TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2012-001357

En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº JE41OFO2012000651 de fecha 24 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTER, titular de la cédula de identidad Nº 11.010.071, asistido por la abogada Ehjra Taipe Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.554, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 24 de octubre de 2012, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2012, por el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, debidamente asistido por el abogado Agusto Garbi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.887, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 12 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió del ciudadano Mario José Hernández Guilarte, debidamente asistido por el abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 23.733, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 5 de diciembre de 2012, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de diciembre de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de diciembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 4 de marzo de 2013, vencido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 21 de febrero de 2013, se reasignó la Ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villaba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 26 de enero de 2016, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 11 de abril de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Eleazar Alberto Guevara Carrillo y Desirée Josefina Ríos Martínez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y Desirée Josefina Ríos Martínez, Jueza.
En fecha 12 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de mayo de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Doctor VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA

En fecha 6 de agosto de 2012, el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, asistido por la abogada Ehjra Taipe Marcano, interpuso demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en [su] condición de Guariqueño de corazón [ha] dedicado y desarrollado [su] carrera como Artista Plástico mediante la elaboración de múltiples obras, así pues el Estado Guárico cuenta con varias Obras Públicas donde [ha] podido materializar y difundir [su] arte para bien de la comunidad…” (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…le [presentó] el quince (15) de abril del año 2008, al entonces Gobernador del Estado Guárico Eduardo Manuitt, un proyecto que consistía en la Escultura Pedestre de la ‘Madre Candelaria de San José´ que sirviera de ícono de [esa] localidad, (…) firmado como recibido en la Gobernación, siendo que tal proyecto con esa administración no se concretó…” (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…le [presentó] al Actual Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del Estado Guárico otro proyecto de la misma Escultura Pedestre de la ‘Madre Candelaria de San José’ (…) tal proyecto lo recibió para su análisis en fecha veintisiete (27) de enero de 2009; con lo cual se evidencia que desde hace mucho tiempo [ha] tenido la idea de realizar Esculturas teniendo como temario a la Madre Candelaria de San José como fue de conocimiento del ciudadano Alcalde...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Puntualizó, que “…en el mes de Julio del año 2011, me encontré nuevamente con el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del Estado Guárico y le [recordó su] proyecto de la Madre Candelaria de San José y [le] dijo que se lo llevara a su despacho, siendo posteriormente llamado para que ejecutara la obra ‘Madre Candelaria de San José’, aceptando en ese momento la materialización de [su] proyecto anhelado (en el entendido que [su] interés como Artista Plástico, privo (sic) sobre la formalidad del Contrato de Ejecución que me ofreció firmar con posterioridad, lo que no obsta a que tenga que apropiarse de [su] trabajo como artista plástico…”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…el aludido Alcalde junto a su equipo de Ingenieros de la Alcaldía, tenían un anteproyecto a ejecutar el cual [le] entregó en copia simple (…) que se refería a la estructura metálica a utilizar en la obra, en forma cónica elaborado por el Ingeniero Víctor Ríos Arévalo, quien laboraba en la Alcaldía en ese momento, estructura que no servía para la elaboración de [su] proyecto ‘Madre Candelaria de San José’, asimismo, se comenzaron los estudios de proporción para llevar a escala de veintiún (21) metros (desde la base) que se tenía previsto para el tamaño de la referida escultura, por lo que se utilizó la maqueta de la imagen clásica (…), donde el ciudadano Giovanni Aponte (…) le tomó fotografías, digitalizando la imagen para adaptar la estructura”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Refirió, que “Luego al revisar los planos del proyecto anterior, [se] da cuenta que la estructura frontal y lateral tenían escasa diferencia en la medida, por lo que le planteo al Ingeniero Benigno Sotomayor (...) (Ingeniero Proyectista de la Obra, según lo manifestado por los representantes de la mencionada Alcaldía), que la figura que se muestra en el anteproyecto no guardaba relación con la figura humana, planteándole a los representantes autorizados del Municipio Juan Germán Roscio Nieve de [ese] Estado enderezar la escultura, visto que estaba en forma cónica, en vista de esta dificultad, por razones de proporción anatómica transformo (sic) la imagen clásica en geométrica, colocando un papel trasparente encima de las fotografías de la imagen clásica convirtiéndola así en una imagen geométrica dando sus últimos trazos en la Oficina del Ingeniero Benigno Sotomayor…”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Indicó, que “…el ciudadano Giovanni Aponte le tomó fotografías, digitalizándola, haciendo fotoshops para así realizar las respectivas correcciones a la estructura, adaptándola a la imagen geométrica dando resultado la simplicidad de la forma (…) cabe destacar, que en todo momento estuve al lado del dibujante digitalizador cuidando que no modificara la imagen en su forma, sin embargo, durante este proceso [se dio] cuenta que la fachada posterior de la imagen no guardaba relación con la anatomía humana por tener en su espalda una inclinación muy pronunciada (…) siendo esta una de las razones para el aumento de su tamaño, es decir tres (3) metros más de lo que se tenía previsto quedando la escultura en veinticuatro metros de altura…”. Corchetes de esta Corte).
Que “…el Ingeniero Benigno Sotomayor propone quitarle las dos (2) columnas traseras a la imagen y bajar el camisón para tapar las vigas que quedarían fuera de la imagen, para que esta quedara en veintiún (21) metros, por lo que no [estuvo] de acuerdo, pues las vigas frontales quedarían fuera de la imagen y perdería su forma, siendo otra de las razones del aumento de su tamaño, es por ello que elaboré la maqueta de imagen geométrica (…) para terminar de resolver tal problema y así explicarle mejor al Ingeniero Benigno Sotomayor el por qué no funcionaba como él lo estaba planteando, y allí entendió que la escultura debía aumentar tres (3) metros más, por lo tanto le hice la corrección en los planos de líneas de puntos entregándoselos al ciudadano Giovanni Aponte para que hiciera tal corrección en el photoshops (…) teniendo esta solución se resolvió la estructura, así como la parte interna de la imagen en relación con la ingeniería (cálculos, peldaños y escaleras, lo que no cuestiono pues soy el Artista Plástico) y la parte externa de la imagen vinculada con la simplicidad de la forma (vestido)…”. (Corchetes de esta Corte).
Explicó, que “…se demuestra que soy el creador de la Obra Madre Candelaria de San José, como lo reconoce el actual Alcalde (…) tal como se demuestra en el video comunal realizado en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2011 en el programa de televisión ´Hablando Franco’ donde me anunció como el autor de la Gran Obra de veinticuatro (24) metros y donde mostré las dos (2) imágenes de la Madre Candelaria de San José, tanto la clásica como la geométrica –creadas por [su] persona- en dicho programa expliqué a la comunidad como se llevaría a termino la misma, siendo un hecho notorio y comunicacional dicho programa de televisión, donde toda la comunidad pudo observar las referidas maquetas y puedo conocerme como Autor de la Obra, así RECONOCIDO Y PRESENTADO POR EL ALUDIDO ALCALDE…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del Original).
Sostuvo, que “…al hacerle el planteamiento al Ingeniero Benigno Sotomayor de la segunda estructura, donde iría el revestimiento de la obra se disgustó, cosa que no entendí, pues esto era de su conocimiento, hecho ocurrido en el mes de octubre de 2011, donde entonces no hubo comunicación alguna de los pasos a seguir de la Obra, por lo que trate en reiteradas oportunidades de reunirme con el Alcalde del Municipio (…) lo cual fue inútil, manteniéndose el Contrato Verbal; en vista de esta situación y de que debería [garantizársele su] derecho de AUTOR DE LA OBRA, el día veintitrés (23) de noviembre del año 2011, hice mi Solicitud de Registro de la Obra ante el Servicio Nacional del Derecho de Autor y Registro de Producción Intelectual (…) el cual no hace más que demostrar la titularidad que ostento sobre la mencionada Obra…”. (Corchetes de esta Corte).
Narró, que “…[consignó] el día trece (13) de diciembre de 2011, en el despacho del invocado Alcalde un Escrito de Exposición de los hechos ocurridos hasta esa fecha, reiterando esa solicitud en fecha veintinueve (29) de diciembre del mismo año ante la Sindicatura Municipal, solicitando el pago correspondiente, el respeto del Derecho de Autor de la Obra ´Madre Candelaria de San José’ que [le] corresponde, así como mi continuidad y supervisión del referido proyecto hasta su conclusión, de lo cual no [recibió] respuesta alguna…”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “…[tiene] fundado temor de que no se [le] reconozca el derecho de autor (…) y más aun cuando la obra la siguen ejecutando bajo los parámetros que no se corresponde a los establecidos (…) ratificándose lo antes expuesto en fecha 16 de enero de 2012, siendo pasadas las ocho de la noche en el programa que trasmite Roscio TV, dirigido por Anderson Tovar, donde este entrevistó a la ciudadana Auroney Sotomayor (…) (Ingeniera Residente de la obra), donde explicó entre otros aspectos cómo quedaría la Obra Madre Candelaria de San José, mostrando la imagen en tercera dimensión donde efectivamente se muestra la imagen de la escultura realizada en digital, con algunos cambios NO AUTORIZADOS por mi persona, pero con las características fundamentales de la obra GEOMÉTRICA, MANO EN POSICIÓN DE REZO Y CON LA CESTA GUINDADA EN EL BRAZO IZQUIERDO…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la comentada ciudadana indica (…) que erróneamente los autores o artistas de la referida obra son dos (2) sanjuaneros de nombres José Manuel Fuentes (artista que ha realizado varias obras en [ese] Municipio) y Giovanni Aponte (encargado de digitalizar la imagen que le entregue a través de un programa de digitalización, a los fines de solucionar los cálculos de ingeniería), situación que es totalmente falsa, puesto que soy el legítimo autor de esa obra”. (Corchetes de esta Corte, negrillas del original).
Asimismo, que “…la mencionada ciudadana aseveró en ese programa de televisión que la Obra [sería] terminada en dos (2) meses, por lo que [tiene] fundado temor que no se reconozcan [sus] derechos, así como que la obra se siga ejecutando bajo parámetros que no se corresponden a los propuestos por [su] persona como artista, ello debido a que no tenían el siguiente paso para la estructura de la forma, aprovechándose maliciosamente del dibujo y la escultura que les [facilitó] en [su] buena fe y el cual digitalizó el ciudadano Giovanni Aponte, lo que pudiera conllevar a que la imagen donde se lleva el manto que se desprende de los hombros debe salir según su proporción en relación con lo alto, ancho y profundo, dando como resultado un juego de luces y sombras…”. (Corchetes de esta Corte).
Que, ha “…aportado alrededor del sesenta por ciento (60%) al proyecto sin recibir contraprestación alguna en atención al contrato verbis o verbal mantenido con el Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico el cual es reconocido por la legislación patria, produciéndose un beneficio económico para el Municipio (…) siendo [sus] honorarios por [su] derecho de Autor de la Obra (…) la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), por lo que le solicito mediante la presente demanda el pago correspondiente (…) se estima el daño material causado y el lucro cesante puesto que [vive de sus] creaciones artísticas y tenía la expectativa legitima de que en base al contracto verbal con el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio Nieves iba a satisfacer [sus] necesidades básicas y de [su] familia –hecho que no pudo ser cubierto por mi dado los hechos narrados- la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que se le adeuda “la cantidad de: NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 9.000,00), por concepto de intereses moratorios calculados a la tasa legal del tres (3%) por ciento anual, por los doce (12) meses transcurridos desde que [inició su] trabajo en el mes de Julio de 2011 hasta el mes de Julio de 2012, sin que se me haya honrado el pago de [sus] honorarios como Artista Creador de la Obra. Monto sobre el cual que (sic) deberá hacerse un ajuste correspondiente al momento de dictar sentencia [ese] Tribunal, por los meses que transcurran mientas dure el presente procedimiento…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Fundamentó su demanda en los artículos 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 546, 1.159, 1.160, 1.185 y 1.264 del Código Civil; 4, 25.1, 33, 56 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 585 del Código de Procedimiento Civil; 6, 19, 20, 109, 110, 113 y 114 de la Ley Sobre Derechos de Autor y 59 del Reglamento de ésta última.
Solicitó, que “…se decrete y practique medida cautelar innominada en el sentido de que se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ‘Madre Candelaria de San José’ que se construye en la actualidad en el Mirador Teobaldo Mieres de San Juan de los Morros del Estado Guárico, hasta tanto se obtenga las resultas de la presente causa…”. (Negrillas del original).
Indicó, en relación al fumus boni iuris, que “…tal requisito está plenamente subsumido en todas y cada unas de las documentales consignadas (…) donde claramente se denota que [es] el legítimo autor de la obra (…) como se aprecia del Registro de la Obra ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) (…) por lo tanto es claro me asiste el derecho para pedir la medida cautelar que aquí se solicita…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Con respecto al periculum in mora “…en primer lugar que se advierte (…) que a la fecha se está ejecutando la obra cuya autoría me pertenece, al punto que según los dichos de la propia Ingeniera Residente de la Obra ciudadana Auroney Sotomayor y de los obreros (…) la misma tiene a la fecha un sesenta (60%) de construcción y se pretende inaugurar para finales del mes de agosto de 2012 (…) lo que podría (sic) que [su] obra se construya en su totalidad irrespetando su diseño original y vulnerando de ese forma [su] Derecho de Autor (…) en segundo lugar existe la presunción grave que pueda quedar ilusoria la sentencia que profiera [ese] juzgado por cuanto una vez construida la obra (…) con su inauguración no se [le] daría el lugar que [le] pertenece como Artista y creador del diseño de la obra…”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “…la presente solicitud se demuestra que existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la certeza o credibilidad del derecho invocado por [su] persona de la medida cautelar de protección de derecho de autor, razón esta suficiente para declarar satisfechos los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión total de la ejecución de la obra…”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Finalmente, estimó la presente demanda en seiscientos nueve mil Bolívares (Bs. 609.000,00) y solicitó el pago de la referida suma de dinero, que sea reconocido y tenido como el Autor de la obra, que se ordene la publicación del dispositivo de la sentencia a costa de la parte demandada en un diario de circulación nacional y uno de circulación regional, el pago de los intereses moratorios y que se condene en costas al Municipio.
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“…Antes de pasar a decidir sobre esta nueva solicitud de medida cautelar innominada, considera este Juzgador importante resaltar -como ya se hizo en la decisión N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar interpuesta conjuntamente con la demanda de contenido patrimonial- que los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, prevén:
(…omissis…)
De las normas transcritas se desprende que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del procedimiento- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
(…omissis…)
Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido se observa que la parte demandante ratifica su pretensión en cuanto a que ‘…se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ‘Madre Candelaria de San José’ que se construye en la actualidad (…) en el Mirador Teobaldo Mieres de San Juan de los Morros del Estado Guárico, hasta tanto se obtengan las resultas de la presente causa…’.
Destaca este Sentenciador que el contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar, debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, de tal manera que para comprobar la existencia del fumus boni iuris, es necesario que quien invoca la protección cautelar traiga a los autos, elementos que brinden apariencia de buen derecho a su favor, por tanto, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida.
En este sentido, mediante decisión N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, este Juzgado declaró improcedente la medida cautelar interpuesta conjuntamente con la demanda, en la cual sostuvo lo siguiente:
(…omissis…)
La decisión parcialmente transcrita, no puede entenderse como adelanto de opinión alguno y sin pretender prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, pero fundamentado en los hechos narrados y las documentales consignadas al expediente, este Juzgado no verificó, al menos preliminarmente, la existencia de la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la medida cautelar.
En este sentido, se advierte que el demandante a objeto de fundamentar la cautelar, consignó conjuntamente con el escrito de la nueva solicitud de la medida, las siguientes documentales ‘…los anexos correspondientes al Registro Nº 9466 de fecha 03 de enero de 2012, correspondiente a la solicitud Nº 17.283 (…) debidamente certificados por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), adjuntó además ‘…original del documento emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) que refiere que (…) en sus archivos no aparece otro registro de una obra de arte de esta naturaleza salvo la mía, con lo que queda claro que soy el único autor de la Obra de la Beata ‘Madre Candelaria de San José’ , y que no existe colaboración o coautoría respecto a su creación…’ y consignó como anexo 3 ‘…original de invitación emitida por la parte demandada en donde se aprecia claramente el diseño de mi obra…’.
No obstante, dichos instrumentos probatorios resultan insuficientes a objeto de verificar la existencia de una presunción de buen derecho en favor de la parte demandante, por cuanto no constituyen medios idóneos de los cuales se advierta, al menos de manera preliminar, la alegada amenaza o vulneración de los derechos de la parte accionante y tampoco permiten desvirtuar las conclusiones preliminares expuestas por este Juzgado en la sentencia N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, por tanto ratifica este Tribunal que en esta etapa procesal, no se advierte la presunción de buen derecho alegada. Así se determina.
En razón de lo expuesto, al no verificarse el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora y del periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, resulta improcedente la medida cautelar solicitada por el demandante. Así se declara...”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 26 de noviembre de 2012, el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, debidamente asistido por el abogado Ildermaro Mora Mora, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Manifestó, que “…el juez de la causa a pesar de que [su] persona subsanó y adjuntó palmariamente todos aquellos hechos o elementos que fueron advertidos por el juzgador como preponderantes para no decretar la medida solicitada, insiste insólitamente que no le fueron presentados elementos de convicción o prueba suficiente que permitieran determinar la adjunción a la consumación de uno de los requisitos esenciales para el decreto de una medida cautelar como lo es la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y por esa razón no emite opinión sobre el periculum in mora y el periculum in damni”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…pruebas adicionales a todas las que se han narrado eran suficientes para que el juez de la causa procediera a decretar la medida solicitada, debido a que a mi entender las mismas prueban y demuestran ambos supuestos…”.
Indicó, que “…el registro de derecho de autor que el propio juez reconoce como artístico, se basa precisamente en una obra que reviste ese carácter artístico tal como se denota de una revisión de ese documento público administrativo, por lo tanto sí se le demostró que la obra registrada no tenía un carácter arquitectónico –de hecho es claro que siempre he señalado que [es] artista plástico- y por ende mal podría presentar ente el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI)…” (Mayúsculas del original).
Relató, que “…no se conoce cuales son o eran los medios idóneos a través de los cuales el juez de la causa procediera a decretar la medida cautelar solicitada, puesto que diligentemente subsané y traje a los autos todas las pruebas por las cuales no se había decretado la medida en una primera oportunidad…”.
Sostuvo, que “…para una demanda de este tipo evidenciar el comprobante de registro emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) el cual fue debidamente consignado a los autos en copia certificada, se dicte que es fundamental porque preliminarmente nos permite presumir que quien actúa exigiendo el reconocimiento de una obra artística lo hace porque ciertamente existe un documento público administrativo que avala y soporta tal petición”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “…en el presente caso a los fines de demostrar el buen derecho como un requisito esencial para el decreto de la medida cautelar solicitada se le presentó al juez de la causa no sólo elementos que hacen ver la creación de la obra (…) por [su] intelecto y el arte que he desarrollado por los estudios efectuados en el área y por la experiencia que poseo, si no que igualmente para reforzar esos derechos morales y patrimoniales [registró su] obra como lo [demostró] diligentemente…” (Corchete de esta Corte).
Reseñó, que para el a quo “…no se presentaron medios suficientes que permitieran demostrar la amenaza o vulneración del derecho que se reclama, cuando se demostró y probó inobjetablemente con el listado de pruebas que se narran al comienzo del presente escrito que la propia parte demandante había reconocido como autor de la obra (…) se consignaron los bocetos de la obra de arte, se adjuntaron tanto la copia certificada del registro de propiedad intelectual emitido por el SAPI como prueba extra litem de inspección judicial sometida al control de la parte accionada donde se prueba que [su] obra sería inaugurada sin [su] presencia (…) que dejan ver claramente que se probó la amenaza tajante de que se me iba a irrespetar [los] derechos morales e intelectuales como autor de la obra artística aquí tantas veces señalada, por tanto yerra el juez de la causa al invocar tal alegato”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisó, que “…como excusa para no decretar la medida el hecho de que según su criterio se podría estar bajo una obra en colaboración conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Derechos de Autor, cuando se le comentó que la creación artística de la obra es de [su] total y única autoría, tan es así que el certificado de registro (…) emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual bajo ningún concepto se señala o se acompaña en la petición la firma de un co-autor o de otra persona que haya complementado [su] intelecto para la elaboración de la obra aquí referida; de antemano se coteja que el juez de la causa confunde creación con ejecución que son cosas totalmente y diametralmente distintas”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamentó, su escrito de apelación con “…el hecho de que el juez de la causa refiere en todo momento que no está decidiendo sobre el fondo de la demanda cosa que es totalmente falsa, puesto que, sin tales alegatos arriba descartados hayan sido traídos a los autos por [su] persona como accionante, el mismo se da a la tarea de reseñar o manejar varias hipótesis sobre los hechos que constituyen el fondo de la demanda, cuando arguye o trae a colación argumentos contradictorios (…) cuando el mismo solo debía ceñirse a examinar los elementos y argumentos presentados para la práctica de la medida”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “…resulta una dicotomía presumir que una obra haya sido realizada bajo relación de dependencia por contrato de trabajo cuando el mismo admite que se trata de una obra artística y que a la vez exista o sea una obra en colaboración, por lo tanto es o no una obra bajo relación de dependencia o por otro lado es una obrar artística donde según su real saber o entender a pesar de existir una prueba fundamental que [le] avala como único autor participaron o colaboraron varias personas”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…bajo el supuesto negado que nos encontráramos en una obra en colaboración con el decreto de la medida se hubiese salvaguardado no solo [su] derecho sino también de los supuestos colaboradores, siendo ese alegato totalmente débil y sin suporte jurídico puesto que el propio SAPI según documento que se anexó en autos señaló que en sus archivos no existe otra obra artística o de similar naturaleza relacionada con la madre candelaria de San José cuya autoría artística e intelectual [le] pertenece sin coautoría (sic); por lo que el mismo parte de un falso supuesto”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestó, que “…frente a tal caso pareciera que el presente escrito (…) fuese dirigido a enervar una oposición o un acto que haya sido presentado por mi contraparte, dado que el Juez Superior de lo Contencioso Administrativo del Estado Guárico entra a conocer sobre el fondo del asunto sometido a juicio; y que por tal proceder y a pesar que ha quedado demostrado en autos que [presentó] junto a [su] solicitud todos los argumentos y elementos necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada se [le] ha dejado en un total estado de indefensión en cuanto a la exigencia de los derechos morales y materiales que pretendo [le] sean reconocidos…”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, señaló que “…si el juez de la causa hubiese apreciado diligentemente y en base a la tutela efectiva que debe ceñir su proceder los argumentos y pruebas presentadas no se [le ha] causado un daño tan irreparable como el que actualmente se [le] ha causado…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “…se declare con lugar la apelación presentada y se decrete la medida cautelar innominada solicitada…”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2012, por el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, debidamente asistido por el abogado Agusto Garbi, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 21 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
Ello así, es oportuno para esta Corte señalar que la parte recurrente en su escrito de fecha 20 de febrero de 2012, solicitó “se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ´Madre Candelaria de San José` (…) hasta tanto se obtengan las resultas de la presente causa, dado que es inminente la inauguración o develación definitiva de mi obra” y que se han adjuntado elementos probatorios sobrevenidos que claramente denotan el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador para que sea acordada una medida de tal naturaleza.
Por su parte, el Juzgado de Instancia señaló en la decisión que hoy se impugna, lo siguiente:
“…No obstante, dichos instrumentos probatorios resultan insuficientes a objeto de verificar la existencia de una presunción de buen derecho en favor de la parte demandante, por cuanto no constituyen medios idóneos de los cuales se advierta, al menos de manera preliminar, la alegada amenaza o vulneración de los derechos de la parte accionante y tampoco permiten desvirtuar las conclusiones preliminares expuestas por este Juzgado en la sentencia N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, por tanto ratifica este Tribunal que en esta etapa procesal, no se advierte la presunción de buen derecho alegada. Así se determina.
En razón de lo expuesto, al no verificarse el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora y del periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, resulta improcedente la medida cautelar solicitada por el demandante. Así se declara”.
Siendo así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la razón de las medidas cautelares, se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón”. (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”, de modo que la institución cautelar constituye una tutela preventiva del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, las medidas cautelares incorporadas al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituyen un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida el mérito del asunto de que se trate. Así, es menester señalar que el referido artículo, es del tenor siguiente:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente trascrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
Igualmente, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte).

En sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Al respecto, esta Corte observa en atención al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada y de todo lo expuesto y presentado en este expediente que, el objeto de la actual medida cautelar presentada por el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, es que “se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ´Madre Candelaria de San José` (…) hasta tanto se obtengan las resultas de la presente causa, dado que es inminente la inauguración o develación definitiva de mi obra”, por cuanto se han adjuntado elementos probatorios sobrevenidos que claramente denotan el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador para que sea acordada una medida de tal naturaleza, siendo el medio principal el certificado de registro emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, así como el documento relacionado con la búsqueda de información Nº 15-2012, en la cual manifiesta “la EXISTENCIA del asiento de la inscripción de la Obra: MADRE CANDELARIA DE SAN JOSÉ, Obra Registrada bajo el Número 9466, fecha de Registro 03 de enero de 2012, solicitada bajo el Número 17283. No encontrándose evidencia de obras similares a la inscripción contenida en esta solicitud”.
Así, tenemos que el Juzgador de primera instancia señaló que tales probanzas resultan insuficientes para demostrar la presunción de buen derecho a favor del actor, lo cual refuta la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación al señalar entre otras cosas que “…se demostró y probó inobjetablemente con el listado de pruebas que se narran al comienzo del presente escrito que la propia parte demandante había reconocido como autor de la obra (…) se consignaron los bocetos de la obra de arte, se adjuntaron tanto la copia certificada del registro de propiedad intelectual emitido por el SAPI como prueba extra litem de inspección judicial sometida al control de la parte accionada donde se prueba que [su] obra sería inaugurada sin [su] presencia (…) que dejan ver claramente que se probó la amenaza tajante de que se me iba a irrespetar [los] derechos morales e intelectuales como autor de la obra artística aquí tantas veces señalada, por tanto yerra el juez de la causa al invocar tal alegato”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
No obstante lo señalado por el actor y la argumentación dada por la recurrida en la decisión impugnada, juzga pertinente esta Corte referir que el demandante al momento de requerir la medida aquí solicitada señaló que era urgente acordar la misma en los términos por el solicitada toda vez que era “inminente la inauguración o develación definitiva de mi obra”.
De tal manera que el daño de imposible reparación alegado por el actor en el presente asunto, conforme a los términos en los cuales fue solicitada la cautelar innominada, se encontraba determinado por la inminente inauguración o develación definitiva de la obra “Madre Candelaria de San José”, a la cual hace referencia en su demanda, lo cual da a entender a este Órgano Colegiado que para la fecha de la mencionada solicitud la referida obra se encontraba concluida y sólo quedaba pendiente su inauguración, la cual en palabras del actor resultaba inminente.
En tal sentido, se evidenció al folio sesenta (60) del expediente judicial la “Invitación” del Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico a la “develación de la imagen más grande (24mts) del Mundo de nuestra Venezolana la Beata Candelaria de San José”, la cual se encontraba pautada para el día 22 de septiembre de 2012, en el lugar conocido como el Mirador Teobaldo Mieres, San Juan de los Morros, estado Guárico a las nueve de la mañana (9:00 am).
Ello así, dado que la fecha de la inauguración o develación de la obra de autos ya feneció, pues se insiste, la misma se encontraba pautada para el día 22 de septiembre de 2012, encuentra este Órgano Jurisdiccional que independientemente de la existencia o no de los requisitos concurrentes de las medidas cautelares, no es posible acordar la medida cautelar en los términos solicitados por el ciudadano Mario José Hernández Guilarte, esto es que “se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ´Madre Candelaria de San José` (…)”. Así se decide.
Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A.,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar, (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
Pues bien, es reiterado el criterio de la referida Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la obra que el actor alega le pertenece y sobre la cual busca protección ya fue terminada, inaugurada y/o develada.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que es un elemento concurrente para el decreto cautelar, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, correspondiendo en consecuencia declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR en los términos aquí señalados la decisión recurrida. Así se decide.
Finalmente, es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la acción principal, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la medida cautelar innominada y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable del demandante en los términos por el señalados en su solicitud cautelar, por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 21 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTER, asistido por la abogada Ehjra Taipe Marcano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
PONENTE

El Juez,

VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. Nº AP42-R-2012-001357
FVB/17

En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.

La Secretaria,