TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000519
El 14 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 499-2013, de fecha 11 de abril de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Raiza Torres Durán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.977, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana EILYS NAIROBYS SILIE FONTALBA, titular de la cédula de identidad Nº 15.122.500, contra el acto administrativo de fecha 25 de enero de 2012, dictado por el CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual fue destituida del cargo de “Oficial”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de abril de 2013, emanado del Juzgado ut supra mencionado mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 1 del mismo mes y año, por la abogada Raíza Torres Durán, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior, en fecha 25 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación.
En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió del abogado Gustavo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.713, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontalba, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 23 de mayo de 2013.
En fecha 27 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de agosto de 2013, se recibió de la abogada Yivis Peral, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.549, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría del estado Aragua, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y copia certificada del poder que acreditaba su representación en autos.
En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió de la abogada Yivis Peral, supra identificada, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente; y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de febrero de 2015, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado en fecha 10 de febrero de 2015, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 30 de mayo de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Doctor VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 27 de abril 2012, la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontalba, debidamente asistida por la abogada Raíza Torres Durán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[…] se [le] Notifico [sic] el día 28 de Febrero [sic] de 2012 la decisión administrativa de destitución de cargo, […] sin considerar que [se] encontraba embarazada y […] [tenía] cuatro (4) meses de gestación […] la presente Resolución aquí impugnada afecta [sus] derechos e intereses patrimoniales y maternales […]”. [Corchetes de esta Corte]
Manifestó, que “[siendo] que la Resolución Administrativa de ‘Destitución’ al cargo de Oficial del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, de fecha 25 de Enero [sic] de 2012, […] contiene irregularidades y vicios en contravención a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento [sic] Administrativo [sic], igualmente en contravención a lo establecido en los artículos 97 numeral 3ro y artículo 101 de la ley del Estatuto de la Función Policial, en primer lugar no se encuadra los hechos investigados que dio lugar al procedimiento de destitución con los fundamentos de derecho alegado en la mencionada Providencia, ya que es falso de toda falsedad los hechos investigados y que se puedan encuadrar con relación a una conducta de daño material o insubordinación frente a la instrucción de servicio para el ejercicio de la función principal, y peor aun en virtud de que los hechos investigados son de tipo penal actualmente no existe ni denuncia, menos aun sentencia definitiva en relación a los hechos investigados, igualmente en razón que la referida Resolución Administrativa impugnada está viciada de Nulidad Absoluta porque no existió un Procedimiento Administrativo que culminara con esta Resolución, donde no se formo [sic] el expediente administrativo obligatorio para poder dictar la referida Resolución, existiendo una ausencia total del procedimiento de destitución, por la cual es suficiente para aplicar a dicha Resolución conforme con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 19, numerales 1, 2, 3 y 4 […]”.[Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] la resolución administrativa objeto de este Recurso de Nulidad, fue dictada en trasgresión con lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 76 y 89, consigno Informe Medico [sic] de fecha 09 de Marzo [sic] de 2012 y Ecosonograma, donde la administración resolvió un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, violentando flagrantemente la garantía del derecho a la defensa”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] el acto administrativo de ‘Destitución’ al cargo como Oficial del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua contra la Resolución Administrativa de fecha 25 de Enero [sic] de 2012, dictada en el procedimiento administrativo suscrita [sic] por el […] Comisionado Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, estando viciado de nulidad absoluta, ya que no hubo un procedimiento previo que hiciera posible dictar esta Resolución violándose así [su] derecho a la defensa de poder alegar y promover pruebas conducentes para la mejor defensa de [su] situación jurídica, por lo que [se] le dejó en completo estado de indefensión sin considerar la protección integral a la maternidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] se declare Con Lugar la Nulidad Absoluta de la Resolución Administrativa de ‘Destitución’ al cargo como Oficial del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, de fecha 25 de Enero [sic] de 2012, dictada en el procedimiento administrativo suscrita [sic] por el […] Comisionado Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, en contra de [su] persona […] por proceder la Nulidad Absoluta y por inconstitucional e ilegal de la administración pública, de conforme (sic) con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tales efectos se acuerde ordenar el Reenganche inmediato a la funcionaria [recurrente] […] a sus labores habituales en el cargo de Oficial […] con el consecuente pago de los Salarios dejados de percibir y que legalmente haya generado por derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 25 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“[…] a.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA:
[…Omissis…]
En tal sentido, entiende quien suscribe la presente decisión, que la actora se encuentra conforme con la instrucción y sustanciación del expediente administrativo disciplinario llevada por el ente policial estadal, admitiendo además que se dio cumplimiento a los lapsos procesales previstos por el legislador patrio, lo que le permitió ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa, y sobre lo cual en ninguna oportunidad manifestó desacuerdo u objeción alguna, de lo que es indefectible concluir, que éste presentó escritos de descargos, probó y fue debidamente notificado de los actos que correspondían realizar, obteniendo igualmente acceso a las actas que conforman el cuerpo de la causa, tal y como se desprende del expediente disciplinario que en copias certificada trajo a los autos junto al escrito de querella y lo consignó el ente administrativo querellado en la oportunidad de la Promoción de Pruebas.
Por lo que en este particular, concluye quien aquí decide que no se configuró violación alguna al debido proceso y derecho a la defensa investigada. Así se decide.
[…Omissis…]
b.- DE LA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 19 DE LA LEY ORGANICA [sic] DE PROCEDIMIENTOS ADMNISTRATIVO [sic]
[…Omissis…]
Del contenido de la normas [sic] ut supra transcritas, se puede colegir que el señalamiento de la parte recurrente circunscribe al ordinal 4º del artículo 19 ejusdem, esto es falta absoluta del procedimiento legalmente establecido; ahora bien del contenido del Expediente Disciplinario sustanciado a la recurrente, traído a los autos que corre inserto al Cuerdo [sic] Separado, se observa del mismo la tramitación y sustanciación del procedimiento disciplinario llevado por la Oficina de Control de Actuación Policial, conforme lo establece los artículos 97 ordinal 3º y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que se sustanció y decidió el mencionado procedimiento, cumplimiento las fase [sic] procedimental del mismo, en el cual la querellante, ejerció su derecho a la defensa y al debido procedo, siendo respetado por la parte del ente administrativo querellado, el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo respetado por parte del ente administrativo querellado, el ejercicio de sus derechos constitucionales, es por lo que a criterio del esta […] sentenciado que al haber la recurrente ejercido el derecho a la defensa y al debido proceso en las etapas procesales en la sustanciación no hubo falta absoluta y total de procedimiento administrativo legalmente establecido, por cuanto la querellante ejercio [sic] su pleno derecho; en consecuencia se declara Improcedente la violación al artículo 19, ordinales 1º, 2, 3 y 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que [sí] se llevo [sic] a cabo el tramite [sic] del procedimiento disciplinario […]. Así se decide.-
[…Omissis…]
c.- DE LA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 12 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO [sic]
[…Omissis…]
El marco jurídico aplicable materialmente a la función policial es cuidadoso en el establecimiento de las conductas sancionables que atenten contra la prestación de un servicio público esencial, ligado a la protección del libre ejercicio de las personas, de las libertades públicas y de la paz social, en ese sentido, el artículo 98 de la Ley del Estatuto Policial tipifica las circunstancias que operan como atenuantes que deben ser consideradas antes de aplicar la sanción de destitución y no prevé el artículo antes señalado encuadrar la falta grave que acarrea la destitución y no se puede encuadrar en una conducta de daño material o insubordinación frente a la instrucción de servicio para el ejercicio de la función principal, por cuanto no fue prevista por el legislador en los cuatro supuestos de la citada norma y que, los hechos razonables y sanamente apreciados por la autoridad administrativa acarreaban la imposición de la sanción legalmente prevista, sin que ésta pueda calificarse caprichosamente como ‘desproporcionada’, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la denuncia formulada por la actora respecto de la pretendida lesión al principio de proporcionalidad, y así se declara.-
D.- DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN Y DEL FALSO SUPUESTO:
i. DE LA INMOTIVACIÓN
[…Omissis…]
[…] resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato de inmotivación sostenido por la representación en juicio de la parte recurrente, ya que resulta evidente que conocía los motivos tanto de hechos como de derecho que sustentan el procedimiento administrativo, y así se decide.
II. DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO
[…Omissis…]
[…] efectivamente la actuación de la ciudadana Silie Fontalba Eilys Nairobys, antes identificada, generó una serie de acontecimientos que comprometieron la transparencia, y la eficacia de la función policial, toda vez que efectivamente desarrolló actos que no califican dentro del comportamiento propio que debe observar un funcionario policial, a los fines del correcto cumplimiento de la labor encomendada, sino por el contrario con su actuación perturbó la ejecución de la correcta actuación de la Institución a la cual pertenecía, por lo que el acto recurrido no incurrió en falso supuesto de hecho al sustentarse sobre la base de la actuación irregular del funcionario en consecuencia concluye quien decide que no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.
e.- DE LA PROTECCIÓN MATERNAL
[…Omissis…]
Ello así, constatado en el presente caso la inamovilidad por fuero maternal de la recurrente para el momento de su destitución, se ordena posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo de destitución dictado, hasta tanto la hija de la querellante de autos haya cumplido un (01) año de nacida, es decir hasta el 22 de septiembre de 2013. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y negritas del original].
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2013, el abogado Gustavo García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontana, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, denunciando los vicios delatados en el escrito libelar correspondiente al acto administrativo recurrido, alegando “[…] la Violación del derecho a la Defensa […] la Violación al Artículo 19, numerales 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo [sic] […] la Violación al Artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativo […] la Falta de Motivación […] al Vicio de Falso Supuesto […] la Violación de la Protección maternal […] [denunciados] mediante el Recurso de Nulidad en contra de la Providencia Administrativa interpuesto contra el acto administrativo dictado por el […] Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico [sic] del Estado Aragua, en razón de que [no fueron valorados] mediante la Sentencia Dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del recurso interpuesto. Así se declara.
- De la apelación
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por la abogada Raíza Torres Durán, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, el cual destituyó a la ciudadana recurrente por aparentemente haber incurrido en la falta disciplinaria tipificada en el artículo 97 ordinal 3º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual señala que será causal de destitución las “Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”, por el extravío de los cesta tickets de un funcionario.
Así pues, se aprecia de los dichos del ciudadano recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, que el mismo denunció el vicio de incongruencia negativa, en vista de que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del la Circunscripción Judicial del estado Aragua, no valoró los argumentos esgrimidos por él en su recurso contencioso administrativo funcionarial en cuanto a la violación del derecho a la defensa; la violación del artículo 19, numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la violación del artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la falta de motivación; el vicio de falso supuesto; y la violación a la protección maternal.
Visto los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación, este Órgano Colegiado por cuestiones de practicidad pasa a conocer sobre el alegato de violación de protección a la maternidad, y a tal efecto, se observa que la querellante en el escrito presentado ante esta Alzada manifestó que dicha denuncia no fue debidamente valorada en la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia.
Siendo así, se observa que la accionante en su escrito libelar manifestó que al momento de ser notificada de la decisión de destitución, esto es, el día 28 de febrero de 2012, no fue tomado en consideración que se encontraba embarazada y que contaba con cuatro (4) meses de gestación, por lo cual el acto impugnado le afecta sus derechos e intereses patrimoniales y maternales.
Al respecto alegó que “[…] la resolución administrativa objeto de este Recurso de Nulidad, fue dictada en trasgresión con lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 76 y 89, consigno Informe Medico [sic] de fecha 09 de Marzo [sic] de 2012 y Ecosonograma, donde la administración resolvió un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, violentando flagrantemente la garantía del derecho a la defensa”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, el Juzgador de Instancia, señaló en su sentencia que en vista que efectivamente la funcionaria gozaba de fuero maternal al momento de ser notificada de su destitución, debían posponerse los efectos del acto administrativo hasta tanto la niña cumpliera un (1) año de edad, es decir hasta el 22 de septiembre de 2013.
Dado lo anterior, se considera pertinente citar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 30 de abril de 2012, la cual establece en sus artículos 339 y 420, lo siguiente:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. […]
[…Omissis…]
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].
Sobre este particular, se destaca que la inamovilidad laboral por fuero maternal de la parte recurrente devino de la gestación del embrión, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a la fecha de gestación, la misma es de aplicación inmediata y por tal motivo se extendió el lapso de esta especial protección a la maternidad hasta dos (2) años después del parto.
Cabe resaltar que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral por fuero maternal es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de haberse ampliado el lapso de inamovilidad laboral ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por fuero maternal ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la maternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999, estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado. (Vid. Sentencia Nº 964 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez).
Dentro de este marco, no puede esta Corte permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien a la ciudadana recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento administrativo de destitución en el que se determinó que su conducta debía ser castigada con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparada por su condición de madre, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirla, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo a la funcionaria hasta no cumplir con dicha obligación.
En ese sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, al momento de conocer en revisión constitucional un caso similar al de autos, en el cual se había determinado que debía cancelarse al funcionario una indemnización por el período de inamovilidad equivalente a los sueldos dejados de percibir y que además indicó que el procedimiento administrativo que dio lugar a su destitución no incurrió en irregularidades ni vicios, por lo que el acto administrativo era válido y debía ejecutarse una vez que cesara la protección del fuero paternal; indicó que “en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero”, y por tal motivo anuló la referida sentencia.
En este sentido, siendo que corre inserto a los folios seis (6) al ocho (8) del expediente judicial Informe Médico y Ecosonograma de fecha 9 de marzo de 2012, correspondiente a la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontalba (hoy querellante) en el cual se evidencia que la misma se encontraba en estado de gravidez con cuatro (4) meses de gestación.
Asimismo, corre inserto al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente judicial, certificado de nacimiento de fecha 21 de septiembre de 2012, del cual se desprende que nació una niña, siendo su madre la hoy accionante.
Ello así, se observa que el acto mediante el cual la ciudadana recurrente fue destituida del cargo de “Oficial”, fue suscrito en fecha 25 de enero de 2012, y notificado en fecha 28 de febrero de 2012, momento para el cual la referida ciudadana ya se encontraba gozando de fuero maternal a razón del embarazo.
Ahora, tal como indicó el Juzgado Superior la funcionaria se encontraba gozando de fuero maternal al momento de su destitución, y si bien es cierto a la misma se le llevó a cabo un procedimiento administrativo de destitución, en el cual se consideró que se encontraba incursa en la causal de destitución contemplada en el numeral 3º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no es menos cierto que no consta de las actas del expediente que a la referida funcionaria se le haya realizado el procedimiento de desafuero, por lo que debe considerarse nulo el acto administrativo por no cumplir con el procedimiento legalmente establecido, conforme a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013. Para mayor abundamiento, esta Alzada considera imperioso señalar el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, mediante la cual expuso lo siguiente:
“...si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación...” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
De lo supra expuesto, se deduce que si la trabajadora o el trabajador se encontraban amparados por fuero maternal o paternal, el acto de su remoción o destitución resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero y ello es así, por cuanto el referido acto contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en todo caso sería la reincorporación de al cargo del cual fue separado y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, caso contrario la remoción o destitución es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En esta misma línea, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores” (Negrillas del original).
Del artículo antes trascrito, se desprende que todo acto administrativo contrario a los principios y garantías constitucionales, será nulo.
Ello así, sobre la base de lo anteriormente expuesto, dado que esta Alzada observó que al momento de ser notificada la actora de su destitución, la misma se encontraba amparada por fuero maternal, situación que también observó el Juzgado de Primera Instancia, más sin embargo, éste consideró posponer los efectos del acto administrativo hasta tanto la niña cumpliera un (1) año de edad, es decir hasta el 22 de septiembre de 2013, lo cual resulta violatorio del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referido anteriormente.
Vistas las consideraciones anteriores esta Corte declara Con Lugar la apelación interpuesta, por lo que resulta forzoso Revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 25 de febrero de 2013; Asimismo, se declara CON LUGAR el recuso contencioso administrativo funcionarial, NULO el acto administrativo de destitución de fecha 25 de enero de 2012, emanado de la Dirección General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua; en consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontalba al cargo de “Oficial” del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 28 de febrero de 2012, fecha en la cual se notificó a la parte recurrente del acto de destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 1 de agosto de 2003, por la representación judicial de la ciudadana EILYS NAIROBYS SILIE FONTALBA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, en 25 de febrero de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de fecha 25 de enero de 2012, dictado por el CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA; mediante el cual fue destituida del cargo de “Oficial”.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- Se REVOCA el fallo dictado en fecha 25 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua.
4.- CON LUGAR la querella interpuesta.
5.- NULO el acto administrativo de destitución de fecha 25 de enero de 2012, emanado de la Dirección General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua.
6.- Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Eilys Nairobys Silie Fontalba al cargo de “Oficial”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2012, hasta su efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
PONENTE
El Juez,

VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Expediente Nº AP42-R-2013-000519
FVB/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.