el procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación se inició con base a lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao pues el hecho contradictorio lo constituyó un inmueble distinguido con el Nº 74 ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, y que según los documentos que reposan en el expediente administrativo de la edificación, dicho inmueble le fue aprobado un uso para ‘vivienda familiar’ tal como se evidencia de Permiso de Construcción Clase ‘A’ Nro. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970, que señala un uso exclusivo de vivienda, desde el primer piso hasta la planta Pent House, pudiendo ejercer el comercio, sólo en la planta baja.
(…omissis…)
Por otra parte, en lo relativo al vicio de falso supuesto de derecho, expuso la parte recurrente que el artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, a la cual el Municipio hizo referencia en la Resolución Nro. R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, no es aplicable a la presente situación, puesto que la norma allí contenida está referida a ‘las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución de las obras de edificación’ y no se refiere a las obras que ya están construidas, tal como es el Edificio Onnis.
Indicó que el hecho cuya irregularidad se dilucida no se subsume en éste supuesto de hecho que es el que tipifica la norma, por lo que se está ante una situación atípica respecto de la norma que utilizó la Dirección de Ingeniería Municipal para el ejercicio de su facultad inspectora, pues se está cuestionando el uso de una obra que fue ejecutada hace más de cuarenta (40) años.
(…omissis…)
Ahora bien a los fines de resolver el punto planteado, este Juzgado debe señalar:
(…omissis…)
Analizado lo anterior, debe señalarse que en el presente caso el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nro. R-LG-00005, de fecha 01 de marzo de 2011 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, que a su vez declaró ilegal el uso instalado de oficina, y ordenó el cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble objeto de la presente controversia, se basó en hechos recogidos mediante acta levantada en fecha 02 de agosto de 2007 (folio Nro. 01 del expediente administrativo), por parte de la funcionaria Nancy Matute, actuando en su carácter de funcionaria adscrita a la Dirección de Ingeniería Municipal que señaló lo siguiente:
(…omissis…)
Asimismo, conviene precisar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro.R-LG-09-00219, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado en fase constitutiva, tomó en consideración éstos hechos al señalar en su motivación lo siguiente:
(…omissis…)
En este orden de ideas, debe indicarse que estos hechos que fueron objeto de apreciación por parte de la funcionaria adscrita a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, no fueron contradichos por la parte recurrente sino que al contrario fueron aceptados expresamente por la misma al indicar, por ejemplo, en el Recurso de Reconsideración interpuesto ante la administración municipal en fecha 11 de febrero de 2010, que:
(…omissis…)
Es por lo anterior que, al evidenciarse la certeza de los hechos tomados en consideración para dictar el acto administrativo impugnado, mal puede alegarse que el mismo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por lo que, en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la parte actora al respecto. Así se decide.
Por otro lado, en lo relativo al vicio de falso supuesto de derecho, debe considerarse que, tal y como precedentemente se ha señalado, el mismo se verifica cuando se incurre en la errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.
Así, en el presente caso, dicho vicio es denunciado en virtud de la presunta errónea aplicación, por parte de la recurrida, del artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que dispone:
(…omissis…)
A tales efectos, este Tribunal debe indicar que del artículo antes descrito se evidencia la clara obligación de los sujetos mencionados en esta misma norma, a saber, personas naturales o jurídicas, asociaciones de vecinos, junta de condominio y organizaciones gremiales, sociales, culturales, deportivas y las demás que funcionen en la comunidad, de denunciar las irregularidades de las que tengan conocimiento, a fin que los órganos competentes (en el presente caso naturalmente la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de las funciones que tiene asignada) tomen las medidas pertinentes al caso, en relación a las presuntas irregularidades que se cometan en la ejecución de las obras de edificación, para posteriormente proceder a ‘consecuente control’.
Es por lo anterior que, en el presente caso, se evidencia que el procedimiento administrativo iniciado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, se corresponde precisamente con esas actividades de consecuente control que debe ejercer sobre dichas edificaciones, de conformidad con las atribuciones que le son asignadas por el ordenamiento jurídico, ya que al ser la materia urbanística de orden público, es el Municipio por medio de sus órganos competentes, quien debe velar por el estricto cumplimiento de esta materia.
Así, debe señalarse que la autoridad municipal al efectuar la inspección sobre el inmueble objeto de la presente controversia, constató que en el mismo se encontraba instalada una oficina, tal y como se evidencia en el acta de inspección levantada en fecha 02 de agosto de 2007 (folio Nro. 01) del expediente administrativo, actividad esta que en el presente caso debe indicarse no se corresponde con la actividad permitida por la zonificación del inmueble en cuestión, toda vez que del folio Nro. 277 de la pieza Nro. 1 del presente expediente, se verifica el extracto del plano de zonificación correspondiente a la Urbanización Bello Campo, de donde se puede apreciar que el inmueble de autos posee una zonificación R9-C2, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 125 último párrafo de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, correspondiente a vivienda multifamiliar y comercio vecinal, este último el cual solamente puede ejercerse en la primera y segunda planta del inmueble de conformidad con lo señalado en el artículo 128 de la ordenanza antes señalada que dispone lo siguiente:
(…omissis…)
Es por lo anterior que, al encontrarse la actividad del accionante en frontal contradicción con la zonificación permitida para el inmueble objeto de la presente controversia, ya que dicha actividad es ejercida en la planta 7 del inmueble objeto de la presente controversia, siendo que a esa planta solamente le corresponde el uso de vivienda, y además en consideración que la zonificación que posee el inmueble concuerda con lo dispuesto en la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, mal puede alegarse la existencia del vicio de falso supuesto de derecho y en consecuencia se desecha la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte actora (…)
2- De la aplicabilidad de Documento de Condominio al presente caso:
(…omissis…)
Al respecto este Juzgado debe indicar que un documento de condominio, independientemente de que se encuentre registrado, no puede contravenir lo indicado en la norma de zonificación, en especial, por tratarse de normas de orden público de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pretendiendo erigir al registrador, en garante de normas urbanísticas o sencillamente, que un documento elaborado a los fines de dejar constancia de negociaciones jurídicas entre privados, se erija por encima de normas de interés general, motivo por el cual se desecha el alegato referido a la violación de lo dispuesto en el documento de condominio. Así se decide.
4- (sic) En lo relativo al uso previo del inmueble:
(…omissis…)
Determinado lo anterior, este Juzgado observa que en el presente caso mal puede alegarse la existencia de derecho alguno cuando se está en frontal violación de las normas de zonificación que regulan al inmueble objeto de la presente controversia, por lo que se desecha el alegato realizado por la parte actora. Así se decide.
3- (sic) De la presunta violación del derecho a la igualdad y del cobro de tributos por parte de la recurrida:
(…omissis…)
Al respecto este Tribunal observa:
Corre inserto al folio Nro. 229 de la pieza Nro. 1 del presente expediente judicial, Permiso de Industria y Comercio correspondiente a la Sociedad Mercantil YUROCAGIB – AG, S. A, que se encuentra ubicada en el Piso 11 del inmueble de autos, así como también corren insertos a los folios Nros. 230 al 235 de la misma pieza del presente expediente, las planillas de pagos municipales, correspondientes a la misma sociedad mercantil, mas no consta a los autos elemento probatorio alguno del cual se pueda evidenciar el pago por parte de la accionante del “impuesto” al que hace referencia en su escrito libelar.
Sin embargo, debe señalarse que aún en el caso en que resultare acreditada dicha situación a los autos, si la Administración Tributaria procede a cobrar determinado Tributo por el ejercicio de una actividad económica, ello ocurre en razón de la actividad efectivamente desempeñada por el contribuyente, mas no en virtud de la zonificación que detente el inmueble, motivo por el cual, este Juzgado debe desestimar el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide.
(…omissis…)
Así debe indicarse que en el presente caso, el trato solicitado por el hoy accionante, es decir, destinar el inmueble de su propiedad ubicado en el piso 7 del edificio Onnis a actividades de ‘Oficina’, viola normas de orden público de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y tal como se ha señalado anteriormente, por lo que mal puede este Juzgado acordar dicho pedimento. Asimismo, conviene precisar que en lo relativo a la actividad desempeñada por la Sociedad Mercantil YUROCAGIB – AG, S. A, mal puede este Juzgado emitir un pronunciamiento al respecto, toda vez que ello le corresponde a la administración municipal, luego del procedimiento administrativo respectivo, motivo por el cual deben desecharse los alegatos esgrimidos por la parte actora. Así se decide.
En virtud de lo anterior, considera este Juzgado que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR la acción interpuesta (…)”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 29 de septiembre de 2014, el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Armando José Otero Alfonzo y Arelis Margarita Pérez de Otero, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) en un primer momento [se referirá] a la apelación interpuesta contra el auto de no admisión de dos (2) pruebas que fueron promovidas en su oportunidad procesal correspondiente. Y en segundo lugar, a la apelación de la sentencia que con el carácter de definitiva dictó el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 20 de Mayo [de 2014]” (corchetes de esta Corte).
Expuso, que “(…) en fecha 20 de Septiembre de 2.013 el [referido] Juzgado (…) se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, y admitió las documentales consignadas con [su] escrito probatorio (…). Pero al mismo tiempo (…) de manera contradictoria- negó LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN de los documentos siguientes: a) Del ‘Permiso Clase A’, Nro. 23.479, de fecha 23 de Febrero de 1.970 expedido por la Dirección General de Ingeniería y Obras Públicas Municipales del Distrito Sucre del Estado Miranda, para la construcción del Edificio Onnis; b) Del ‘Documento de Condominio del Edificio Onnis’, protocolizado en fecha 08 de Octubre de 1.971 por ante la Oficina de Registro del Segundo Circuito del Distrito Federal y Estado Miranda; c) De la (Reforma de la) Ordenanza Nro. 382-10/92 de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao del fecha 13 de Abril de 2.005” (corchetes de esta Corte).
Agregó, “(…) en relación con la solicitud de Inspección Judicial sobre el apartamento Nro. 74, propiedad de [sus] representados (…) el A-quo negó la admisión de este medio probatorio porque (…) ‘ello transgrede el Principio de Control de la Prueba’, pero no explica en qué forma (…). Pues, por práctica jurídica, el tribunal requerido fija la oportunidad [para] que se lleve a cabo la Inspección Judicial, y como la parte contraria está a derecho, entonces, se hace presente en su realización; y allí puede ‘efectuar las reclamaciones, observaciones que estime esenciales para intervenir en el proceso de formación y evacuación del medio probatorio, en igualdad de condiciones que la parte promevente’ (…)” (corchetes de esta Corte).
Alegó, que “(…) la Inspección Judicial solicitada tenía por objeto, evidenciar que, ciertamente, en la puerta de ese inmueble, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía accionada había colocado una cartulina con el logotipo de ese ente municipal, en el cual se lee la palabra ‘CLAUSURA’, (…) Y es ese hecho, (…) que por tanto si ‘concierte a la resolución de la presente controversia’ (…)”.
Señaló, que (…) en fecha 26 de Septiembre de 2.013 [anunció] Recurso de Apelación en contra de la no admisión de [sus] medios probatorios. (…) En fecha 27 de Septiembre de 2.013, el Juzgado A-quo, mediante auto, oyó [su] apelación en un sólo efecto. (…) En fecha 28 de Octubre de 2.013, mediante diligencia, [consignó] copia simple de los documentos siguientes: a) Del Recurso de Nulidad (…) Allí [se refiere] al ‘Permiso Clase A’ Nro. 23.479, de fecha 23 de Febrero de 1.970 (…) b) [explicó] las razones de la promoción de la prueba de Inspección Judicial; y c) Se incluyeron copias simples de las siguientes documentales: Ordenanza Nro. 382-10/92; Ordenanza Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, de fecha 13 de Abril de 2.005” (corchetes de esta Corte).
Refirió, que “En fecha 16 de Diciembre de 2.013, mediante diligencia, [manifestó] que el ‘Permiso Clase A’, Nro. 23.479, de fecha 23 de Febrero de 1.970, ya había sido consignado, en copia certificada, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, (…). Y allí se hace constar que ese ‘documento es copia fiel y exacta del expediente que reposa en los archivos de esta Dirección’. En razón de ello [manifestó] que tal consignación, por la parte recurrida, ‘deja sin efecto lo expresado en la inadmisión de la exhibición de este medio probatorio’, por cuanto, con tal acto, la referida Dirección está evidenciando que ese documento SÍ ESTÁ EN SU PODER” (corchetes de esta Corte).
Expuso, que “el fundamento de esta parte de la apelación guarda razón en lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento, que establece la obligación de ‘enviar al Tribunal de Alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes’ (…)”.
Aseveró, que “(…) en atención a la previsión contenida en el artículo 291 eiusdem, y en virtud de que el referido Juzgado dictó su sentencia definitiva sin haberse decidido sobre [su] apelación interpuesta, [procedió] a hacerla valer nuevamente, junto con la apelación de la sentencia definitiva, que fuera dictada en fecha 20 de Mayo de 2.014” (corchetes de esta Corte).
Seguidamente, indicó en cuanto a la “APELACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA” que “(…) La Juzgadora de Primer (sic) Instancia (…) bajo las ‘Motivaciones para decidir’, se refiere, en este orden: a). ‘De los vicios de falso supuesto alegados’. Y desde ya [afirmó que su] Recurso de Nulidad comprende catorce (14) folios (…) y en ninguno de ellos (…) alegó la presencia de este vicio procesal. Por lo tanto [rechazó toda] decisión que esté referida a tal delación (…)” (corchetes de esta Corte).
Agregó, que la Jueza Superior “(…) [explanó] en su sentencia, que la accionada alegó, que ‘…con la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, se estableció que el comercio podría ser ejercido en las dos primeras plantas’ (…). Pero debe recordarse que el Edificio Onnis fue construido el año 1.970, y que la vigencia de esa ordenanza ocurrió en el año 2.005. Por lo tanto, de aplicarse tal reforma a la presente situación de hecho, se estaría violando el Principio de No Retroactividad contenido en el artículo 24 de nuestra Constitución”.
Expuso, que “Por otra parte, ¿Acaso no es carga de la prueba por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao el evidenciar que el permiso para la construcción del Edificio Onnis, de fecha 23 de Febrero de 1.970, (…) se dejó establecido que el mismo fue aprobado ‘para desarrollar actividades comerciales en la planta, y reservado el resto de las plantas para el uso de vivienda? (…) ¿O no será acaso que tal disposición devino con la ‘Reforma de la Ordenanza de Zonificación’ del año 2.005? (…)”.
Agregó, que (…) la sentencia se refiere a ‘la aplicación del Documento de Condominio al presente caso’. (…). Recuérdese que este documento fue protocolizado en el año 1.971. (…). Por lo tanto no es procedente el alegato den (sic) la representación judicial de la accionada al manifestar ‘que a través del Documento de Condominio no se puede modificar la condición urbanística asignada a los inmuebles… otorgada por la Ordenanza de Zonificación…’. Pues, (…) el Municipio Chacao ‘nació’ en el año 1.991. Consecuentemente, [es] del criterio que los razonamientos en lo que a este respecto se fundamentó la decisión recurrida (…) contradicen el principio constitucional de No Retroactividad (…)” (corchetes de esta Corte).
Señaló, que “(…) Al decidir sobre [su] denuncia ‘sobre la violación del Principio de Igualdad y del cobro de tributos por parte de la recurrida’, la decisión que nos ocupa refiere la situación de la empresa ‘YUROCARIB-AG, S.A.’ y su otorgamiento de Patente de Industria y Comercio en el año 1.975. Pero que el ejercicio de tal actividad comercial no se le permite a los ocupantes del apartamento Nro. 74, quienes, sin embargo, sí están obligados a hacer efectivo el pago de los impuestos de Industria y Comercio. (…) Pero en forma inexplicable, la [Juez] de Primera Instancia (…) decidió que, ciertamente en el piso 11 del Edificio Onnis funciona la empresa ‘YUROCARIB-AG, S.A’, mediante un ‘Permiso de Industria y Comercio y las planillas de impuestos municipales correspondientes’. Pero que no existe elemento probatorio alguno de que el Ciudadano Armando Otero haya hecho un pago similar. Pero que aún cuando fuese cierto que la empresa ‘YUROCARIB-AG, S.A’, funciona en el piso 11 en contravención a la ordenanza urbanística y, consecuentemente, paga algún tributo por el ejercicio de una actividad económica, ello ocurre en razón de la actividad efectivamente desempeñada por el contribuyente, mas no en virtud de la zonificación que detente el inmueble (…). Entonces ¿Acaso ello no constituye una violación de la ordenanza, consentida de manera expresa por la Alcaldía de Chacao? (…)” (corchetes de esta Corte).
Indicó, que “(…) el órgano juzgador [agregó] que en lo relativo a [su] denuncia sobre la violación del derecho a la igualdad ‘…el recurrente no aportó suficientes elementos de juicio…’ (…) ¿Es que acaso toda la documentación sobre esta particular violación del derecho a la igualdad, que corre inserta a los folios 228 al 235 de la Pieza Nro. I, y las contenidas en el ‘Cuaderno separado’, (…) no dan fe de lo alegado por [su] parte? (…)” (corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “(…) el órgano juzgador de la primera instancia no expresó ninguna consideración sobre el valor probatorio de los medios de prueba aportados al proceso por este recurrente en nulidad, y admitidos por esa instancia”.
Finalmente, solicitó que “(…) se revoque lo dispuesto en la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2.014 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial y, consecuentemente, lo dispuesto en la Resolución Nro. 092-2011 de fecha 12 de Diciembre de 2.011 (…)”.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de octubre de 2014, el abogado Víctor Antonio Vega Villacreses, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Como punto previo alegó, que “(…) la parte apelante, en su fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva pretende acumular la apelación ejercida en primera instancia contra la sentencia interlocutoria, la cual declaró inadmisible algunas pruebas aportadas en el momento procesal (…) lo que [evidencia] que su intención es hacer valer el supuesto de acumulación de apelaciones contempladas en el párrafo segundo del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual [esa] representación municipal [precisó que] el supuesto de la acumulación de apelaciones (…) está sujeto a la existencia de una apelación contra una sentencia definitiva y que de igual forma exista previamente un recurso de apelación de una sentencia interlocutoria, la cual haya sido remitida al tribunal de alzada y éste en fase de decisión, queriendo decir que, la carga procesal a cargo de la parte apelante referida a la consignación de los fotostatos para su certificación y posterior remisión para su decisión, debe haberse cumplido; con lo cual, ésta puede adherirse o acumularse al recurso de apelación contra la sentencia definitiva que resuelva la misma causa” (corchetes de esta Corte).
Precisó, que “(…) desde el momento de la apelación del auto de admisión de pruebas de fecha 20 de septiembre de 2013 hasta la emisión de la sentencia definitiva de fecha 20 de mayo de 2014, se puede observar que la parte apelante nunca impulsó o cumplió con la carga procesal de consignar los fotostatos de las documentales especificadas en el auto de fecha 27 de septiembre de 2013, para su posterior remisión a las Cortes Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que de esa manera dicha apelación de la sentencia interlocutoria entre formalmente en la ‘fase de decisión’ a la que hace referencia el segundo párrafo del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, supuesto que no se cumplió en la presente causa (:..)”.
Solicitó, que “(…) dicha acumulación de apelaciones sea declarada improcedente y por lo tanto, se desestimen los alegatos referidos a declaratoria de inadmisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte apelante en la sustanciación del proceso contencioso administrativo de primera instancia, (…) toda vez que no hubo un impulso procesal para la remisión de las documentales al tribunal de alzada, que no fueron admitidas por el Juez a quo, y así muy respetuosamente [solicitó] sea declarado en la sentencia definitiva” (corchetes de esta Corte).
Seguidamente, la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, señaló en cuanto a la “supuesta improcedencia del error de juzgamiento por parte del Juez a quo por falsa apreciación de los hechos o suposición falsa alegada por la apelante” que “(…) la parte apelante no realiza un examen exhaustivo, mucho menos específica expresamente el vicio sobre el cual recae la sentencia impugnada mediante el recurso de apelación interpuesto, sin embargo, puede evidenciarse que (…) los alegatos (…) están dirigidos a denunciar el vicio de suposición falsa por parte del Juez a quo ya que existen medios probatorios en el expediente judicial, que supuestamente desvirtúan la motivación que derivó en la declaratoria Sin Lugar de la demanda de nulidad interpuesta en primera instancia”.
Narró, que “(…) el acto administrativo impugnado en la demanda (…) fue dictado (…) por existir una clara violación a las Variables Urbanas Fundamentales, específicamente a lo estableció en el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello debido a que no cumple con lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez, que el Uso Urbanístico admitido por la Ordenanza de Zonificación es R9-C2, antes señalada, y vigente para el momento que se inició el procedimiento administrativo, es decir, el inmueble propiedad de los demandantes detenta una zonificación única y exclusivamente de vivienda y comercio vecinal sólo en sus dos primeras plantas”.
Señaló, que “(…) mal podría el demandante señalar que se ha configurado el vicio de falso supuesto de hecho, si se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, que el Órgano de Control Urbano, actuó con base a lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…) y a su vez, actuó totalmente apegado a la realidad de los hechos, esto es, a la situación actual del inmueble, según se desprende de la fiscalización tantas veces mencionada”.
Expresó, que “(…) en ningún momento el Juzgador a quo incurrió en una suposición falsa (…) puesto que la misma tuvo como objeto la revisión de las actas componentes del expediente judicial cotejándolas con lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y con la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, evidenciándose el uso ilegal instalado (…) en el inmueble objeto del presente caso, de esa forma, se evidencia la correcta apreciación de las actas por parte del Juez a quo y por consiguiente, la correcta motivación y apropiada sentencia que dio lugar a la declaratoria Sin Lugar de la demanda de primera instancia (…)”.
Alegó, en cuanto al “supuesto error de juzgamiento al analizar el supuesto del derecho de igualdad por parte del Juez a quo” que “(…) el demandante en ningún momento ha hecho una comparación real entre un caso en concreto en el que se haya otorgado el beneficio de prescripción de acciones sancionatorias a otro particular que se encuentre en la misma situación en la que él se encuentra, por lo que mal pudo, solicitar la violación de dicho principio, si dentro de sus alegatos en primera instancia y ahora en fase de apelación de la sentencia definitiva, el demandante no demuestra la verdadera violación a este principio, sino que simplemente se limita a nombrar la supuesta violación al principio constitucional sin justificar ni desarrollar su argumento”.
Refirió, que “(…) la actividad comercial realizada por la sociedad mercantil YUROCARIB-AG, S.A., en el edificio Onnis, se inició en el año 1975, bajo la vigencia de un norma que regulaba el ejercicio de dicha actividad de una determinada forma, la cual es totalmente distinta a la actual Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, puesto que el inicio de la actividad comercial en el inmueble 74, piso 7 del edificio Onnis, estaba sujeta a la norma vigente que obliga al particular a tramitar la constancia de conformidad de uso urbanístico, requisito sine qua non para posteriormente poder tramitar la Licencia de Actividades Económicas”.
Concluyó, que “(…) la sentencia del Juez a quo en ningún momento se encuentra inmersa en el vicio de suposición falsa alegada por la parte apelante, y así [solicitó] sea declarado en la sentencia definitiva” (corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se “(…) declare sin lugar la apelación ejercida (…) contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 20 de mayo de 2014, y en consecuencia ratifique el contenido de la misma (…)”.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- De la apelación interpuesta.
Establecido lo anterior, se observa que el presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2014 por el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos Armando José Otero Alfonzo y Arelis Margarita Pérez de Otero, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, dictado por el Municipio Chacao del estado Bolivariano Miranda.
Ahora bien, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación: i) hizo valer la apelación interpuesta contra el auto de admisión de pruebas nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil; ii) Argumentó que “(…) La Juzgadora de Primer (sic) Instancia (…) bajo las ‘Motivaciones para decidir’, se refiere, en este orden: a). ‘De los vicios de falso supuesto alegados’. Y desde ya podemos afirmar lo siguiente: Nuestro Recurso de Nulidad (…) en ninguno de ellos este recurrente alegó la presencia de este vicio procesal. Por lo tanto rechazamos oda (sic) decisión que esté referida a tal delación (…)”. (Negrillas del original). De lo anterior, se infiere que lo que pretende denunciar la parte apelante, es el vicio de incongruencia positiva, siendo ello así, en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocerá del referido vicio; iii) Alegó que la Jueza Superior “(…) no expresó ninguna consideración sobre el valor probatorio de los medios de prueba aportados al proceso por este recurrente en nulidad, y admitidos por esa instancia”. De ello, se infiere que lo que pretende denunciar la parte apelante es el vicio de silencio de prueba, siendo ello así, esta Instancia Jurisdiccional conocerá del referido vicio.
Delimitado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdicción a emitir pronunciamiento sobre las denuncias delatadas, a tal efecto:
i) De la apelación del auto de admisión de pruebas junto con la apelación de la sentencia definitiva, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.
La parte apelante en su escrito de fundamentación, se refirió en primer lugar a “(…) la apelación interpuesta contra el auto de no admisión de dos (2) pruebas que fueron promovidas en su oportunidad procesal correspondiente. (…)”, por cuanto a su criterio, la Jueza Superior, “(…) de manera contradictoria negó LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN (…). Y asimismo “(…) negó la admisión de la solicitud de Inspección Judicial sobre el apartamento Nro. 74, propiedad de [sus] representados (…)”. Fundamentando su argumento “(…) en lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento (…)” y en atención “(…) a la previsión contenida en el artículo 291 eiusdem, (…) en virtud de que el referido Juzgado dictó su sentencia definitiva sin haberse decidido sobre [su] apelación interpuesta, [procedió] a hacerla valer nuevamente, junto con la apelación de la sentencia definitiva, que fuera dictada en fecha 20 de Mayo de 2.014” (corchetes de esta Corte).
Establecido lo anterior, es importante para este Órgano Colegiado señalar al respecto lo establecido en los artículos 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece lo siguiente:
“Artículo 291: La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.
Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”. (Subrayado de esta Corte).

De los artículos anteriormente transcritos, se contempla la posibilidad de que estando pendiente de decisión una apelación en contra de una sentencia interlocutoria, el juicio principal sea sentenciado, y en este caso, la parte afectada tanto por la sentencia interlocutoria como por la sentencia definitiva y que esté interesada en que ésta sea revisada por el recurso de apelación, podrá hacer valer, junto con la apelación de la sentencia definitiva, nuevamente su apelación en contra de la sentencia interlocutoria aún pendiente de decisión, debiendo en este caso acumularse la incidencia contentiva de la apelación en contra de la sentencia interlocutoria a la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en el juicio principal.
Siendo esto así, observa este Órgano Jurisdiccional al revisar las actas que conforman el presente expediente evidencia que en fecha 20 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitió pronunciamiento sobre los elementos probatorios promovidos por las partes y negó la admisión de la prueba exhibición y la inspección judicial promovidas por la parte querellante, (folio 7 al 9 de la segunda pieza del expediente).
Asimismo, se observa que en fecha 26 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte recurrente ejerció recurso de apelación contra el auto de admisión de pruebas, el cual fue oído en un solo efecto por el aludido Juzgado Superior, mediante auto de fecha 27 del mismo mes y año, ordenando remitir las copias certificas de las pruebas promovidas, del auto apelado, de la diligencia mediante la cual apela y del mencionado auto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Alzada Contenciosa “(…) una vez sean provistas las copias simples por la parte interesada” (folio 10 al 11 de la segunda pieza del expediente).
Seguidamente, se observa que mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2013, la parte recurrente consignó copia fotostáticas de los siguientes documentos: “(…) Copia simple del Recurso Contencioso de Nulidad, constante de catorce (14) folios útiles, (…) del permiso de construcción clase A. Se incluye copia de la Ordenanza Nro. 382-10/92 de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao” (folio 69 al 71 de la segunda pieza del expediente).
Siendo ello así, tomando en cuenta lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que no están dado los supuestos para que la parte recurrente haga valer nuevamente la apelación contra el auto de inadmisión de las pruebas junto con la apelación de la sentencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 291 del mencionado texto legal, toda vez que la parte recurrente no cumplió con su carga procesal de dar impulso a la apelación ejercida en primera instancia , y lograr en todo caso, que esta Alzada conociera sobre la procedencia de tales medios probatorios, en razón de ello mal puede hacer valer una apelación que no fue remitida a esta Alzada, por lo que se desecha el argumento de la parte apelante. Así se decide.
ii) Del vicio de incongruencia positiva:
La parte apelante denunció, que “(…) La Juzgadora de Primer (sic) Instancia (…) bajo las ‘Motivaciones para decidir’, se refiere (…) ‘De los vicios de falso supuesto alegados’. Y desde ya podemos afirmar lo siguiente: Nuestro Recurso de Nulidad (…) en ninguno de ellos este recurrente alegó la presencia de este vicio procesal. Por lo tanto rechazamos oda (sic) decisión que esté referida a tal delación (…)”.
En ese sentido, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, señalar que la jurisprudencia patria de manera pacífica y reiterada, ha establecido que existe el vicio de incongruencia cuando no media la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, la cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes (incongruencia positiva o ultrapetita) o bien por no haber resuelto sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, en cuyo último supuesto se estará en presencia de una incongruencia negativa o citrapetita. (Vid. Sentencia Nº 110 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero de 2011, caso: sociedad mercantil Corporación Centro A. Yamin, C.A.).
Esbozado el alcance del vicio de incongruencia positiva, observa esta Corte que la sentencia hoy impugnada dictada en fecha 20 de mayo de 2014, ciertamente la Juzgadora a quo realizó un pronunciamiento respecto al vicio de falso supuesto, y al revisar el escrito libelar presentado por la parte recurrente, se desprende que si bien no endilgó taxativamente el vicio de falso supuesto al acto administrativo impugnado, en virtud del principio iura novit curia, la Juez Superior pasó a conocer del mencionado vicio, pues la demandante argumentó en su escrito libelar que “(…) el artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación (…) no es aplicable a la situación (…) no se da el supuesto de hecho previsto en la norma (…) pues, el hecho cuya irregularidad se dilucida no se subsume en este supuesto de hecho que es el que tipifica la norma (…)”, lo cual se subsume en el vicio de falso supuesto resuelto en el fallo apelado, en razón de ello, no evidencia esta Corte que el a quo haya incurrido en el vicio de incongruencia denunciado, por tanto se desecha el mismo. Así se decide.
iii) Del vicio de silencio de pruebas:
La parte apelante alegó en su escrito de fundamentación que la Jueza Superior “(…) no expresó ninguna consideración sobre el valor probatorio de los medios de prueba aportados al proceso por este recurrente en nulidad, y admitidos por esa instancia”.
Siendo ello así, a los fines de decidir al respecto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, señalar que el denunciado vicio de silencio de prueba, se configura cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez).
Asimismo, no puede pasar por alto esta Corte, el carácter genérico del alegato de silencio de pruebas esgrimido, por cuanto la representación judicial de la parte recurrente, mediante el escrito de fundamentación a la apelación, no hizo referencia alguna que permitiera determinar cuáles fueron en concreto los elementos probatorios presuntamente silenciados, ni mucho menos mencionó la forma en que tales elementos habrían podido influir de manera inmediata y determinante sobre la decisión o el dispositivo del fallo; en consecuencia, dado que este Órgano Jurisdiccional no puede suplir lo que es un deber de la parte apelante, motivo por el cual, tal como lo hiciera esta Corte, mediante sentencia Nº 2009-1602 de fecha 7 de octubre de 2009, caso: Carmen Socorro Pérez de Borges, resulta obligatorio desechar el argumento expuesto por genérico. Así se decide.
Desestimados como han sido los vicios de la sentencia alegados por la parte recurrida, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos ARMANDO JOSÉ OTERO ALFONZO y ARELIS MARGARITA PÉREZ DE OTERO, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-R-2014-000919
EAGC/5

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2016-____________.

La secretaria