JUEZ PONENTE: FREDDY VÁZQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2016-000003
En fecha 11 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº O/019-16 de fecha 26 de enero de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Giancarlo Carano y Daniel Doti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 73.293 y 73.416, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos SALOMÓN HERNÁNDEZ, FRANK LEONARDO SUAREZ, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ, JOHONY HUMBERTO VINCENT, ANGEL ALBERTO ACEVEDO, MARIANNY ELIZABEHT VÁSQUEZ, ALIX JOSEFINA GÓMEZ, LISANDRO PIÑEROS CARO, CELIDE YSABEL MEDINA y CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.899.016, 14.807.260, 9.420.531, 4.294.658, 5.614.396, 18.464.762, 10.201.226, 12.762.506, 13.731.382 y 13.295.970, respectivamente, contra el MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, por Órgano de la Alcaldía.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de octubre de 2012, mediante el cual oyó en un sólo efecto los recursos de apelación incoados en fecha 20 de marzo de 2012, por el Abogado Alejandro Canónico, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.038, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada, y el ciudadano Francisco Javier López, titular de la cédula de identidad Nº 5.475.170, en su condición de Representante Legal de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes Centro Comunitario Santiago Mariño, debidamente asistido por el Abogado Osvaldo Enrique Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.140, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, que declaró “INADMISIBLE en lo que se refiere a la pretensión de amparo constitucional interpuesta (...) por el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina (...) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los principios constitucionales previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución...” incoada por los demás accionantes.
En fecha 17 de febrero de 2016, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de abril de de 2015, por cuanto en fecha 11 de abril de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los Abogados Eleazar Alberto Guevara Carrillo y Desirée Josefina Ríos Martínez y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera; Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Desirée Josefina Ríos Martínez, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 30 de mayo de 2016, por cuanto en fecha 10 de mayo de dos mil dieciséis (2016), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir la causa, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA ACCIÓN INTERPUESTA
En fecha 16 de noviembre de 2011, los Abogados Giancarlo Carano y Daniel Doti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Johony Humberto Vincent, Ángel Alberto Acevedo, Marianny Elizabeth Vásquez, Alix Josefina Gómez, Lisandro Piñeros Caro, Celide Isabel Medina y Carlos Enrique Sánchez, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que interponen la presente acción contra “...la inexplicable exclusión sufrida por [sus] representados, del censo destinado al sorteo de los locales comerciales situados en el Mercado Municipal para Comercio Informal de Porlamar, ubicado en la Calle Igualdad de dicha ciudad, la cual trae como consecuencia su exclusión del propio sorteo, en una actuación sumamente perjudicial para quienes, al igual que aquellos que sí fueron incluidos, sin ser ni más ni menos que ellos, y desde hace un largo tiempo, notoria y pacíficamente devengan su sustento de la economía informal”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “En fechas recientes, siguiendo órdenes del Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, (…) [se realizó] un censo (…) [mediante el cual se] determinó un reducido número de tales ciudadanos, incluyendo solamente a aquellos que ejercen acto de comercio de (…) naturaleza [informal] en la zona que circunda la Plaza Bolívar de la Ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, sólo aquellos dentro de las calles aledañas a dicha plaza fueron incluidos, dejando excluidos de dicho censo al resto de los comerciantes informales (…) un censo que debió ser absolutamente objetivo e imparcial, ya que es un hecho público y notorio que dichos comerciantes de la economía informal tienen una cantidad considerable de años en los mismos puestos (…) se pretende desalojarlos de sus puestos para supuestamente reubicarlos en dicho mercado municipal, pero el mismo no tiene la capacidad requerida”. (Corchetes de esta Corte).
Adujeron, que “Se puede observar la (…) inconstitucionalidad e ilegalidad del mencionado procedimiento de censo ordenado por el ciudadano [antes indicado] (…), así como el sorteo de los inmuebles que se tiene pautado para el día veintiuno (21) de septiembre de 2011; o cuando efectivamente se realice, sería igualmente una arbitrariedad por violación al PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN por razones de política, edad, raza, sexo, credo o por cualquier otra condición, la violación al derecho a la garantía que ofrece la Ley para su aplicación en igualdad real y efectiva (…), el derecho a la libertad económica y del debido proceso, el derecho al Juez natural y al Principio de Confianza Legítima (…) así como la violación del derecho a la participación y la inclusión”. (Corchetes de esta Corte).
Agregaron, que “El procedimiento de censo que lesionó a [sus] representados (…) así como el sorteo que se pretende realizar, están viciados de inconstitucionalidad por ser violatorios de dichos principios que son normas de rango constitucional y en aras de la justicia debida, se deben declarar nulos tales actos (…). Dichas actuaciones administrativas se hicieron con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual (…) acarrea su nulidad absoluta y por ende, la necesidad de su Revocatoria total (…) y se violó el derecho a la defensa de [sus] representados (…) por cuanto (…) no fueron apercibidos de la apertura de dicho censo, que se realizó unilateralmente, ni se les dio oportunidad de promover y evacuar pruebas a su favor, durante la verificación; dejándolos en una absoluta y total indefensión que las vicia de inconstitucionalidad”. (Corchetes de esta Corte).
Destacaron, que “La ciudadana Director General de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, BESTALIDA SALAZAR, emite y suscribe la actuación mediante la cual asignó habiendo determinado quiénes en su criterio eran elegibles en su carácter de comerciantes informales de la Ciudad de Porlamar, para ser beneficiario de la titularidad gratuita de los locales ubicados en el centro de economía popular ‘Santiago Mariño’ situado en la calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, siempre y cuando resultaren favorecidos en la realización de un SORTEO el cual [tendría] lugar en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2011; debido a que superan ampliamente en número a la cantidad de los locales construidos (…) dicho funcionario, incurre en un vicio que afecta la validez de la actuación realizada, por cuanto se está abrogando una competencia (…) que está reservada a los funcionarios públicos acreditados para ello o en su defecto por aquellos en los que se delegue”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que visto lo anterior y dada la premura y la gravedad del daño solicitaron se dicte medida cautelar innominada a fin de paralizar el sorteo en cuestión, ordenándose un nuevo censo con las debidas garantías, en presencia del órgano jurisdiccional competente y que incluya a la totalidad del gremio de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar, estado Nueva Esparta, con la expresa mención que se deberá indemnizar a aquellos que hayan invertido en mejoras, remodelaciones y otros, sobre los mencionados locales, así como a aquellos que hayan sufrido daños y perjuicios como consecuencia de lo acontecido.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la acción interpuesta.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, luego de indicar los términos en los cuales quedó planteada la controversia, declaró “INADMISIBLE en lo que se refiere a la pretensión de amparo constitucional interpuesta (...) por el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina (...) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los principios constitucionales previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución...” incoada por los demás accionantes, con base en las siguientes consideraciones:
“Vistos los alegatos esgrimidos por las partes, las pruebas aportadas y las inspecciones judiciales practicadas en fechas 11-11-2011 (sic), 14-11-2011 (sic) y 15-11-2011 (sic), pasa este Juzgado Superior, en primer lugar, a pronunciarse sobre las causales de inadmisibilidad opuestas por el apoderado judicial de los accionados en los términos siguientes:
En la oportunidad de la celebrarse la audiencia constitucional, el abogado ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA alegó la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional por la falta de legitimación activa de los accionantes ya que, en ninguna parte se determina si los recurrentes son o no comerciantes informales y de serlo, si laboran en el Municipio Mariño, qué producto expenden, el tiempo de permanencia en las calles de Porlamar, para identificar la realidad procesal desde el punto de vista de la legitimación activa, por una parte y por la otra, a los fines de su calificación a objeto de participar en el procedimiento concursivo que adelantó la Alcaldía del Municipio Mariño con la comunidad organizada.
(…omissis…)
En sentencia N° 1234 de fecha 13-7-2001 (sic) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Juan Pablo Domínguez, Luis Enrique Valderrama y otros, (…), se dispone que:
(…omissis…)
Por su parte, el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(…omissis…)
En virtud de lo expuesto, se advierte que en el caso que nos ocupa para verificar la legitimación activa de los solicitantes en amparos, (sic) se hace menester determinar su condición de economistas formales presuntamente afectados en la garantía constitucional a no ser discriminados y en la igualdad con todos aquellos que como ellos tiene derecho al libre ejercicio de una actividad lucrativa de su preferencia, y a tal efecto se observa:
Consta a los 134 al 159 de la tercera pieza del expediente, la evacuación en fecha 14-11-2011, de la inspección judicial acordada de oficio en la reanudación de la audiencia constitucional en fecha 11-11-2011 (…).
Dicha inspección judicial fue ordenada en forma oficiosa por este Tribunal, en conocimiento como estaba por la notoriedad judicial que los precitados [ciudadanos] (…), se encontraban tutelados por dicha medida cautelar innominada de permanencia en sus puestos de trabajos donde ejercen la economía informal.
En ese sentido, una vez revisado el referido expediente y verificada la decisión cautelar de fecha 17-12-2009, el Tribunal ordenó la reproducción fotostática de la medida cautelar innominada en ésta decretada a los mencionados recurrentes y otros comerciantes informales que invocaron su interés en las resultas del presente proceso y quienes actuaron en calidad de Terceros adhesivos a la aludida pretensión anulatoria propuesta por los mismos, entre los cuales se encuentran los accionantes en amparo SALOMÓN HERNÁNDEZ, FRANK LEONARDO SUAREZ GALLO, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ, ÁNGEL ALBERTO ACEVEDO HERNÁNDEZ y ALIX JOSEFINA GÓMEZ DE SALAZAR, quienes detentan la condición de ‘buhoneros’ o economistas (sic) informales que ejercen su actividad en las calles Velásquez e Igualdad, bulevares Guevara y Gómez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
Igualmente, en las plantillas correspondientes al cuestionado censo efectuado por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’, con miras al sorteo de fecha 19-9-2011, se advierte la inclusión en el mismo de los ciudadanos MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ con el Número 113 y CELIDE ISABEL MEDINA con el Número 209, con lo cual la Administración Municipal reconoce su condición de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar.
Ahora bien, en el presente caso los ciudadanos JOHONY HUMBERTO VICENT LÓPEZ, MARIANNY ELIZABETH VÁSQUEZ RODRÍGUEZ y LISANDRO PIÑEROS CARO, no acreditaron su condición de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar y siendo que ni siquiera se desprende tal condición en la decisión cautelar dictada por [ese] Juzgado Superior en fecha 17-12-2009, se impone DECLARAR CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA por la representación judicial de los agraviantes con relación a dichos accionantes. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, [ese] Juzgado Superior considera que la legitimidad activa para incoar la solicitud de amparo por la presunta violación de los Principios de No Discriminación y de Igualdad de los mencionados accionantes se encuentra acreditada en los autos, con respecto a los ciudadanos SALOMÓN HERNÁNDEZ, FRANK LEONARDO SUÁREZ GALLO, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ, ÁNGEL ALBERTO ACEVEDO HERNÁNDEZ y ALIX JOSEFINA GÓMEZ DE SALAZAR (…) así como su permanencia en las calles de la ciudad de Porlamar, protegidos por la aludida medida cautelar innominada hasta que se dicte sentencia definitiva en dicho procedimiento de nulidad contenido en el expediente N-0417-09, para declarar ADMISIBLE la acción de amparo constitucional por ellos propuesta. ASÍ SE DECIDE.
Sin embargo, en la misma inspección judicial bajo estudio de fecha 14-11-2011 practicada en el expediente de amparo constitucional N° A-0743-11, contentivo de la solicitud de amparo interpuesta por el ciudadano CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA y MARITZA GUTIÉRREZ contra la Resolución N° 011708-2010 de fecha 24-8-2010 (sic), dictada por el Jefe de la División de Fiscalización de la Alcaldía Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, consta decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-12-2010, en la cual se declaró inadmisible la misma, confirmándose la decisión dictada por este Tribunal con las precisiones expuestas en el fallo. En los hechos expresados en el aludido fallo se desprende que el ciudadano CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA es accionista de una sociedad mercantil FRUTERÍA LA GRAN FERIA CARUPANERA, C.A., quien accionó en amparo contra la Alcaldía del Municipio Mariño por la presunta violación de los derechos al debido proceso, defensa, libertad del trabajo y a las actividades económicas y, ante tal situación, se desestima su condición de comerciante informal o ‘buhonero’, ya que se trata de un comerciante formal, por lo que respecto a él se declara INADMISIBLE la tutela constitucional invocada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, con relación a la segunda de las inadmisibilidades opuestas por el apoderado judicial de los accionados, se contrae a la falta de idoneidad de la misma para controlar las supuestas conductas denunciadas por los accionantes, ya que, en criterio del apoderado judicial del órgano municipal, la pretensión principal se contrae a la nulidad de un acto administrativo comprendido por el censo, de la actuación violatoria del Estado de Derecho por parte de la Directora General de la Municipalidad y que se condene por los supuestos daños verificados por la pérdida de los supuestos materiales, herramientas y enseres, tampoco identificados ni valorados, todas las cuales poseen en la actualidad procedimientos idóneos, breves y eficaces para controlarlos ante los Tribunales contencioso administrativos, debiéndose declarar inadmisible la presente acción de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Al respecto, se hace procedente traer a colación el argumento expuesto por el apoderado judicial de los accionados en el escrito de defensa de sus representados presentado en la audiencia oral y pública de fecha 4-11-2011, en el sentido que la competencia en materia de política de saneamiento y ordenación de la ciudad le corresponde al Alcalde del Municipio y es por ello que la ejecución de la misma deviene de su autonomía prevista en el artículo 168 y de la atribución conferida en el ordinal 1 del artículo 178, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual está ejecutando dicha autoridad municipal actualmente creando espacios dignos ‘para el establecimiento de los comerciantes informales sin arremeter en contra de ellos’.
En consecuencia, tanto el censo como el sorteo ordenados realizar por el Alcalde para la adjudicación de unos locales comerciales creados por el Municipio para agrupar a comerciantes informales que ejercían su actividad lucrativa en las calles de Porlamar, no son actos administrativos que den fin a un procedimiento sustanciado en sede administrativa, ni se trata de actuaciones materiales arbitrarias o que se encuentren desprovistas de sostén jurídico, para que los mismos sean controlados en vía contencioso administrativa, a través del recurso de nulidad o del recurso contra vías de hecho, ya que el Alcalde tiene atribuida la competencia de ordenamiento de la ciudad y puede realizar su reubicación.
Asimismo, se observa que, aún cuando los accionantes hayan errado en su escrito de amparo invocando la nulidad o revocatoria del censo y el sorteo como sí se tratara de actos administrativos o de la actuación de la Directora General sin competencia para ello, el Juez constitucional tiene la potestad de calificar la solicitud hecha por los presuntos agraviados y determinar la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados.
(…omissis…)
En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal actuando en sede constitucional observa que en el escrito presentado en la audiencia constitucional de fecha 4-11-2011, el abogado ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA en su carácter de representante judicial de los accionantes afirmó que ‘…el Alcalde del Municipio Mariño, ciudadano Alfredo Javier Díaz Figueroa, acatando la sugerencia contenida en la sentencia emanada de este Juzgado (…) en fecha 29 de julio de 2010 (…), una vez aprobado el censo procedió en fecha 19 de septiembre de 2011, a realizar sorteo público y hacer entrega formal de puestos y locales comerciales del Centro de Economía Popular ‘Santiago Mariño’, ubicado en la calle Igualdad de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta…’, partiendo de las calles San Nicolás, Velásquez y Mariño e instruyendo exclusivamente a la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’, que agrupa a comerciantes informales, que conocen quiénes son y quiénes no son éstos. De manera que resulta obvio, evidente e indiscutible que el censo y el sorteo forman parte de una política social de reubicación implementada por la máxima autoridad municipal para recuperar los espacios públicos y dignificar la actividad comercial desarrollada por los comerciantes informales dotándolos de locales donde ejerzan plenamente, sin que ellos constituyan actos administrativos ni actuaciones materiales arbitrarias o vías de hechos recurribles por las vías judiciales ordinarias previstas en los artículos 76 y siguientes, así como en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, el artículo 168 de la Carta Magna dispone lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, el ordinal 1 del artículo 178, eiusdem, establece que:
(…omissis…)
De las normas transcritas se evidencia que el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta es competente para gestionar las materias asignadas por la constitución y la ley y, en especial, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en el área de ordenación territorial y urbanística, por lo que siendo el censo y el sorteo público realizados para las adjudicaciones del Centro Turístico Comercial de Porlamar una implementación de una política pública de saneamiento y ordenación de la ciudad, mal podrían ambos constituir actos administrativos previos, o de actuaciones materiales arbitrales o vías de hechos con prescindencia total y absoluta de procedimientos administrativos que las antecedieran o actos administrativos.
Por otro lado, también se advierte que tanto los accionantes como los accionados han traído a colación la aludida sentencia de fecha 20-7-2010 (sic) dictada por este Juzgado superior en el citado expediente N° N-0352-09, contentivo del recurso contra vías de hecho propuesto por los ciudadanos ANTONIETA JOSEFINA CARVAJAL, WILFRIDO DE JESÚS HEREIRA RUÍZ Y OTROS, contra la misma Alcaldía del Municipio Mariño (…) donde se declararon nulas las actas de entrega de los locales comerciales del mismo Centro Comercial que ahora nos ocupa y que bajo la administración del ex Alcalde ELIGIO HERNÁNDEZ, quien lo ordenó construir se denominaba ‘CENTRO DE ECONOMÍA POPULAR SANTIAGO MARIÑO’ antes de la gestión del actual Alcalde ALFREDO DÍAZ y ahora se llama ‘CENTRO TURÍSTICO COMERCIAL DE PORLAMAR’, en el particular TERCERO de su dispositivo, se EXHORTA a la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, a la celebración de un nuevo censo de comerciantes informales y un sorteo público donde se efectúen las adjudicaciones respectivas por un Notario o un Juez que de fe pública (…).
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y toda vez que ha sido invocada tutela constitucional por la presunta violación de los derechos a la no discriminación y la igualdad de quienes no fueron incluidos en el censo y por ende no participaron en el sorteo público de los tantas veces mencionados locales, este Juzgado Superior desestima el alegato de inadmisibilidad opuesto por la representación judicial de los accionados ante la existencia de vías procesales ordinarias, y pasa al análisis del fondo del asunto planteado en esta acción extraordinaria. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la improcedencia del asunto de fondo alegada en el escrito presentado por el apoderado judicial de los accionados en la audiencia constitucional (…) [se observa que, en el mismo] se [sostiene] que por instrucciones del Alcalde la Asociación Civil de Microempresarios y comerciantes Centro Comunitario ‘Santiago Mariño’, fue la encargada de elaborar el censo de pequeños comerciantes de la economía informal de la ciudad de Porlamar, que específicamente debían comenzar por la calles de Velásquez, Mariño y San Nicolás; que dicho censo fue entregado en el despecho del Alcalde en fecha 12-9-2011 para su estudio y consideración, lo cual se demuestra con el listado de personas censadas (…); que el ciudadano Alcalde, acatando la sugerencia contenida en la sentencia de este Juzgado, en fecha 29-7-2010 (sic) (…), una vez aprobado el censo procedió el día 19-9-2011 (sic) a realizar sorteo público y a hacer entrega de puestos y locales del centro de Economía Popular Santiago Mariño (…) que tal acto se realizó en presencia del Juez Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao quien certificó el sorteo y el acto de adjudicación de locales; que los comerciantes informales se encuentran posados en las aceras con toldos y estantes en los cuales ofrecen diversos productos que van desde alimentos y enseres hasta vestidos y calzados, lo cual deja en evidencia que la Administración Municipal no ha enervado sus derechos a la libertad económica por el contrario lo ha efectivamente garantizado y se encuentra en proceso de dignificarlos; que en el censo se incluyó a todos los comerciantes que laboran en las mencionadas calles, tan es así que del listado que arrojó el censo aparecen dos personas de las que hoy recurren en amparo: MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ y CELDE YSABEL MEDINA (…); por lo que éstos ciudadanos no pueden decir que se les violó su derecho constitucional cuando aparecen en el censo levantado por la misma Asociación que los agrupa.
Ahora bien, de la comunicación suscrita en fecha 12-9-2011 (sic), por la ciudadana EGDYLUZ DEL VALLE VÁSQUEZ, Sub-Directora de la Asociación ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’ la cual fue promovida por la representación judicial de los accionados (…), que no fue impugnada por los accionantes se valora como fidedigna por este Juzgado, se desprende que el censo de pequeños comerciantes de la economía informal de ese Municipio fue efectuado por la citada Asociación y una vez realizado ésta remitió el listado donde constan los nombres, identificación y ubicación de dichos comerciantes informales de la ciudad de Porlamar para conocimiento y consideración del Alcalde (…).
Es así como, de la lectura efectuada al listado anexo a la comunicación de fecha 12-9-2011 (sic) también consta que la ubicación de los comerciantes informales se encuentra en las calles San Nicolás, Velásquez y Mariño de la ciudad de Porlarmar, por lo que resulta cierto el alegato expuesto por el abogado ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA cuando afirmó en la audiencia constitucional de fecha 4-11-2011 que el Alcalde había dado instrucciones a esta Asociación Civil para la elaboración del censo para el sorteo público a realizarse en el Centro Turístico Comercial de Porlamar y comprende quienes ejercían tal actividad comercial en las calles Mariño Velásquez y San Nicolás de la ciudad.
Por consiguiente, este Tribunal concluye que el Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta instruyó, única y exclusivamente, a la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes Centro Comunitario ‘Santiago Mariño’, para elaborar el censo donde sólo aparecen incluidos los comerciantes informales de las calles Mariño, Velásquez y San Nicolás de Porlamar, en atención al sorteo público que se celebraría el 19-9-2011 (sic), para la entrega y adjudicación de los locales comerciales situados en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, ubicado en la calle Igualdad de la misma ciudad, de lo cual se infiere que los demás comerciantes informales fueron obviados del mencionado censo.
Al respecto, el Principio de No Discriminación se encuentra previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:
(…omissis…)
De acuerdo a la norma constitucional transcrita, en principio, no cabe en nuestro ordenamiento jurídico tratamientos que impliquen o involucren una desigualdad de los ciudadanos ante la ley. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 8-6-2000, caso Michael Brionne Gandon, con ponencia del magistrado Moisés Troconis) ha sostenido lo siguiente: ‘entiende la Sala que el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igual y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad’.
En virtud de lo expuesto, no existe desigualdad cuando las circunstancias de hecho del caso concreto permiten entender que las situaciones no son equivalentes. De allí que la Constitución y la ley, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por la otra, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender a las características que le son propias.
(…omissis…)
Aplicando todo lo expuesto precedentemente al caso de autos, de la lectura efectuada al censo que cursa a los folios 3 al 12 de la segunda pieza del expediente consta que sólo fueron censados trescientos seis (306) comerciantes informales que ejercen su actividad económica en las calles San Nicolás, Velásquez, Mariño y bulevares Gómez y Guevara de Porlamar, cuando es un hecho notorio y público que existe un universo de comerciantes informales en dicha ciudad que ha sido reconocido por la representación judicial de los accionados, que supera ésta cifra y en la cual se cuentan los accionantes (…) por tanto se evidencia a todas luces, que la autoridad municipal discriminó a los restantes comerciantes informales que expenden sus productos en otras calles de Porlamar, vulnerando y menoscabando la igualdad de oportunidades de todas estas personas a ser llamados e incluidos para participar en un sorteo con miras a poseer un espacio digno e idóneo para el desempeño de su actividad lucrativa.
Tales premisas conducen a este Tribunal a sostener que se hizo un trato desigual no sólo a los precitados accionantes, sino a otros comerciantes informales que hacen vida económica en la ciudad de Porlamar, sólo por el hecho de que la reubicación implementada como política pública de la Municipalidad debía comenzar por tres calles exclusivamente, aún cuando seleccionó en dicho censo sólo a veinte (20) comerciantes informales del Bulevar Guevara y a siete (7) del Bulevar Gómez, según consta en el censo mencionado (…).
Por otro lado, a los folios 46 al 290 de la segunda pieza del expediente, consta inspección extrajudicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, distinguida con la nomenclatura 284-11, en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, a solicitud de la Síndica (sic) Procuradora Municipal abogada MARIANGELA HAMANA VALERA, para realizar sorteo público de adjudicación de locales comerciales según el censo presentado por los pequeños comerciantes de economía informal efectuado en el año 2011, haciendo constar la identificación de todos y cada uno de los participantes, la enumeración de cuántos locales existen y cuántos son los entregados por la autoridad municipal correspondiente y la especificación con alpha numérica de cada asignación local y la persona que le fue asignado el mismo.
(…omissis…)
De las resultas antes transcritas, se infiere que no se efectuó ningún sorteo público por el Tribunal de Municipio, sino una inspección judicial, en la cual se hizo constar en el particular SEGUNDO, la existencia de ‘trescientos treinta y dos (332) locales’ y que en ese momento fueron entregados sólo ‘trescientos cuatro (304) locales’, según cada una de las actas de adjudicación que serían entregadas a dicha solicitud y, en el particular TERCERO, se ordenó agregar el ‘listado de las personas a las cuales se le ha hecho entrega de locales a través de las actas de adjudicación’, lo cual permite sostener que los locales ya se encontraban asignados y las actas de adjudicación estaban previamente elaboradas en la oportunidad en que se practicó la inspección extrajudicial, toda vez que en ese momento, el Tribunal ordenó agregar al referido listado de las personas. Dicho listado está sellado en el lado superior izquierdo por la referida Asociación Civil y las actas de entrega tienen fecha del 19-9-2011, fecha en que se llevó a cabo la citada inspección judicial. Finalmente, también se aprecia que en el expediente de dicha inspección consta auto de fecha 23-9-2011, que reza: ‘Cumplida como ha sido la presente solicitud, se ordena devolver originales con sus resultas al solicitante. Igualmente se ordena archivar copias certificadas de la presente solicitud’.
Así las cosas, considera este Juzgado Superior que el sorteo público cuestionado no se llevó a cabo según las resultas de la inspección judicial practicada que no lo menciona, ya que, el Tribunal se limitó a dejar constancia de la existencia de trescientos treinta y dos (332) locales, siendo entregados trescientos cuatro (304) locales de acuerdo a las actas que serían entregadas a solicitud por el referido Tribunal.
Pero es el caso que, con relación al número de locales comerciales existentes en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, este Juzgado Superior ordenó una inspección judicial que fue evacuada en fecha 11, 14 y 15 de noviembre de 2011, con la presencia de las partes y la tercera interesada, donde dejó constancia del número, estado y ocupación de los locales comerciales por sus adjudicatarios, de cuyo contenido quedó demostrado lo siguiente:
1) Que hubo doscientos treinta y seis (236) locales ocupados.
2) Que hubo noventa y cuatro (94) locales desocupados, de cuya cantidad se sustraen veintisiete (27) locales, que aún cuando para el momento de la inspección estaban desocupados, sus asignatarios al final de la inspección del día 15-11-2011, se apersonaron junto con otros comerciantes que habían ocupado sus locales, y expresaron al Tribunal que, al momento de practicarse la misma, no se encontraban en sus respectivos locales comerciales, pero demostraron interés en hacerlas valer, restando un total de sesenta y siete (67) locales efectivamente desocupados. Dichos comerciantes son los siguientes (…).
3) Que los locales efectivamente desocupados son los siguientes (…).
4) Que en su totalidad existen trescientos treinta (330) locales en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, destinados para los comerciantes informales y no los trescientos treinta y dos (332) a que alude la inspección judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
En este sentido, este Tribunal dejó constancia que para los días 11, 14 y 15 de noviembre de 2011, se encontraban doscientos treinta y seis (236) locales ocupados por comerciantes informales de Porlamar a quienes les fueron adjudicados los mismos en el supuesto sorteo público de fecha 19-9-2011.
Al efecto, cabe resaltar que, en virtud de la buena fe de estos comerciantes y respecto a los cuales el Alcalde del Municipio Mariño había creado una expectativa plausible de derechos o que le fuera favorable a sus intereses, ya desde la prensa regional el censo discriminatorio que había encargado a la mencionada Asociación Civil, se encuentra constituida por la entrega que les hizo de los aludidos locales, bajo la confianza y esperanza de que se mantuviera esta situación.
En sentencia N° 01533 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia de fecha 28-10-2009 (sic), caso Consorcio Cotecica-Inteven contra Ministerio de Infraestructura y ponencia del Dr. EMIRO GARCÍA ROSAS, se estableció que:
(…omissis…)
Asimismo, este Juzgado Superior dejó constancia en la referida inspección que no todos los locales comerciales entregados por el Alcalde del Municipio Mariño en fecha 19-9-2011 (sic), fueron ocupados por los comerciantes informales a quienes se les asignaron, generándose así una situación irregular que no fue supervisada por el órgano municipal y que afecta a los accionantes (…), así como a otros comerciantes informales de la ciudad de Porlamar en iguales circunstancias, que no fueron tomados en cuenta ni incluidos en el censo para el sorteo de dichos locales comerciales, vulnerándose con ello su derecho de igualdad y de participación con las mismas oportunidades ofrecidas a los comerciantes informales de las calles San Nicolás, Velásquez, Mariño y bulevares Guevara y Gómez de Porlamar.
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
(…omissis…)
Al respecto, vale destacar la interpretación hecha por la Sala Constitucional en sentencia N° 85 de fecha 24-1-2002, caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sobre la necesaria adaptación de todo el sistema jurídico de Estado actual Social de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que ha sido acogida por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en numerosos fallos, que a continuación se transcribe parcialmente:
(…omissis…)
Por consiguiente, se hace necesario para esta instancia constitucional garantizar y redimir la situación de minusvalía y debilidad en que se encuentran los comerciantes informales que fueron discriminados del censo que se ordenó realizar sobre determinadas calles de Porlamar que, por tanto, no participaron en el sorteo público, sin incluir a todos aquellos que hacen vida económica en dicha ciudad y que detentan tal condición reconocida por la máxima autoridad del Municipio, en virtud de haber lesionado el Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en desmedro de los mencionados accionantes, el Principio de No Discriminación previsto en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto autorizó exclusivamente a la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’, para que realizara el censo de los comerciantes informales que ejercían su actividad lucrativa únicamente en las calles San Nicolás, Velásquez y Mariño de Porlamar, sin reconocer los derechos que tenían los solicitantes en amparo, ni el goce o ejercicio de los mismos en igualdad de condiciones de quienes resultaron incluidos en el censo. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente, considera este Tribunal que el Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, vulneró la garantía de igualdad de oportunidades y participación de los accionantes en el sorteo público realizado el día 19-9-2011, previsto en el numeral 2 del artículo 21, eiusdem, ya que al no ser incluidos en el censo los referidos accionantes, no podían participar en el sorteo público que se haría para la entrega de locales comerciales en el Centro Turístico Comercial de Porlamar el día previamente fijado. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, al constar en el aludido censo los nombres e identificación de los accionantes MARCIMILIANO ALBERTO ACEVEDO HERNÁNDEZ y CELDE ISABEL MEDINA, titulares de las cédulas de identidad Números V-4.294.658 y V-13.731.382, respectivamente, apareciendo con ello incluidos en el mismo bajo los Números 113 y 209, con lo cual se demuestra que, aún cuando el primero de ellos manifestó en audiencia pública que no tenía conocimiento que hubiera sido incluido en el sorteo y que había sido reubicado hace dos años, no se les violó el derecho a la No Discriminación y a la Igualdad que fueron denunciado por ellos. ASÍ SE ESTABLECE.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se impone para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos SALOMÓN JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ, FRANK LEONARDO SUÁREZ GALLO, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, ÁNGEL ALBERTO ACEVEDO HERNÁNDEZ y ALIX JOSEFINA GÓMEZ DE SALAZAR, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en la persona del Alcalde ALFREDO DÍAZ FIGUEROA, en virtud de la violación del principio y garantía constitucional de No Discriminación e Igualdad, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acuerda el restablecimiento de la situación jurídica infringida de los solicitantes, ordenándose la realización de un censo de todos los comerciantes informales que ejercen su actividad comercial en el Centro de la ciudad de Porlamar, además de los mencionados accionantes, sin exclusión ni discriminación de ninguna índole. ASÍ SE DECIDE.
Sin embargo, deben exceptuarse de dicho censo por razones distintas a las ya expuestas, los vendedores ambulantes de comida y artesanos, ya que quienes expenden alimentos en la vía pública les han sido asignado puestos específicos en el casco central de la ciudad, ya que su actividad se encuentra regulada por Ordenanzas especiales y pagan por tal concepto impuestos al órgano municipal, habida cuenta que en la inspección judicial evacuada en fechas 11, 14 y 15 de noviembre de 2011, se observó que los locales comerciales asignados están acondicionados para vender mercancía seca, bisutería y ropa, habiéndose dispuesto dentro del mismo Centro Turístico Comercial un área para restaurant con expendio de comida, panadería y bebidas, así como también, un área contigua a ésta donde se venden empanadas. Igualmente, los artesanos ejercer su actividad comercial en la avenida Santiago Mariño de la misma ciudad, siéndole aplicables el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economía Popular en razón de su creación artística, todo lo cual conoce este Tribunal por hecho notorio público y en aplicación del Principio Iura Novit Curia. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido y como fórmula restitutoria del principio y garantía vulnerados, el Tribunal considera procedente ordenar el sorteo de los locales comerciales que no estaban ocupados en las oportunidades en que practicó la inspección judicial correspondiente a los días 11, 14 y 15 de noviembre de 2011 y que no justificaron ni hicieron valer ante el Tribunal el cierre de los mismos, con el objeto de adjudicarlos nuevamente (…).ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, este Juzgado Superior observó que en la práctica de la inspección judicial llevada a cabo el día 14-11-2011 en el Cuaderno Separado de Medidas correspondiente al expediente N° N-0417-09, donde se reprodujo la decisión dictada en fecha 17-12-2009 (sic) que decretó la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Decreto N° 06-2008 de fecha 16-12-2008 (sic), emanado del Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a favor de varios comerciantes informales de Porlamar, que dicha medida protege a muchos de los comerciantes que fueron reubicados en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, por lo que considera este Juzgado Superior que una vez que la Alcaldía del Municipio Mariño efectúe el nuevo sorteo y adjudique los locales comerciales del Centro Turístico Comercial de Porlamar, antes identificados, que se encuentran desocupados, los comerciantes que se encontraban favorecidos por la aludida medida cautelar de fecha 17-12-2009 (sic) y que resultaren beneficiados por el sorteo, deberán ocuparlos inmediatamente y desalojar las calles donde habían permanecido ejerciendo su actividad lucrativa, en cumplimiento de la política estratégica de ordenación fijada por el órgano municipal en beneficio de la ciudadanía y la paz urbana. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, se exhorta a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA a que se construyan, en un futuro inmediato y dentro de las posibilidades financieras y presupuestarias del Municipio, locales donde los comerciantes informales que efectivamente hayan desarrollado su actividad comercial en forma permanente en el Centro de Porlamar, puedan ejercer el comercio de una manera digna, formal y organizada, garantizando con ello la efectiva y eficaz recuperación de los espacios públicos y el buen vivir de todos los ciudadanos: turistas, habitantes, comerciantes informales y visitantes de esa ciudad. ASÍ SE DECIDE.
(…omissis…)
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE en lo que se refiere a la pretensión de amparo constitucional interpuesta en fecha 16-9-2011, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA (…) contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los Principios constitucionales de No Discriminación e Igualdad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesta (…). TERCERO: Se mantienen en los locales del Centro Turísticos Comercial de Porlamar, a los adjudicatarios de los mismos que los ocupaban en las oportunidades en que se practicó la inspección judicial correspondiente a los días 11, 14 y 15 de noviembre de 2011. CUARTO: SE ORDENA NUEVAMENTE EL SORTEO DE LOS LOCALES COMERCIALES que no estaban ocupados en las oportunidades en que se practicó la inspección judicial (…) y que no justificaron ni hicieron valer ante el Tribunal el cierre de los mismos con el objeto de adjudicarlos nuevamente (…). QUINTO: A los efectos del mencionado sorteo de los referidos locales desocupados SE ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, la realización de un censo de todos los comerciantes informales que ejercen su actividad comercial en el Centro de la ciudad de Porlamar, sin exclusión ni discriminación de ninguna índole, con las únicas excepciones de los vendedores ambulantes de comida a quienes se les ha asignado puestos específicos en el casco central de la ciudad y pagan por tal concepto impuestos al órgano municipal y los artesanos que desarrollan su actividad comercial en la avenida Santiago Mariño de la misma ciudad. SEXTO: Se advierte que una vez efectuado el nuevo sorteo y adjudicados los locales comerciales del Centro Turístico Comercial de Porlamar, antes identificados, que están desocupados, los comerciantes que se encontraban protegidos por la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del Decreto N° 06-2008, de fecha 16-12-2008 (sic), emanado del Alcalde del Municipio Mariño, dictada por este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta en fecha 17-12-2009 (sic) en el expediente N° N-0417-09, deben ocuparlos inmediatamente y desalojar la calle donde habían permanecido ejerciendo su actividad lucrativa. SÉPTIMO: Se exhorta a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA a que se construyan, en un futuro inmediato y dentro de las posibilidades financieras y presupuestarias del Municipio, locales donde los comerciantes informales que efectivamente hayan desarrollado su actividad comercial en forma permanente en el Centro de Porlamar, puedan ejercer el comercio de una manera digna, formal y organizada, garantizando con ello la efectiva y eficaz recuperación de los espacios público y en buen vivir de todos los ciudadanos: turistas, habitantes, comerciantes informales y visitantes de esa ciudad. OCTAVO: Se ordena a los adjudicatarios que previamente se encontraban protegidos por la medida cautelar innominada (…) a permanecer y ejercer su actividad comercial en dichas instalaciones, ya que, por la reubicación de la cual fueron objeto por el órgano municipal, deben desalojar las calles y ocupar el espacio construido para ello. NOVENO: No ha lugar a condenatoria en costas procesales, por cuanto la pretensión de amparo constitucional ha sido interpuesta contra un órgano público” (Mayúsculas y resaltado del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en razón de la interposición de un amparo constitucional.
Al respecto, observa esta Corte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 25 numeral 19, reza:
“Artículo 25. Competencias de la Sala Constitucional. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(…omissis…)
19. Conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo”.
En concordancia con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
Asimismo, el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, reza:
“Artículo 24. Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [aún denominados Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo] son competentes para conocer de:
(…omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.
En este orden de ideas, tomando en consideración la normativa anteriormente transcrita y lo establecido en la decisión Nº 1 del 20 de enero de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Emery Mata Millán), corresponde a las Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - aún denominados Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo - el conocimiento de las apelaciones de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de amparo.
Por tal motivo, se declara la competencia de este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento de la presente causa. Así se establece.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecida la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, se observa que el asunto de autos se circunscribe a los recursos de apelación incoados en fecha 20 de marzo de 2012, por el Abogado Alejandro Canónico, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada; y el ciudadano Francisco Javier López, en su condición de Representante Legal de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes Centro Comunitario Santiago Mariño, debidamente asistido por el Abogado Osvaldo Enrique Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, que declaró “INADMISIBLE en lo que se refiere a la pretensión de amparo constitucional interpuesta (...) por el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina (...) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los principios constitucionales previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución...” incoada por los demás accionantes.
Precisado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, preliminarmente, este Órgano Jurisdiccional estima importante señalar que la acción interpuesta se constituye en un mecanismo mediante el cual se pretende la protección de un derecho o garantía constitucionalmente tutelado, buscando el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, según lo prevé el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, concordado con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De este modo, el amparo constitucional es un derecho fundamental que se concreta en la garantía de acceder a los Tribunales de Justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos y garantías constitucionales que hayan sido vulnerados, siempre y cuando no exista un medio ordinario a través del cual se pueda tutelar con igual prontitud e idoneidad la situación jurídica subjetiva del solicitante.
En este orden de ideas, se desprende del análisis del caso de autos que la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Johony Humberto Vincent, Angel Alberto Acevedo, Marianny Elizabeht Vásquez, Alix Josefina Gómez, Lisandro Piñeros Caro, Celide Ysabel Medina y Carlos Enrique Sánchez, se circunscribe fundamentalmente a la supuesta violación del derecho constitucional a la igualdad ante la Ley y no discriminación, cuyo fundamento principal descansa en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, así como a la libertad económica, el debido proceso, Juez Natural, confianza legitima y derecho a la participación e inclusión.
Ello así, pasa esta Corte a verificar la conformidad a derecho del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 15 de marzo de 2012, para lo cual estima oportuno pronunciarse en primer término respecto a las defensas previas opuestas tanto por la Representación Judicial de la parte accionada mediante el escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2011, como por la Representación Judicial de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño”, actuando en su carácter de tercera interesada en la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2011.
- De la falta de cualidad de los accionantes:
En primer lugar, alegó la parte presuntamente agraviante la falta de cualidad de los accionantes, toda vez que “…en ningún momento los mismos han manifestado que ellos son comerciantes informales, que laboran en las calles del Municipio Mariño, y que en virtud de tal carácter fueron excluidos del censo y posterior sorteo”.
Al respecto, el Juzgador de Instancia señaló que “Consta a los [folios] 134 al 159 de la tercera pieza del expediente, la evacuación en fecha 14-11-2011, de la inspección judicial acordada de oficio en la reanudación de la audiencia constitucional en fecha 11-11-2011 (…). Dicha inspección judicial fue ordenada en forma oficiosa por este Tribunal, en conocimiento como estaba por la notoriedad judicial que los precitados [ciudadanos] (…), se encontraban tutelados por dicha medida cautelar innominada de permanencia en sus puestos de trabajos donde ejercen la economía informal (…). En ese sentido, una vez revisado el referido expediente y verificada la decisión cautelar de fecha 17-12-2009, el Tribunal ordenó la reproducción fotostática de la medida cautelar innominada en ésta decretada a los mencionados recurrentes y otros comerciantes informales que invocaron su interés en las resultas del presente proceso y quienes actuaron en calidad de Terceros adhesivos a la aludida pretensión anulatoria propuesta por los mismos, entre los cuales se encuentran los accionantes en amparo SALOMÓN HERNÁNDEZ, FRANK LEONARDO SUAREZ GALLO, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ, ÁNGEL ALBERTO ACEVEDO HERNÁNDEZ y ALIX JOSEFINA GÓMEZ DE SALAZAR, quienes detentan la condición de ‘buhoneros’ o economistas (sic) informales que ejercen su actividad en las calles Velásquez e Igualdad, bulevares Guevara y Gómez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Agregó que “Igualmente, en las plantillas correspondientes al cuestionado censo (…) se advierte la inclusión en el mismo de los ciudadanos MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ con el Número 113 y CELIDE ISABEL MEDINA con el Número 209, con lo cual la Administración Municipal reconoce su condición de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar (…). Ahora bien, en el presente caso los ciudadanos JOHONY HUMBERTO VICENT LÓPEZ, MARIANNY ELIZABETH VÁSQUEZ RODRÍGUEZ y LISANDRO PIÑEROS CARO, no acreditaron su condición de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar y siendo que ni siquiera se desprende tal condición en la decisión cautelar dictada por este Juzgado Superior en fecha 17-12-2009, se impone DECLARAR CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA por la representación judicial de los agraviantes con relación a dichos accionantes. ASÍ SE DECIDE”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
En este orden de ideas, a juicio de esta Corte es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es del tenor siguiente:
“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos, aún de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
En concordancia con lo anterior, cabe igualmente citar lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone lo siguiente:
“Artículo 1. Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley”.
Asimismo, resulta oportuno destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 94, de fecha 15 de marzo de 2000 (caso: Paúl Hariton Schomos), en la cual estableció que:
“Desde la perspectiva de la acción de amparo, la legitimación para proponerla la tiene la persona directamente afectada por la vulneración de derechos o garantías constitucionales. Otra cosa no puede deducirse del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales, cuando expresa que el propósito del amparo es ‘...que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella...’. Lo cual sólo interesa, necesariamente, a quien ha sido afectado por los eventos que han causado la violación (…)”.
En este contexto, de las disposiciones normativas y del criterio jurisprudencial supra citados, se colige claramente que la legitimación activa para recurrir en amparo viene dada simplemente por la lesión o amenaza de lesión de un derecho o garantía constitucional; ergo, cualquier persona que considere que la actuación de la Administración – objeto fundamental de regulación de los tribunales con competencia contencioso administrativa – le violenta o amenaza de violar algún derecho fundamental, podrá acceder a la vía jurisdiccional y obtener respuesta respecto de su pretensión de tutela.
Partiendo de lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, de las actas que conforman el expediente judicial observa este Órgano Jurisdiccional que la presente acción fue interpuesta con ocasión del censo y posterior sorteo de los locales comerciales que conforman el “Centro Turístico Comercial de Porlamar”, el cual fue creado a los fines de reubicar a los comerciantes informales que laboran en las calles del Municipio Mariño, Porlamar, estado Nueva Esparta; indicando los accionantes que la actuación de la autoridad municipal violó lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fueron incluidos en el referido censo y consecuencialmente, en el sorteo correspondiente.
Ello así, resulta evidente que la legitimación de los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Johony Humberto Vincent, Ángel Alberto Acevedo, Marianny Elizabeth Vásquez, Alix Josefina Gómez, Lisandro Piñeros Caro, Celide Isabel Medina y Carlos Enrique Sánchez para recurrir en amparo en la presente causa derivará de si ostentan o no la condición de economistas informales, toda vez que sólo bajo esta circunstancia es que pudiera entenderse que en el presente caso y conforme a lo señalado en el escrito libelar se les pudiera causar una lesión o amenaza de lesión del derecho o garantía constitucional previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como consecuencia del censo y posterior sorteo de los locales comerciales que conforman el “Centro Turístico Comercial de Porlamar”; en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional estima oportuno precisar lo siguiente:
Nuestro ordenamiento jurídico, en materia mercantil, nos da una respuesta un tanto tautológica respecto de quiénes deben ser considerados comerciantes; así, el artículo 10 del Código de Comercio Venezolano, establece que “son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”.
Esta definición legal, nos deja ver que podemos clasificar a los comerciantes en razón de la naturaleza misma de aquél que ejerza la actividad comercial, distinguiendo entre comerciantes-personas naturales y comerciantes-personas jurídicas en stricto sensu.
Ante las oscuridades de esta definición legal, la doctrina ha intentado perfeccionar la determinación de quiénes ostentan en nuestro país la condición de comerciante persona natural, para lo cual ha puntualizado que no basta con que un determinado sujeto realice actos de comercio de forma habitual para que sea considerado comerciante, sino que además debe realizar tales actos en nombre propio y con ánimo de lucro.
De una revisión general e integradora de nuestra legislación, se desprende que una de las diferencias más palmarias entre los comerciantes-personas naturales y los comerciantes-personas jurídicas en stricto sensu se circunscribe al momento y a la forma en la cual comienzan a ostentar la cualidad de comerciantes.
Por un lado, mientras que estos últimos – los comerciantes-personas jurídicas en stricto sensu – adquieren la personalidad jurídica y la condición de comerciantes con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 3° de nuestro Código Civil; los primeros, esto es, los comerciantes-personas naturales, no requieren mayor requisito y/o formalidad para adquirir la condición de comerciante que el ejercicio de actos de comercio de forma habitual, realizados en nombre propio y con ánimo de lucro.
En esa línea argumentativa, podemos concluir que en nuestro país la adquisición y pérdida de la cualidad de comerciante para las personas naturales es una cuestión fáctica, que no requiere de una declaración escrita, ni de la inscripción en el registro mercantil, sino que esta cualidad únicamente está supeditada al ejercicio del comercio o al dejar de ejercerlo.
Asimismo, es preciso destacar que si bien la adquisición de la cualidad de comerciante para las personas naturales se produce en base a elementos fácticos, ello no obsta para poder afirmar que una vez adquirida tal cualidad – en virtud del ejercicio reiterado, en nombre propio y con ánimo de lucro de actos de comercio – se generan en cabeza del comerciante-persona natural una serie de consecuencias jurídicas, entre las cuáles se encuentra la obligación de llevar un registro de su movimiento patrimonial (artículo 32 del Código de Comercio Venezolano), la obligación de registrar y/o publicar ciertos actos realizados en virtud de su actividad comercial (artículos 17 y 19 del ejusdem), como la venta de su fondo de comercio (artículos 19.10 y 151 del ejusdem), los poderes que otorgue a favor de sus factores y dependientes para administrar negocios (artículo 19.11 del ejusdem), el acto de constitución de hogar (artículo 19.13 del ejusdem), entre otros.
En este contexto, realizadas las precisiones anteriores en cuanto al momento y forma de adquisición de la condición de comerciante a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de la supuesta falta de cualidad de los accionantes opuesta por la representación judicial de la entidad municipal, pasa esta Corte a verificar la legitimación ad causam respecto de cada uno de los accionantes.
En primer término, a los fines de verificar la legitimación ad causam del ciudadano Carlos Enrique Sánchez, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 23 de marzo de 2009, fue interpuesta demanda por vías de hecho por los ciudadanos Antonieta Josefina Carvajal, Wilfrido de Jesús Hereira Ruíz y Otros, contra el Municipio Santiago Mariño del referido estado, por Órgano de su Alcaldía, en virtud de la negativa de la máxima autoridad de la entidad municipal a hacer entrega de los locales comerciales ubicados en el Mercado Municipal para el Comercio Informal de Porlamar – los cuales son objeto de la pretensión sobre la cual versa la presente causa –; evidenciándose que entre los recurrentes no se encontraba el referido ciudadano.
Asimismo, cabe destacar que en el marco de ese procedimiento se adhirieron como terceros interesados ochocientas treinta y cuatro (834) personas, entre las cuales tampoco figuraba el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina.
En el marco del referido procedimiento por vías de hecho, en fecha 17 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, otorgó protección cautelar mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto N° 06-2008, emanado del Alcalde del Municipio Mariño del referido estado “…a los fines que los recurrentes y terceros, en su condición de comerciantes de la economía informal, (…) [permanecieran] en los sitios (…) donde ejercen su actividad económica, hasta que se dicte la sentencia definitiva…” y en fecha 29 de julio de 2010, el referido Juzgado dictó sentencia definitiva en el referido asunto mediante la cual – aparte de declarar sin lugar la demanda por vías de hecho interpuesta y nulas las actas de entrega de los locales comerciales otorgadas a los recurrentes, en virtud de la “…manifiesta incompetencia…” del Director General de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño para emitirlas – se observa que el iudex A quo exhortó a la referida Alcaldía a verificar el estado en que se encontraban los locales comerciales del “Centro Comercial de Economía Informal”, a realizar un censo de los comerciantes informales de la zona, a los fines que fueran incluidos en el correspondiente sorteo en presencia de un notario o Juez que dé fe pública del acto, a comprobar la existencia o no de bienes y/o modificaciones en dichos locales comerciales y de verificarse aquello, se gestionaran las diligencias pertinentes con la finalidad de devolver los bienes a sus propietarios y compensarles por las mejoras que hubieren realizado.
En ese sentido, por notoriedad judicial, se evidenció además que en fecha 21 de diciembre de 2010 esta Corte dictó decisión N° 2010-001956, en el expediente signado con la nomenclatura AP42-O-2010-000194, en la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los ciudadanos Carlos Enrique Sánchez Medina, Maritza Gutiérrez, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.295.970 y 15.554.572, respectivamente y la Sociedad Mercantil Frutería La Gran Feria Carupanera, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta bajo el Tomo 1-B número 10, contra el Municipio Santiago Mariño del referido Estado, por Órgano de su Alcaldía, por la supuesta violación de sus derechos constitucionales al trabajo y al libre desarrollo de la actividad económica de su preferencia.
Del texto de la referida decisión se desprende que el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina, señaló que “…el 13 de marzo del año dos mil diez [celebró] sub-contrato verbal de arrendamiento [de un] inmueble (…) donde ejercía su trabajo como vendedor de frutas y hortalizas…”, agregando que “[cumplió] religiosamente con los pagos de los cánones de arrendamiento, que se realizan mensualmente desde el mes de junio-julio del dos mil diez…”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Así las cosas, resulta evidente que para el momento en el cual se dictó sentencia definitiva en la referida demanda por vías de hecho mediante la cual se ordenó la realización del censo y correspondiente sorteo público de los locales comerciales objeto del presente asunto – esto es, el 29 de julio de 2010 – el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina se encontraba desarrollando su actividad comercial en un inmueble por él arrendado, lo cual indefectiblemente nos conduce a desestimar su condición de comerciante informal o “buhonero”.
En virtud de lo anterior, el Juzgador de Instancia actúo apegado a derecho al declarar procedente la falta de cualidad o legitimación ad causam del referido ciudadano y consecuencialmente, Inadmisible respecto de él la tutela constitucional invocada. Así se decide.
En segundo término, a los fines de verificar la legitimación ad causam de los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Ángel Alberto Acevedo y Alix Josefina Gómez, este Órgano Jurisdiccional observa que el primero de los supra mencionados figuraba como parte demandante en el procedimiento por vías de hecho incoado en fecha 23 de marzo de 2009, mientras que el resto se encontraba entre las ochocientas treinta y cuatro (834) personas que se adhirieron como terceros interesados en la referida causa.
Ello así, se comprobó que la referida demanda por vías de hecho tenía como pretensión principal que los demandantes pudiesen tener la efectiva posesión de los locales comerciales ubicados en el Mercado Municipal para el Comercio Informal de Porlamar, ello fundamentado en las actas de adjudicación que ostentaban los referidos ciudadanos.
En este sentido, por notoriedad judicial, se evidenció que en fecha 17 de diciembre de 2009, en el marco del referido procedimiento por vías de hecho, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, otorgó protección cautelar mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto N° 06-2008, emanado del Alcalde del Municipio Mariño del referido Estado “…a los fines que los recurrentes y terceros, en su condición de comerciantes de la economía informal, (…) [permanecieran] en los sitios (…) donde ejercen su actividad económica, hasta que se dicte la sentencia definitiva…”. (Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte).
Asimismo, se observa que en fecha 29 de julio de 2010, el aludido Juzgado dictó sentencia definitiva en la demanda por vías de hecho, antes referida, evidenciándose que la misma fue declarada Sin lugar, sobre la base de la “…manifiesta incompetencia…” del Director General de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño para emitir las correspondientes actas de adjudicación, no colocándose en tela de juicio en el referido procedimiento la condición de comerciantes informales de los demandantes.
Aunado a lo anterior, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprendió que riela a los folios ciento dos (102) y siguientes, el acta levantada en fecha 7 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con ocasión de la reanudación de la Audiencia Constitucional oral y pública, en la cual la referida autoridad judicial interrogó al ciudadano Salomón Hernández, accionante de autos y el aludido interrogatorio se realizó en los siguientes términos:
“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si ejerce la economía informal en el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y, en caso afirmativo, qué tipo de actividad comercial realiza? CONTESTÓ: ‘Sí, yo vendo un surtido de aliños que se denomina combo y vendo papel sanitario’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted desde cuándo se ejerce la economía informal y en qué zona específica del Municipio vende sus productos?. CONTESTÓ: ‘Tengo 11 años trabajando la economía informal en la isla en la calle Marcano’. (…) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si (…) la Alcaldía del Municipio Mariño le manifestó sobre la realización de un censo para el sorteo de los locales del Centro Comercial Turístico de Porlamar? CONTESTÓ: No, más bien traigo pruebas del Periódico la Vox del Pueblo diario Caribazo del 25-8-2011 (…) donde se lee que los trabajadores de la economía popular serán ubicados en el centro turístico de Porlamar donde se efectúo una reunión en el auditorio de la Alcaldía del Municipio Mariño con los mal llamados buhoneros que se les iban a asignar esos puestos”.
Igualmente, en esa misma oportunidad, la Juez Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta interrogó al ciudadano Marcimiliano Ramón González, el cual testificó lo siguiente:
“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si ejerce la economía informal en el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y, en caso afirmativo, qué tipo de actividad comercial realiza? CONTESTÓ: ‘Sí, desde hace 21 años, vendo pescado, café, azúcar, aceite y harina horita (sic) estoy en la calle Marcano’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si aparece en el censo realizado por la Asociación Civil de Microempresarios y comerciantes ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’?. CONTESTÓ: ‘No aparezco allí porque a mí no me han tomado los datos, solamente la Alcaldía me pasó de la calle Guevara a la Marcano y eso hace dos años’”.
Es preciso acotar que, encontrándose presente la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta en la referida Audiencia Constitucional, no formuló objeción alguna a los testimonios rendidos por los ciudadanos antes mencionados.
De lo anteriormente expuesto, se desprenden varias premisas: i) que los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Ángel Alberto Acevedo y Alix Josefina Gómez figuraron como partes procesales en la demanda por vías de hecho incoada en fecha 23 de marzo de 2009; ii) que la pretensión principal de los demandantes en el referido procedimiento era la entrega de los locales ubicados en el Mercado Municipal para el Comercio Informal de Porlamar, cuyo fundamento documental descansaba en las actas de entrega de los referidos locales, emanadas del Director General de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño; iii) que los ciudadanos Salomón Hernández y Marcimiliano Ramón González, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Constitucional correspondiente, manifestaron ser comerciantes informales desde hace 11 y 21 años, respectivamente, y que encontrándose presente la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta en la referida Audiencia Constitucional, no formuló objeción alguna a los testimonios rendidos por los ciudadanos antes mencionados, por lo cual a juicio de esta Corte dichos testimonios ostentan veracidad.
Partiendo de las premisas anteriores, esta Corte arriba a las siguientes conclusiones: i) la entrega por parte de la autoridad municipal de actas de adjudicación de los locales comerciales – objeto del presente asunto – presupone un procedimiento de verificación por parte de la Alcaldía de la condición de comerciantes informales de los beneficiarios y el otorgamiento de las mismas avala tal cualidad de aquellos; ii) la interposición de una demanda por vías de hecho y en su curso, el otorgamiento de protección cautelar por parte del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, solidifica la presunción de que los hoy accionantes se desempeñaban como comerciantes informales aún antes de la interposición del referido procedimiento, con lo cual se ve satisfecho el requisito de la habitualidad en el ejercicio de los actos de comercio para que los accionantes ostenten la cualidad de comerciantes; iii) el testimonio rendido por los ciudadanos Salomón Hernández y Marcimiliano Ramón González, respecto de su condición de comerciantes informales del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, ostenta veracidad, toda vez que no encontró objeción por parte de la Representación Judicial de la parte accionada.
En este sentido, siendo que – tal como se expresó previamente – la condición de comerciante-persona natural en nuestro ordenamiento no exige ninguna clase de inscripción, registro o cumplimiento de alguna otra formalidad, en virtud de lo cual no existe una prueba documental por excelencia con la cual pueda acreditarse tal condición, la misma debe verificarse mediante indicios.
Así las cosas, una vez expuestas las conclusiones a las que ha arribado este Órgano Jurisdiccional, se estima que tales indicios son suficientes para considerar que los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Ángel Alberto Acevedo y Alix Josefina Gómez efectivamente se desempeñan como comerciantes informales, por lo cual el Juzgador de Instancia actuó apegado a derecho al desechar respecto de aquellos la falta de cualidad opuesta. Así se decide.
En tercer término, a los fines de verificar la legitimación ad causam de la ciudadana Celide Ysabel Medina, observa esta Corte que el Abogado Alejandro Canónico Sarabia manifestó en la Audiencia Constitucional celebrada en fecha 4 de noviembre de 2011 y reprodujo en su escrito de resumen de alegatos y promoción de pruebas, consignado en esa misma fecha, que “…dos (2) de los que hoy recurren por vía de amparo aparecen en el censo levantado por la asociación de microempresarios que agrupa a los comerciantes del sector, estos son, los ciudadanos, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ y la ciudadana CELIDE ISABEL MEDINA, prueba fehaciente de la no exclusión alegada”. (Mayúsculas del original).
Ello así, a juicio de esta Corte resulta contradictorio que se afirme por un lado, la falta de cualidad de la referida ciudadana y por el otro, que la misma fue incluida en el censo realizado por dicha autoridad municipal, toda vez que su inclusión en el referido censo presupone un procedimiento de verificación por parte de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta de su condición de comerciante informal y un convencimiento positivo al respecto; ergo, tal actuación de la autoridad municipal es el mayor aval que puede existir para afirmar que la ciudadana Celide Ysabel Medina se desempeñaba como comerciante informal en las calles del Municipio Santiago Mariño.
En este orden de ideas, el Juzgador de Instancia actuó apegado a derecho al desechar la defensa de falta de cualidad opuesta contra la referida ciudadana. Así se decide.
En cuarto término, a los fines de verificar la legitimación ad causam del ciudadano Lisardo Piñeros Caro, se observa que el Juzgador de Instancia al analizar este asunto señaló lo siguiente:
“Ahora bien, en el presente caso los ciudadanos JOHONY HUMBERTO VICENT LÓPEZ, MARIANNY ELIZABETH VÁSQUEZ RODRÍGUEZ y LISANDRO PIÑEROS CARO, no acreditaron su condición de comerciantes informales de la ciudad de Porlamar y siendo que ni siquiera se desprende tal condición en la decisión cautelar dictada por [ese] Juzgado Superior en fecha 17-12-2009, se impone DECLARAR CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA por la representación judicial de los agraviantes con relación a dichos accionantes. ASÍ SE DECIDE”.
Sin embargo, por notoriedad judicial observa esta Corte que el referido ciudadano efectivamente se encontraba entre las ochocientas treinta y cuatro (834) personas que se adhirieron como terceros interesados en la demanda por vías de hecho incoada en fecha 23 de marzo de 2009 y que resultaron beneficiados por la protección cautelar otorgada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta en fecha 17 de diciembre de 2009; ello así el iudex A quo erró al establecer la procedencia de la defensa de cualidad respecto de aquél, toda vez que al haber sido parte procesal en la aludida demanda, resultan aplicables al ciudadano Lisardo Piñeros Caro todas las consideraciones previamente expuestas para establecer su condición de comerciante informal. Así se decide.
Por último, corresponde a esta Corte analizar la legitimación ad causam de los ciudadanos Johony Humberto Vincent y Marianny Elizabeht Vásquez, para lo cual estima oportuno puntualizar que los mismos no figuraron como parte demandante ni como terceros interesados en el procedimiento por vías de hecho incoado en fecha 23 de marzo de 2009; que no rindieron testimonio en la oportunidad de la Audiencia Constitucional celebrada por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta en fechas 4 y 7 de noviembre de 2011 y 24 de febrero de 2012, a los fines de acreditar su condición de comerciantes informales; que no aparecen en las listas del censo levantado por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño”, por órdenes de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta y que no consignaron ni hicieron valer algún otro medio probatorio del cual se desprendiera su condición de comerciantes informales; en virtud de lo cual a juicio de esta Corte, el Juzgador de Instancia actúo apegado a derecho al declarar procedente la falta de cualidad o legitimación ad causam de los referidos ciudadanos y consecuencialmente, Inadmisible respecto de ellos la tutela constitucional invocada. Así se decide.
- De la inadmisibilidad de la acción por falta de idoneidad de la vía:
En segundo lugar, arguyó la accionada, que “Vistos los hechos en los cuales fundamenta la parte actora su acción de amparo, resulta indiscutible que su verdadera pretensión es la nulidad del acto administrativo, la impugnación de supuestas actuaciones de funcionarios municipales y la suspensión de las actuaciones antes mencionadas (…) [y] en los actuales momentos cuando se encuentra vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé un procedimiento para el caso de nulidad de los actos administrativos (…) si partimos que se trata de una impugnación en contra de supuestas actuaciones ilegales de los funcionarios municipales, estaríamos [en presencia de] vías de hecho, y para la cual la Ley adjetiva previó un procedimiento especial (…). Por lo tanto (…) existen vías ordinarias idóneas y eficaces para controlar las conductas de los funcionarios municipales (…). [Ello así, solicitó] se declare inadmisible la pretensión de Amparo Constitucional…” (Corchetes de esta Corte).
En el mismo sentido, la Representación Judicial de la tercera interesada alegó que “…el medio de impugnación procesal por la cual debía optar la parte recurrente, era la demanda de nulidad y no el amparo, ya que este último es un recurso extraordinario y el cual no se puede usar a la ligera como un medio impugnativo de los actos administrativos de la administración”.
Al respecto, el iudex A quo señaló que “…siendo el censo y el sorteo público realizados para las adjudicaciones del Centro Turístico Comercial de Porlamar una implementación de una política pública de saneamiento y ordenación de la ciudad, mal podrían ambos constituir actos administrativos previos, o de actuaciones materiales arbitrales o vías de hechos con prescindencia total y absoluta de procedimientos administrativos que las antecedieran o actos administrativos (…) [por lo cual] toda vez que ha sido invocada tutela constitucional por la presunta violación de los derechos a la no discriminación y la igualdad de quienes no fueron incluidos en el censo y por ende no participaron en el sorteo público de los tantas veces mencionados locales, este Juzgado Superior desestima el alegato de inadmisibilidad opuesto por la representación judicial de los accionados ante la existencia de vías procesales ordinarias…”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, esta Corte estima oportuno destacar que el amparo interpuesto está íntimamente relacionado a la supuesta lesión de un derecho constitucional que se constituye en uno de los pilares donde descansa todo Estado Social y democrático, esto es el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley y en sus relaciones con la Administración Pública; en virtud de lo cual la sola sospecha de lesión del mismo justifica el empleo de la vía extraordinaria de amparo, por constituirse en la vía más expedita para atender la referida denuncia y limitar el derecho de acción en este tipo de casos –tal como pretenden la parte accionada y la tercera interesada– supondría negar la propia existencia y exigibilidad de un derecho social de tal magnitud.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que los derechos fundamentales, como el que sostiene la acción de autos, se encuentran consagrados esencialmente en el esquema constitucional, es decir, es éste su fuente directa aunque posteriormente, por disposición del Constituyente, adquieran una justificación legal o sub-legal que los desarrolle con amplitud y especificidad.
Ello así y circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que –tal como fue establecido por el Juzgador de Instancia – tanto el censo como el sorteo realizados para la adjudicación de los locales comerciales creados por el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta para agrupar a comerciantes informales que ejercían su actividad lucrativa en las calles de Porlamar, no presuponen un procedimiento administrativo de sustanciación previo y evidentemente no se constituyen en el resultado final de aquél, en consecuencia, no es posible en el presente caso hablar de un acto administrativo formal, expreso y positivo que sea susceptible de ser recurrido en vía judicial mediante una demanda de nulidad.
Asimismo, resulta evidente que el referido censo y posterior sorteo de los locales comerciales ubicados en el Centro de Economía Popular “Santiago Mariño” no obedecen a actuaciones materiales arbitrarias o desprovistas de un fundamento jurídico formal, lo cual se constituye en un presupuesto necesario para que dichos actos puedan ser controlados mediante la demanda contra vías de hecho; por el contrario, las referidas actuaciones encuentran su fundamento en la competencia para la ordenación urbanística atribuida por el ordenamiento jurídico al Alcalde, en su carácter de máxima autoridad del Poder Ejecutivo en el nivel político territorial municipal.
En virtud de los razonamientos previamente expuestos, mal podría afirmarse que el mecanismo idóneo en la presente causa se halla en la vía ordinaria, bien mediante la demanda de nulidad o la demanda por vías de hecho.
Ello así y visto que en el caso de marras se está denunciando como violado el derecho de los ciudadanos a un trato igualitario y sin discriminaciones, cuya expresión positiva se halla en el artículo 21 de nuestra Constitución Nacional, a juicio de esta Corte tal circunstancia justifica el empleo de la vía extraordinaria de amparo, por constituirse en la vía más expedita para atender la referida denuncia. Así se declara.
En este orden de ideas, concluye este Órgano Jurisdiccional que el iudex A quo actuó apegado a derecho al desechar tal defensa opuesta por la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño”, actuando en su carácter de tercera interesada en la presente causa. Así se declara.
- De la supuesta pérdida sobrevenida del objeto de la presente acción:
En tercer lugar, se evidenció que la Representación Judicial de la parte accionada alegó como defensa previa al fondo la “…pérdida sobrevenida del objeto de la Acción de Amparo Constitucional…” toda vez que “…para la fecha de admisión de la acción de amparo ya el sorteo público, presenciado por un Juez de Municipio, se había realizado con todas las garantías de seguridad, transparencia y honestidad (…) no es posible paralizar un acto que ya se materializó, en todo caso, si posteriormente consideran los afectados que el acto del sorteo fue realizado con algún vicio se puede demandar la nulidad del mismo a través de otro proceso (…) [ello así, solicitó] se declare la inadmisibilidad de la presente acción, en virtud de la cesación de la amenaza de violación alegada por los recurrentes”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, cabe señalar que la realización del sorteo público en el cual se asignaron los locales comerciales ubicados en el Centro de Economía Popular “Santiago Mariño”, previo a la admisión de la presente causa, lejos de constituirse en un argumento para fundamentar el decaimiento del objeto de la acción de amparo constitucional incoada – tal como pretende la parte accionada – es, por el contrario, un elemento para sustentar la posible reafirmación y consolidación de la supuesta violación del derecho constitucional previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en que presuntamente incurrió la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta mediante el censo realizado entre las fechas 10 de febrero de 2010 y el 17 de agosto de 2011 – según lo señaló la Representación Judicial de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes “Centro Comunitario Santiago Mariño”, tercera interesada en la presente causa.
Así las cosas, esta Corte considera que debe igualmente desecharse el argumento in commento de la parte accionada. Así se declara.
- De la desnaturalización de la acción de amparo:
En cuarto lugar, la parte accionada indicó como defensa previa al fondo la “Desnaturalización de la Acción de Amparo”, toda vez que – según sus dichos – “Los derechos y garantías constitucionales no involucran directamente nulidades ni indemnizaciones (…) por lo tanto los pedimentos de indemnizaciones monetarias o de sumas de dinero, escapan de la naturaleza y objeto del amparo, el cual se ha previsto como medio restablecedor de situaciones jurídicas infringidas o de las que más se asemejan a éstas mediante el cese de la constatada violación constitucional. De esta manera resulta improcedente pretender por vía de amparo un resarcimiento, previa valoración económica, pues esta vía no puede ser utilizada para satisfacer pretensiones pecuniarias (…). En consecuencia no se puede pretender por vía de amparo el pago de cantidades de dinero tal como lo solicita la parte actora al establecer que ‘se deberá indemnizar a aquellos que hayan invertido en mejoras, remodelaciones y otros, sobre los locales comerciales en cuestión, así como aquellos que hayan sufrido daños y perjuicios’, ante tal situación [solicitó] que se declare inadmisible la pretensión de amparo…”.
Al respecto, cabe destacar que tal como lo señaló la Representación Judicial de la parte accionada, la acción de amparo constitucional es un mecanismo extraordinario destinado únicamente a garantizar y restablecer de manera inmediata derechos de rango constitucional vulnerados o amenazados de violación; siendo en esencia un medio judicial restablecedor, no así constitutivo, por lo cual mal podría pretenderse la creación de un derecho mediante la vía de amparo, toda vez que ello desvirtuaría la naturaleza misma de dicha institución jurídica.
En ese sentido, en lo que respecta al presente caso, observa esta Corte que efectivamente la parte accionante en su escrito libelar solicitó se acordara medida cautelar innominada con “…la expresa mención de que se deberá indemnizar a aquellos que hayan invertido en mejoras, remodelaciones y otros, sobre los locales comerciales en cuestión, así como aquellos que hayan sufrido daños y perjuicios en consecuencia de lo acontecido”.
Sin embargo, de una revisión total del escrito libelar claramente se desprende que, pese a lo previamente señalado, el pago del concepto antes descrito no se constituye en la pretensión principal de los accionantes, sino que – por el contrario – es una pretensión accesoria. Asimismo, se colige que la presente acción no tiene por norte la constitución de un derecho nuevo a favor de los referidos ciudadanos, sino que el objeto de la presente acción se circunscribe a obtener por parte de este Órgano Jurisdiccional la protección del derecho constitucional a un trato igualitario, libre de discriminaciones fundadas en razones que no estén previamente determinadas en pauta de Ley, de conformidad con la previsión del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que en virtud de tal protección, se les incluya en el censo correspondiente, a los fines de optar – previo sorteo público realizado por la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en presencia de la autoridad correspondiente – por la titularidad del derecho de propiedad sobre alguno de los locales ubicados en el Centro de Economía Popular “Santiago Mariño”.
Ahora bien, es necesario puntualizar que, aún cuando la pretensión principal de la presente acción no es de naturaleza patrimonial, ello no se constituye en óbice para que la parte accionada – de resultar perdidosa – se encuentre obligada a realizar el pago de ciertas cantidades de dinero a los accionantes por los conceptos a que haya lugar, toda vez que el mandato de amparo no se agota en otorgar una protección jurídica a los sujetos cuyos derechos constitucionales resulten lesionados, sino que su finalidad última es el restablecimiento de la situación jurídica infringida por los distintos organismos de la Administración Pública; aún cuando ese restablecimiento pueda implicar el pago de sumas de dinero. Ello así, afirmar que del otorgamiento de la protección de amparo constitucional, no puede derivar – por vía de consecuencia – el pago de cantidades dinerarias es flagelar, limitar, coartar indebidamente el alcance de esta especialísima institución jurídica.
En virtud de lo anterior, es preciso desechar tal defensa opuesta por la parte accionada. Así se declara.
Por otra parte, en cuanto a las defensas de fondo la accionada indicó, que “…la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada ‘Centro Comunitario Santiago Mariño’ (…) fue la [encargada de] elaborar el censo de comerciantes [y] por instrucciones del alcalde procedió a elaborar el censo de pequeños comerciantes de la economía informal en la Ciudad de Porlamar, específicamente debían comenzar por las Calles Velásquez, Mariño y San Nicolás; dicho censo fue entregado en el Despacho del Alcalde en fecha 12 de septiembre del 2011, para su estudio y consideración…”. Agregó, que “…sobre la base de la información que levantó esa asociación trabajó posteriormente la alcaldía (sic) para realizar el sorteo respectivo (…) en ningún momento a la parte actora se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el censo fue elaborado por un grupo de comerciantes de su propio gremio”.
Asimismo, señaló que “…una vez aprobado el censo, procedió en fecha 19 de septiembre de 2011 a realizar sorteo público y hacer entrega formal de puestos y locales comerciales del [referido] Centro (…) tal acto se realizó en presencia del Juez Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao, el cual certificó el sorteo y el acto de adjudicación de los locales”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “…la administración municipal en ningún momento le ha proferido un trato desigual a ningún ciudadano en el Municipio (…) los recurrentes en amparo – si son comerciantes informales – deben seguir ejerciendo sus respectivas actividades económicas, en las mismas condiciones en que la venían desarrollando (…) la administración municipal sigue trabajando en pro de garantizar a los trabajadores de la economía informal un lugar apropiado e idóneo (…) como consecuencia de ello está elaborando un proyecto para la construcción del TERMINAL DE PASAJEROS NORTE, el cual estará ubicado entre la Calle Cedeño y Calle Guevara, en el cual de igual manera que se hizo en el ‘Centro de Economía Popular Santiago Mariño’, se procederá a adjudicar un número considerable de locales, y en el cual se incluirán todos aquellos comerciantes informales a los que no se le pudo asignar un local, por ser limitado el número de locales comerciales”. (Mayúsculas del original).
Añadió, que “La administración municipal del Municipio Mariño no ha hecho otra cosa que darles seguridad jurídica y propugnar la confianza legítima de los buhoneros, por cuanto los ha mantenido efectivamente trabajando a lo largo y ancho de la ciudad de Porlamar, sin proceder en ningún momento a desalojarlos. Además la administración municipal ha procurado beneficiarlos, mediante la adjudicación de un número determinado de locales [por lo cual] la Alcaldía (…) se encuentra desarrollando una política de saneamiento y ordenación de la ciudad, sin violar los derechos de ningún ciudadano, es por ello que ha adelantado toda una política de creación de espacios dignos para el establecimiento de los comerciantes informales (…) la política y estrategia de llevar a cabo esa gestión de gobierno es exclusiva del órgano municipal, es posible la participación ciudadana en aportar ideas y colaborar con la gestión municipal, pero no para imponer la voluntad unilateral e irracional de unos cuantos. Es el Alcalde (…) quien fija los parámetros según una planificación estratégica (…) la decisión de comenzar el censo por unas calles determinadas (…) es exclusiva de la autoridad municipal y ello no es para nada reprochable (…) resultaría materialmente imposible, desde el punto de vista económico (…) proveerle un local a cada buhonero que se encuentre en la calle”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar los argumentos de fondo esgrimidos por la parte accionada, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera: i) que la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño” fue la encargada de elaborar el censo correspondiente y que sobre la base de la información que levantó esa asociación trabajó posteriormente la Alcaldía para realizar el sorteo respectivo; ii) que la Alcaldía no ha violado el principio de igualdad y no discriminación y que como prueba de ello se encuentra “…elaborando un proyecto para la construcción del TERMINAL DE PASAJEROS NORTE en el cual (…) se procederá a adjudicar un número considerable de locales; iii) que la decisión de cómo debía realizarse el censo, es exclusiva de la autoridad municipal, que es quien fija los parámetros según una planificación estratégica.
- De la elaboración del censo impugnado por un tercero ajeno a la autoridad municipal:
En relación con el primero de los argumentos, a juicio de esta Corte resulta pertinente determinar qué tipo de actividad es la elaboración del censo de los trabajadores de la economía informal del Municipio Santiago Mariño, el carácter con el cual estaba actuando la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño” al realizar dicha actividad y qué relación guarda la autoridad municipal con la actividad desplegada por la aludida persona incorporal.
A tal efecto, resulta oportuno señalar que – según la doctrina más autorizada de nuestro país – la actividad administrativa debe ser entendida como “…toda actividad desarrollada por los órganos competentes de la Administración Pública o con autorización de la misma, de carácter sublegal, realizada en ejecución de las funciones del Estado para el cumplimiento de sus cometidos…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la definición supra transcrita, se desprende que son dos los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la noción de actividad administrativa, por un lado, un criterio definidor que atiende al carácter de aquél que la realiza y por el otro, uno que atiende a la función en virtud de la cual es realizada.
En tal sentido y circunscribiéndonos al presente caso, se observa que la elaboración del censo de los trabajadores de la economía informal que hacen vida en el Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta se realizó con la finalidad de lograr reubicarlos en los locales comerciales que conforman el Centro de Economía Popular “Santiago Mariño”, lo cual evidentemente atiende a una política pública de ordenación urbanística, que – por su naturaleza misma y por previsión legislativa – es indefectiblemente una función del Estado amplio sensu; con lo cual se ve satisfecho el primero de los parámetros para considerar que la elaboración del censo impugnado en la presente causa tiene el carácter de actividad administrativa.
Respecto del segundo parámetro, el cual atiende al carácter de aquél que realiza la actividad administrativa de que se trate, podemos observar que la misma puede ser realizada por entes y órganos de la Administración – que es la regla general –, o por un grupo de particulares con autorización de la entidad administrativa correspondiente, denominándose esta última modalidad descentralización por colaboración.
La descentralización por colaboración, es una modalidad de ejercicio de la actividad administrativa que se caracteriza por la cesión temporal, por parte de la autoridad de la Administración Pública a quien está atribuida una determinada función, de un conjunto de facultades a un grupo de particulares, a los fines que éstos ejerzan la función encomendada.
Es importante destacar que bajo esta forma de ejercicio privado de las funciones públicas, los particulares a quienes se les encomienda la realización de la actividad administrativa no se hallan en una relación jerárquica formal respecto de la autoridad administrativa que concedió el ejercicio de la función, pero sí existe cierto grado de subordinación respecto de aquella, toda vez que el desarrollo de dicha actividad se realiza en nombre del ente u órgano cedente de la función y recaerán sobre este último los efectos que se generen a partir del desarrollo de dicha actividad administrativa.
Aplicando lo anterior al caso de marras, se observa que si bien el censo impugnado en la presente causa materialmente fue realizado por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño”, ello obedeció a las disposiciones al respecto del Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, tal como se desprende de la copia simple del oficio S/N de fecha 12 de septiembre de 2011 suscrito por la ciudadana Egdyluz del Valle Vásquez, actuando en su carácter de Sub-Directora del Centro Comunitario “Santiago Mariño”; del escrito de informes consignado por el Abogado Francisco Javier López Gutierrez, actuando en su carácter de Director General de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes “Centro Comunitario Santiago Mariño”, en fecha 3 de noviembre de 2011; y del escrito de resumen de alegatos y promoción de pruebas, consignado por el Abogado Alejandro Canónico Sarabia, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 4 de noviembre de 2011.
En virtud de lo cual se ve satisfecho el segundo de los extremos antes señalados para que pueda entenderse que la elaboración del censo correspondiente por parte de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes “Centro Comunitario Santiago Mariño” tiene el carácter de actividad administrativa.
En relación a la determinación del carácter con el cual estaba actuando la aludida Asociación Civil al realizar el censo de los comerciantes informales que hacen vida en las calles del Municipio Mariño y qué relación guarda la autoridad municipal con la actividad desplegada por la aludida persona incorporal, lo primero que debemos establecer es que, a juicio de esta Corte, nos encontramos ante un caso de descentralización por colaboración.
Ello así, partiendo de los criterios definidores de esta figura jurídica, esbozados previamente, se evidenció que: i) no existe entre la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta y la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño” una relación jerárquica formal; ii) que, sin embargo, existió subordinación de la referida Asociación a la autoridad municipal, toda vez que fue ésta última quién fijó los criterios a seguir por la primera para la elaboración del censo correspondiente, tal como fue reconocido por el Abogado Alejandro Canónico Sarabia, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, mediante el escrito de resumen de alegatos y promoción de pruebas consignado en fecha 4 de noviembre de 2011; iii) que, consecuencialmente, los efectos que se generaron a partir de la elaboración del censo por la aludida asociación, deben recaer en cabeza de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, toda vez que es ésta a quien se encuentra legalmente atribuida la competencia para elaborar y ejecutar las distintas planificaciones en materia urbanísticas requeridas por la localidad.
En ese orden de ideas, observa esta Corte que el Apoderado Judicial de la parte accionada, alegó que “…sobre la base de la información que levantó esa asociación trabajó posteriormente la alcaldía para realizar el sorteo respectivo (…) en ningún momento a la parte actora se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el censo fue elaborado por un grupo de comerciantes de su propio gremio”.
Sin embargo, a la luz de lo antes expuesto, el hecho que el censo correspondiente haya sido materialmente elaborado por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño” no releva de responsabilidad alguna a la Alcaldía del referido Municipio por la posible lesión, violación, vulneración o menoscabo de cualquier derecho o garantía constitucional en que hubiere podido incurrir la primera, toda vez que – se reitera – es la autoridad municipal quien tiene atribuida la competencia para dictar, desarrollar y ejecutar las diferentes políticas públicas concernientes a la ordenación urbanística en el nivel político territorial municipal; por lo cual aún cuando tal actividad administrativa sea desarrollada por un particular, un grupo de ellos o una persona jurídica de derecho privado, la autoridad municipal conserva una facultad-obligación de velar por el desenvolvimiento correcto y apegado a la legalidad de tal función, y por ende, los efectos provenientes de dicha actuación, recaen directamente sobre el poder ejecutivo municipal. Así se decide.
Evidentemente, lo dicho anteriormente no obra en perjuicio de las acciones a que hubiera lugar en cabeza de esta última – la autoridad municipal cedente de la función – contra aquél que materialmente desarrollo deficientemente la actividad. Así se decide.
- De la no violación del derecho constitucional a la igualdad:
Asimismo, se observa que la Representación Judicial de la accionada arguyó que “…la administración municipal en ningún momento le ha proferido un trato desigual a ningún ciudadano en el Municipio (…) los recurrentes en amparo – si son comerciantes informales – deben seguir ejerciendo sus respectivas actividades económicas, en las mismas condiciones en que la venían desarrollando (…) la administración municipal sigue trabajando en pro de garantizar a los trabajadores de la economía informal un lugar apropiado e idóneo (…) como consecuencia de ello está elaborando un proyecto para la construcción del TERMINAL DE PASAJEROS NORTE, el cual estará ubicado entre la Calle Cedeño y Calle Guevara, en el cual de igual manera que se hizo en el ‘Centro de Economía Popular Santiago Mariño’, se procederá a adjudicar un número considerable de locales, y en el cual se incluirán todos aquellos comerciantes informales a los que no se le pudo asignar un local, por ser limitado el número de locales comerciales”.
Al respecto, observa esta Corte que riela a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y uno (91) de la tercera pieza del presente expediente judicial, los planos pertenecientes al Proyecto de Construcción del “Terminal del Norte”, en los cuales se evidencia que tal proyecto contempla la existencia de una serie de locales comerciales.
Ello, aunado a la declaración de la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño – previamente citada – generan en este Juzgador una presunción respecto de la voluntad de la autoridad municipal de brindar un puesto de trabajo digno a los comerciantes informales que hacían vida en el referido Municipio para la fecha de inicio de la presente acción y que no fueron beneficiados por el sorteo de los locales comerciales ubicados en el Centro Comercial de Economía Informal “Santiago Mariño”.
Partiendo de esa premisa, esta Corte debe destacar que resulta bastante plausible que la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta se encuentre desarrollando un nuevo proyecto denominado “TERMINAL DE PASAJEROS NORTE”, en donde se contemplan una serie de locales comerciales que tienen por finalidad seguir dando respuesta a la condición en la que actualmente se encuentran los comerciantes informales que hacen vida en esa localidad; lo cual, aunado a la construcción del Centro Comercial de Economía Informal “Santiago Mariño”, dan cuenta de su buena gestión.
Sin embargo, el alegato referido a que el desarrollo de este nuevo proyecto desvirtúa la posible existencia de un trato desigual para con los hoy accionantes no resulta procedente, toda vez que no existe una relación de identidad lógica entre ambas circunstancias; así las cosas, de ninguna manera puede entenderse que la creación del referido proyecto subsane las posibles omisiones o violaciones de derechos o garantías fundamentales que hubieran podido materializarse en la elaboración del censo y posterior sorteo de los locales comerciales ubicados en el Centro Comercial de Economía Informal “Santiago Mariño”, objeto de impugnación en la presente causa. Así se decide.
- De la potestad de la autoridad municipal para determinar los lineamientos y directrices de sus obras:
Por último, observa esta Corte que la Representación Judicial de la parte accionada argumentó que “…la política y estrategia de llevar a cabo esa gestión de gobierno es exclusiva del órgano municipal, es posible la participación ciudadana en aportar ideas y colaborar con la gestión municipal, pero no para imponer la voluntad unilateral e irracional de unos cuantos. Es el Alcalde (…) quien fija los parámetros según una planificación estratégica (…) la decisión de comenzar el censo por unas calles determinadas (…) es exclusiva de la autoridad municipal y ello no es para nada reprochable…”.
En ese sentido, esta Corte estima preciso puntualizar a qué autoridad está atribuida la competencia en materia de ordenación urbanística y cuáles son los límites de tal potestad y a tal efecto, resulta oportuno citar lo dispuesto en los artículos 168 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:
1. La elección de sus autoridades.
2. La gestión de las materias de su competencia.
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.
Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley”. (Negrillas de esta Corte).
“Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:
1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.
2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras”. (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, que es del tenor siguiente:
“Artículo 60. Cada Municipio, según sus particularidades, tendrá un plan que contemple la ordenación y promoción de su desarrollo económico y social que incentive el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad municipal”.
A mayor abundamiento, esta Corte debe citar lo dispuesto en los artículos 2, 6 y 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial N° 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, que disponen lo siguiente:
“Artículo 2. La ordenación urbanística comprende el conjunto de acciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo, conservación y renovación de los centros poblados”.
“Artículo 6. Las autoridades urbanísticas serán el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada una dentro de las esferas de su competencia”.
“Artículo 10. Es de la competencia de los Municipios en materia urbanística:
1. Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local.
A tal efecto los Consejos crearán los organismos técnicos competentes y solicitarán la cooperación de los demás órganos con competencia urbanística.
2. Velar para que los planes nacionales y regionales de ordenación del territorio y de ordenación urbanística se cumplan en su ámbito.
3. Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los planes en materia de zonificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planes nacionales.
4. Elaborar los planes de ordenación urbanística cuando el Ejecutivo Nacional delegue en ellos esta atribución.
5. Estimular la participación de las comunidades organizadas y de la ciudadanía en general en la elaboración y ejecución de los planes.
6. Constituir patrimonios públicos de suelos a los fines de la ordenación urbanística.
7. Ejercer todas las demás facultades urbanísticas propias del ámbito local que no estén expresamente atribuidas por la ley a otro organismo”. (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, de las normas supra transcritas se desprende que efectivamente – tal como fue alegado por la Representación Judicial de la parte accionada – se encuentra dentro de la esfera de competencias del Municipio la elaboración, desarrollo y ejecución de las diferentes políticas de ordenación urbanísticas requeridas en el ámbito local.
No obstante, el ejercicio de tal potestad por parte del Alcalde, en su carácter de máximo representante del Poder Ejecutivo en el ámbito municipal – al igual que cualquier otra actuación del resto de las autoridades administrativas – se encuentra circunscrita a ciertos límites, que vienen dados por la Constitución y las leyes, de conformidad con lo establecido por el artículo 137 de nuestro Texto Fundamental.
En ese sentido, aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, se evidenció que la parte accionada afirma que en ejercicio de las potestades conferidas por la Constitución y las leyes en materia de ordenación urbanística, el Alcalde puede tomar libremente “…la decisión de comenzar el censo por unas calles determinadas…”, agregando que “…ello no es para nada reprochable…”.
Sin embargo, si bien resulta evidente que se encuentra dentro del ámbito de competencias de la autoridad municipal dictar las políticas pertinentes a los fines de ordenar y dirigir los parámetros rectores de la vida municipal; ello de ninguna manera puede servir de justificación para que se vulnere algún derecho o garantía constitucional de cualquier ciudadano si la misma no está expresamente permitido por la Ley o la Constitución.
En este orden de ideas, circunscribiéndonos al caso de marras debemos recalcar que el mismo versa sobre la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Johony Humberto Vincent, Angel Alberto Acevedo, Marianny Elizabeht Vásquez, Alix Josefina Gómez, Lisandro Piñeros Caro, Celide Ysabel Medina y Carlos Enrique Sánchez, por la presunta violación del derecho constitucional a la igualdad ante la Ley y no discriminación, cuyo asidero fundamental descansa en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, que es del tenor siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (…)”.
De la norma supra transcrita, se colige que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el Derecho a la igualdad en una doble vertiente, consagrando, por un lado, el principio de no discriminación, que se materializa en el postulado que a iguales supuestos de hecho deben aplicársele iguales consecuencias jurídicas y por el otro, estableciendo en cabeza del Legislador, y consecuencialmente en cabeza del Juzgador, como aplicador por excelencia de las normas jurídicas, el deber de garantizar igual tratamiento jurídico para los ciudadanos que se encuentren en iguales circunstancias, procurando – en el caso del Legislador – adoptar las medidas que estime convenientes a los fines de brindar protección a quienes se encuentren en condición de débil jurídico, bien por su raza, sexo, credo, condición social o cualquier otra circunstancia y – en el caso de los Órganos Jurisdiccionales – no juzgar de forma diferente sin justificación suficiente y razonable sobre supuestos idénticos.
En este contexto se observa que los accionantes narraron en su escrito libelar que “En fechas recientes, siguiendo órdenes del Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta (…) [se realizó] un censo (…) [mediante el cual se] determinó un reducido número de tales ciudadanos, incluyendo solamente a aquellos que ejercen acto de comercio de (…) naturaleza [informal] en la zona que circunda la Plaza Bolívar de la Ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, sólo aquellos dentro de las calles aledañas a dicha plaza fueron incluidos, dejando excluidos de dicho censo al resto de los comerciantes informales (…) un censo que debió ser absolutamente objetivo e imparcial…”, toda vez que el mismo tenía por finalidad determinar los participantes del sorteo en el cual se otorgaría “…la titularidad gratuita de los locales ubicados en el centro de economía popular ‘Santiago Mariño’ situado en la calle Igualdad de la ciudad de Porlamar…”. (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, mediante el escrito de resumen de alegatos y promoción de pruebas, consignado en fecha 4 de noviembre de 2011 reconoció que la misma dio instrucciones a la previamente aludida Asociación Civil a los fines que el censo – hoy impugnado – comenzara por unas calles determinadas, esto es, “…por las Calles Velásquez, Mariño y San Nicolás…”; lo cual fue confirmado por el Abogado Francisco Javier López Gutierrez, actuando en su carácter de Director General de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes “Centro Comunitario Santiago Mariño” mediante el escrito de informes consignado en fecha 3 de noviembre de 2011.
Así las cosas, resultan hechos no controvertidos en la presente causa que: i) en el censo realizado a los fines de participar en el sorteo de los locales comerciales ubicados en el Centro de Economía Popular “Santiago Mariño” sólo se comprendieron las Calles Velásquez, Mariño y San Nicolás; ii) que ello obedeció a lo ordenado por el Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta; iii) que la circunscripción del referido censo a unas calles determinadas derivo en la exclusión del referido censo del resto de las calles del Municipio.
Aunado a lo anterior, de una revisión exhaustiva de las actas procesales se evidenció que no consta documento alguno que justifique por qué la autoridad municipal decidió comenzar por esas determinadas calles; tampoco consta probanza alguna que señale si ello obedeció a un sorteo previo, si se seleccionaron las mismas por ser calles de vital importancia para el desenvolvimiento de la vida de los habitantes del Municipio, si se encuentran cercanas a infraestructuras de alta envergadura y ello conlleva a que exista una urgente necesidad de que tales calles se encuentren despejadas o cualquier otra razón que haya motivado tal actuación por parte del Alcalde.
Esto último es de una importancia medular, toda vez que la distinción fundamental entre “discrecionalidad” y “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación fáctica de cualquier decisión, sobre todo si dicha decisión afecta los intereses legítimos de los administrados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-00881 del 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón).
Ello así, siendo que en el presente caso no consta probanza alguna que demuestre en qué se fundamentó la autoridad municipal para la selección de las calles Velásquez, Mariño y San Nicolás, en lugar del resto de las calles que conforman el Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, ello da cuenta de una actuación arbitraria por parte de la autoridad municipal que deriva indefectiblemente en la violación del Derecho a la Igualdad y Principio de No Discriminación previsto en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, respecto de los hoy accionantes y del resto de los comerciantes informales que hacen vida en las calles excluidas por colocarlos injustificadamente en una situación de desventaja respecto de aquellos que ejercen el comercio en las calles seleccionadas.
Adicionalmente, se observa que riela a los folios tres (3) al cuarenta y dos (42) y del cincuenta y cuatro (54) al sesenta y dos (62) de la segunda pieza judicial, copias simples de los listados y las actas de entrevistas correspondientes al censo levantado por la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes denominada “Centro Comunitario Santiago Mariño”, de los cuales se colige que únicamente fueron censados trescientos seis (306) comerciantes informales y que todos ellos ejercen su actividad comercial en las calles Velásquez, Mariño, San Nicolás, Boulevard Goméz y Boulevard Guevara.
Tal como se apuntaba previamente, el Derecho a la Igualdad se materializa cuando a iguales situaciones fácticas se le aplican las mismas consecuencias jurídicas, lo cual debió ser el principio fundamental sobre el cual sentara la autoridad municipal su actuación, toda vez que los comerciantes que se encontraban en las calles excluidas tienen el mismo derecho que los comerciantes de las calles Velásquez, Mariño y San Nicolás, a obtener un lugar digno en donde puedan ejercer su actividad comercial; en razón de lo cual la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta vulneró el Principio de No Discriminación consagrado en nuestra Carta Magna al discriminar arbitrariamente las calles en las cuales debía realizarse el censo correspondiente y consecuencialmente, cercenar indebidamente la posibilidad de los accionantes de resultar beneficiados con la adjudicación de un local comercial en el tantas veces aludido Centro de Economía Informal, sin fundamentarse en un informe técnico motivado que justificara tal diferenciación. Así se establece.
En este sentido, es preciso puntualizar que – tal como fue establecido por el iudex A quo – las consideraciones anteriores no resultan aplicables a los ciudadanos Marcimiliano Alberto Acevedo Hernández y Celide Isabel Medina, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.294.658 y V-13.731.382, respectivamente, toda vez que los mismos fueron incluidos en el censo hoy impugnado, apareciendo en aquél bajo los Nros. 113 y 209, respectivamente, con lo cual queda demostrado que, al margen de lo alegado por el ciudadano Marcimiliano Alberto Acevedo Hernández en la Audiencia Constitucional referido a que no tenía conocimiento que hubiera sido incluido en el sorteo, no se les violó su derecho constitucional a la Igualdad y No Discriminación. Así se decide.
En este contexto, con miras al restablecimiento del derecho constitucional lesionado, se observa que riela de los folios ciento veintidós (122) al ciento treinta y cinco (135), del ciento ochenta y seis (186) al ciento noventa y uno (191) y del ciento noventa y dos (192) al doscientos once (211), actas levantadas durante las inspecciones judiciales practicadas por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta correspondientes a los días 11, 14 y 15 de noviembre de 2011, mediante las cuales se dejó constancia de lo siguiente: i) que existen en total en el Centro Turístico Comercial de Porlamar trescientos treinta (330) locales; ii) que sólo se encontraban ocupados doscientos treinta y seis (236) de ellos; iii) que en fecha 15 de noviembre de 2011 veintisiete (27) beneficiarios del sorteo de los locales comerciales ubicados en el referido Centro, a pesar de no encontrarse ocupando la referida edificación, expresaron su interés en comenzar a ocuparla; y iv) que se encontraban, en consecuencia, un total de sesenta y siete (67) locales efectivamente desocupados.
Así las cosas, es preciso puntualizar que el efecto restablecedor de la presente acción de amparo no puede afectar a aquellos comerciantes informales que resultaron beneficiados por el sorteo público realizado en fecha 19 de septiembre de 2011, toda vez que estos se constituyen en terceros de buena fe y respecto de ellos se generó una expectativa de derecho de poder realizar su actividad comerciales en los locales comerciales que les fueron asignados.
Sin embargo, toda vez que de las inspecciones judiciales antes señaladas se desprendió que existen sesenta y siete (67) locales comerciales que no se encuentran ocupados por aquellos sujetos a quienes les fueran adjudicados, lo cual se constituye en una situación irregular que obra en detrimento de los accionantes y de caras a redimir la situación de minusvalía en que se encuentran los comerciantes informales que fueron discriminados del censo y consecuencial sorteo, obrando en atención al principio de no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta apegado a derecho ordenar la realización de un nuevo censo y sorteo de los locales comerciales que se encontraban desocupados y respecto de los cuales no se apersonó sujeto alguno a los fines de hacer valer el derecho de desarrollar su actividad comercial en los mismos, en donde se incluyan a todos los comerciantes que ejercían el comercio informal en las calles excluidas, así como aquellos que – aún habiendo sido censados – no resultaron beneficiados con la asignación de un local comercial para el momento de la interposición de la presente acción. Así se decide.
Cabe destacar, tal como fue establecido por el Juzgador de Instancia, que todos aquellos comerciantes informales que resultaron o resulten beneficiados con la adjudicación de un local comercial en el Centro Turístico Comercial de Porlamar, tienen la obligación de ocuparlos inmediatamente y desalojar las calles en las cuales se encuentran actualmente ejerciendo su actividad comercial. Así se decide.
En este orden de ideas, a juicio de este Órgano Jurisdiccional el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual esta Corte declara SIN LUGAR los recursos de apelación incoados en fecha 20 de marzo de 2012, por el Abogado Alejandro Canónico, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada y por el ciudadano Francisco Javier López, en su condición de Representante Legal de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes Centro Comunitario Santiago Mariño, debidamente asistido por el Abogado Osvaldo Enrique Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, que declaró “PRIMERO: INADMISIBLE (…) la pretensión de amparo constitucional interpuesta (…) por el ciudadano CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los Principios constitucionales de No Discriminación e Igualdad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesta por los ciudadanos Salomón Hernández, Frank Leonardo Suarez, Gregorio José Bellorín, Marcimiliano Ramón González, Johony Humberto Vincent, Ángel Alberto Acevedo, Marianny Elizabeth Vásquez, Alix Josefina Gómez, Lisandro Piñeros Caro, Celide Isabel Medina y Carlos Enrique Sánchez (…).TERCERO: Se mantienen en los locales del Centro Turísticos Comercial de Porlamar, a los adjudicatarios de los mismos que los ocupaban en las oportunidades en que se practicó la inspección judicial correspondiente a los días 11, 14 y 15 de noviembre de 2011. CUARTO: SE ORDENA NUEVAMENTE EL SORTEO DE LOS LOCALES COMERCIALES que no estaban ocupados en las oportunidades en que se practicó la inspección judicial [en las fechas antes referidas] y que no justificaron ni hicieron valer ante el Tribunal el cierre de los mismos con el objeto de adjudicarlos nuevamente…” y en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación incoados en fecha 20 de marzo de 2012, por el Abogado Alejandro Canónico, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada y por el ciudadano Francisco Javier López, en su condición de Representante Legal de la Asociación Civil de Microempresarios y Comerciantes Centro Comunitario Santiago Mariño, debidamente asistido por el Abogado Osvaldo Enrique Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, que declaró “INADMISIBLE en lo que se refiere a la pretensión de amparo constitucional interpuesta (...) por el ciudadano Carlos Enrique Sánchez Medina (...) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional por violación de los principios constitucionales previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución...” interpuesta por los ciudadanos SALOMÓN HERNÁNDEZ, FRANK LEONARDO SUAREZ, GREGORIO JOSÉ BELLORÍN, MARCIMILIANO RAMÓN GONZÁLEZ, JOHONY HUMBERTO VINCENT, ANGEL ALBERTO ACEVEDO, MARIANNY ELIZABEHT VÁSQUEZ, ALIX JOSEFINA GÓMEZ, LISANDRO PIÑEROS CARO, CELIDE YSABEL MEDINA y CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ, contra el MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, por Órgano de la Alcaldía.
2. SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos.
3. CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese de copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
La Juez,
VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUIZ G.
EXP Nº AP42-O-2016-000003
FVB/15
En fecha ___________________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.
La Secretaria,
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