TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 15 de junio de 2016
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3866-15 (A.a)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 17-07-2015, por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO y JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 11 de julio de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de sus asistidos medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 17 de Julio de 2015, el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO y JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II
PRIMERA DENUNCIA
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
DE LA APELACIÓN DE AUTOS
Con respecto de la decisión interlocutoria tomada por la Honorable Juez 39° de Primera Instancia en Funciones de Control, cuando señala : no observándose en forma alguna que nos encontremos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario , esta apreciación es incorrecta , porque para que se solicite la aplicación del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es requisito que se esté en presencia de la comisión de un delito infraganti , y la aprehensión es en flagrancia.
El delito flagrante es aquel que se está cometiendo o acaba de cometerse, o aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el acto ilícito, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan deducir con certeza que él es el autor.
De ser cierta la apreciación de la ciudadana Juez, estaríamos en presencia de una aprehensión ilegitima , esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida cometiendo un delito infraganti o que medie orden judicial previa, no produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca, pueden ser considerados como meros formalismos (no esenciales), pues, se insiste, para que se produzcan límites a la libertad personal es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44.1) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, deben ser necesariamente declarados nulos, pues el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales.
En sintonía con lo anterior, no puede ningún Órgano del Poder Publico convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 Ejusdem, que señala:
"...Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores...".
Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de Órganos auxiliares de los 6rganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden publico, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden publico y de la seguridad ciudadana, detener de manera arbitraria a personas. Los dos Únicos supuestos en que pueden hacerlo. En síntesis, y como se expuso, a partir de la Constitución de 1999 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, solo como excepción, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido infraganti o bien si han sido autorizados por un juez, y siempre que esa medida no se extienda por mas de cuarenta y ocho (48) horas, pero para dictarse una medida de coerción personal no es suficiente solo la actuaci6n policial, ya que nuestro legislador entre los requisitos exige la pluralidad de elementos de convicción , y el solo dicho de los funcionarios policiales aprehensiones , no constituyen ese pluralidad.
Los supuestos del delito flagrante; son:
Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión.
2°.- Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas.
3°.- Presunción de delito flagrante. Existe cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o instrumentos.
Que es la Flagrancia y que es el delito Flagrante.
La DRA .MAGALY VÁSQUEZ, da la siguiente definición:
"...tratase de un hecho flagrante en el que no se verifica la aprehensión, sería el caso de que un particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial."
El DR. ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, define el delito flagrante: "...aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien”.
FLORIAN, dice acerca del delito flagrante:
"En términos generales es flagrante el delito cometido actualmente y durante todo el tiempo de su ejecución”.
Para VINCENZO MANZINI:
"El concepto jurídico de flagrancia está constituido por la idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente,..." es decir, que conforme al criterio de este autor, independientemente de la ocurrencia o existencia de una situación extraordinaria con apariencia delictiva, no habrá delito flagrante sino concurre la especial circunstancialidad de que se hubiere sorprendido al reo en el propio acto de la comisión del hecho”.
CALDERON y CHOCLAN, señalan:
"Entenderse por delito flagrante el que se esta cometiendo o que se acaba de cometer cuando el delincuente sea sorprendido, y se considerara sorprendido en el acto no solo el que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, Si la persecución durara o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del alcance inmediato de los que lo persiguen. También se considerara delincuente in fraganti , aquel a quien se le sorprenda inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la vehemente sospecha de participación en el mismo ..." (2.001, paginas 626-627) .
La digna Representación del Ministerio Publico, cuando en la Audiencia Para Oír a los Aprehendidos, solicito que le dictaran a los imputados una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, cuando se refirió a los requisitos de ley lo hizo de la siguiente manera: de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, v 3 ; 237 numeral 2° ( un delito de lesa humanidad) v 3° , v 238 numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal (Subrayado de la Defensa) , y es la ciudadana Juez 39 en Funciones de Control quien esa función del Ministerio Publico, cuando en su decisi6n se refiere a cada uno de los requisitos que exige el legislador para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en este sentido el Constituyente en el articulo 138 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela , señala: Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.
Según las exigencias del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Aquí se plantea una disyuntiva, la mala praxis jurídica ha hecho que en las Audiencia de Presentación de Aprehendido (flagrancia) o en la Audiencia de Presentación de Imputado (Orden Judicial), no se argumente las peticiones del Ministerio Publico, ni la medida de coerción dictada por el Tribunal A-quo, y luego se pretenda cumplir con ese requisito en la fundamentación que exige el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Publico, ni la ciudadana Juez en Funciones de Control, no verificaron los tres supuestos contenidos en el artículo 236 numerales 1°.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, 2°.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (a) ha sido autor (a) , o participe en la comisión de un hecho punible; y 3°.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, si esos requisitos no constan en los autos era improcedente dictar esa medida de coerción personal no hubo ningún tipo de articulación de un análisis de las circunstancias fácticas del caso que fue sometido a consideración .
El Ministerio Público lo que hizo fue un señalamiento genérico de las normas que exigen los requisitos para dictar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, pero lamentablemente la honorable Juez 13 en Funciones de Control, comete el mismo error cuando dicta la medida de coerción personal, y no da ningún tipo de argumento.
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de la privación de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez 39 en Funciones de Control, no debió dictar la medida cautelar de coerción personal, porque en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, el Ministerio Publico omitió, silenciado o ignoro los requisitos de Ley, esta en la obligación de razonar o motivar en Audiencia de Presentación de Aprehendido los requisitos de los artículos 236 numerales 1º 2° y 3º , 237 numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º y parágrafo primero y 238 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa .
Esta Defensa desconoce cuales fueron los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, El Ministerio Publico, no señalo cuales son los supuestos elementos de convicción que cursan en contra de mis defendidos, lo hizo la ciudadana Juez, y busco elementos de convicción que no cumplen con las exigencias de ley. .
No existen en contra de mis defendidos los plurales elementos de convicción, que exige el legislador en el articulo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y estos no pueden crearse de manera artificiosa, esta aseveración la hago , por las razones que de inmediato proceso a transcribir y analizar :
Se tomo la atribución de señalar los elementos de convicción, subrogándose atribuciones que son del Ministerio Publico, y lo hizo de manera siguiente:
1°.- Acta Policial!, de fecha 10 de julio del año 2.015, suscrita por el funcionario JULIO JOSE (...), donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y la aprehensión;
2°.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA EN CONTRA DE LOS SUPUESTOS
ELEMENTOS DE CONVICCION
Las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen trascritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecidos, es mas no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y el sólo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas, de lo que concluyo que el funcionario policial ciudadano REA DARICH, es quien hace la FIJACIÓN COLECCIÓN; EMBALAJE; ETIQUETAJE , y PRESERVACIÓN , de los treinta y seis (36) envoltorios en papel de aluminio, todos contentivo de una sustancia conformada por restos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso , ( presunta droga denominada marihuana ), un bolso de color negro colgante, marca OKLEY, un bolso de color negro y azul, marca CONVERSE , una sustancia pulverulenta color blanco (presunta droga denominada cocaína), dos mil ciento veinte bolívares (2.120 Bs: ) . Esto forma parte de la actuación policial, y no puede ser considerado como otro elemento de convicción en contra de los imputados.
Trascribimos Extracto de Jurisprudencia con carácter vinculante Ponente Magistrado ARCADIO DE JESUS DELGADO ROSALES, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto del año 2.013 , expediente número 12-1283.
Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.
Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la acusación fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:
a) Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz "tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos".
b) Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio P6blico, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participación del imputado.
C) Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual, según el Ministerio P6blico, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.
Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquel había dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en los hechos objeto de la investigación penal.
Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren guardan relación con este Ultimo, pues aluden a la persecucion de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.
En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio P6blico en el referido acto conclusivo.
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.
De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.
Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 Ejusdem.
En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:
"Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (...) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral".
Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustento principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar Si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no solo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indic6, en este caso no resultaron ser útiles y solo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.
De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusaci6n, también debe tener presente que las soles declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por si soles, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señalo expresamente lo siguiente:
"El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente pare inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".
En aprehensiones practicadas por los funcionarios policiales, es necesario la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas u otros objetos, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportara convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado. .
Por ello, el Juez debe observar, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales del procesado, como lo es el principio legal "in dubio pro reo" , el cual se concreta cuando le faltan los plurales elementos de convicción para dictar la medida de coerción personal , y en el presente caso se evidencia que en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, la digna Representación del Ministerio Publico, y la ciudadana Juez, no aportaron los suficientes elementos de convicción que permitiesen demostraran la participación de los imputados en el acto ilícito de Trafico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, ya que fundamentó su decisión sólo en el acta policial que redacto el funcionario JULIO JOSE, y en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, realizada por el funcionario REA DARICK, ambas constituyen un solo elemento de convicción.
Al ciudadano (a) debe garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales.
La presunción de inocencia del sujeto investigado durante el desarrollo del proceso, la Constitución no vacila cuando prescribe: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" (artículo 49.2). En principio, todo individuo es inocente mientras no se demuestre lo contrario; obvia presunción iuris tantum, que funge como garantía neurálgica del imputado, e implica el respeto absoluto de su dignidad y demás derechos que le son inherentes.
La presunción de inocencia es la justificación o fundamento esencial del juzgamiento en estado de libertad. Es sobre la base de aquel principio, que la privación preventiva judicial de libertad opera como ultima ratio, como situación excepcional, constituyéndose como genuina regla del sistema la libertad del imputado durante el desenvolvimiento del proceso. No es simple coincidencia ni una iniciativa casual la prescripción simultánea de ambos principios en el Código Orgánico Procesal Penal.
El principio de inocencia es una garantía procesal según la cual todo procesado (a) es inocente mientras no sea condenado (a) por una sentencia firme que establezca su responsabilidad penal. Se dice que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Este principio tiene validez desde el instante en que le sea atribuido a una persona un hecho punible hasta que se declare legalmente responsable penalmente mediante una sentencia definitivamente firme. Opera, pues en todo grado y estado del proceso.
Según este principio la persona enjuiciada, en virtud de serle atribuida la comisión de hecho punible, no puede considerársele culpable sino hasta tanto se le haya dictado sentencia condenaría firme y ejecutoriada. Ello involucra que no se le presuma culpable y que se le trate como inocente. Que no se dude de su Inocencia ni se ponga en entre dicho su reputación penal Igualmente, creemos que su enjuiciamiento o sometimiento a juicio penal deriva únicamente de que presume su autoría en el hecho que se le imputa como condición necesaria. De tal manera que si no existe presuncion de autoría no podrá enjuiciársele; si existe tal presunción se le considerara inocente hasta que Ilegue a pronunciarse sentencia condenatoria.
Por otra parte el DR. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ (2000) considera:
Este Principio de inocencia que ampara a todo procesado significa, concretamente, que el ciudadano aprehendido por la presunta comisión de un delito goza de una situación de inocencia que debe ser desvirtuada por el Estado ofendido por el hecho. Al procesado no le incumbe entonces, probar que no cometió el delito. (p. 93).
Se observa que este autor enfatiza también su criterio entorno a las pruebas, considera claramente que es el Estado quien debe probar, por lógica el aprehendido o el presunto delincuente jamás va a demostrar que el cometió algún acto delictivo.
Entre los argumentos dado por la ciudadana Juez, para dictar la medida cautelar judicial preventiva de libertad, señalo que es un delito de LESA HUMANIDAD, que no tiene beneficios procesales, y trascribi6 la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Sentencia numero 1728 , del día 10 de diciembre del año 2.009 , en este sentido procedo a hacer las siguientes acotaciones, y argumentos para desmontar las consideraciones del Tribunal A-quo.
LOS ACTOS ILÍCITOS DE TRÁFICO EN SUS DIFERENTES
MODALIDADES NO SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD
No aparecen los delitos tipificados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS entre los establecidos por el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL , porque este se refiere a los actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre exigiéndosele un requisito , y es que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque , entendiéndose por ataque generalizado el que está dirigido a una multiplicidad de víctimas , mientras que la población civil son los no combatientes.
Los actos INHUMANOS deben cometerse de forma sistemática, esto quiere decir que son aquellos cometidos como parte de un plan o política preconcebidos excluyéndose los actos cometidos al azar. Dicho plan o política pueden estar dirigidos por gobiernos o por cualquier organización o grupo. Debemos estar claros que los delitos de lesa humanidad, son cometidos por Funcionarios Públicos, o por miembros de una organización política.
El sólo hecho, de que los delitos tipificados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, se considere que atenta contra la salud colectiva, no es suficiente para ser considerado como de lesa humanidad, veamos porque:
1°.-Ausencia de afectación al bien jurídico protegido por faltar la posibilidad de imputar objetivamente riesgo típico alguno; esto ocurre por ejemplo, en los supuestos de consumo compartido: se trata de personas adictas o consumidoras habituales y concretas que deciden voluntariamente consumir la sustancia en grupo determinado y delimitado.
2°.-Ausencia de afectación al bien jurídico por faltar la posibilidad de imputación subjetiva del riesgo, lo que ocurre por ejemplo en las entregas a consumidor de una dosis de droga que es consumida en el momento dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de droga: en este caso se genera solo peligro para la salud individual sin que exista peligro de difusión y, por consiguiente, no alcanza el carácter Publico que caracteriza el bien jurídico protegido.
3°.- Si el bien jurídico protegido en estos delitos es la salud publica, como valor social y comunitario. Las dificultades comienzan cuando se quiere definir y concretar el contenido de salud publica. Por una parte tiene que ser algo distinto de la suma de las saludes individuales; pero par otra parte, será difícil dotarlo de contenido sin tener en cuenta el concepto de salud individual, al que necesariamente debe ir referido.
4°.-Consecuencias practicas de concebir el bien jurídico protegido la salud publica como algo distinto y a la vez vinculado a la salud individual son par lo menos las siguientes : A.-Para la realización material del tipo no se precisa la efectiva lesión de la salud de un ciudadano en concreto . B.- Si la conducta además de afectar la salud pública afecta la salud individual deberá examinarse la posibilidad de aplicar alguno de los tipos que protegen la salud individual, habiendo excluido ex-ante cualquier riesgo para la salud publica.
DELITOS DE LESA HUMANIDAD CONCEPTO Y ENUMERACION
DE CADA UNO DE ELLOS
Sustraído de la pagina http: //VVWW.GOOGLE.CO.VE/.Crimen contra la humanidad De Wikipedia, la enciclopedia libre (Redirigido desde Crímenes de lesa humanidad) Saltar a navegación, búsqueda
Se denomina crimen contra la humanidad o de lesa humanidad, según lo establecido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, a las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitucion forzada, esterilización forzada, persecución par motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparici6n forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan coma parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Este tipo de delito, tal como el propio Estatuto de Roma lo establece, no sólo lo comete un Estado sino también una "organización política"; por tanto aquellos crímenes tales como atentados, secuestros, torturas y asesinatos cometidos por una organización terrorista o guerrillera también pueden ser encuadrados como crimen de lesa humanidad. Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que ofende, agravia, injuria a la Humanidad en su conjunto.
Contenido [ocultar]
• 1 Características de estos delitos
• 2 Tipos de delitos
• 3 Referencias
• 4 Bibliografía
Características de estos delitos [editar]
• Sujeto activo: los crímenes pueden ser realizados por funcionarios estatales (con independencia de su jerarquía o cargo) o por miembros de una organización política.
• Sujeto pasivo: debe tratarse de un ataque contra la población civil.
• Acción típica:
o No sólo se refiere a ataques militares: puede producirse tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz.
o El ataque tiene que ser generalizado o sistemático, por lo que los actos aislados o cometidos al azar no pueden ser considerados incluidos en esta tipificación.

Tipos de delitos [editar]
Según el Estatuto de Roma, pueden constituir crimenes de lesa humanidad los 11 tipos de actos siguientes:
• Asesinato: homicidio intencionado.
• Exterminio: imposición intencional de condiciones de vida, entre otras la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población.
• Esclavitud: ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el trafico de personas, en particular de mujeres y niños;
• Deportación o traslado forzoso de población: expulsión de personas de la zona donde están presentes legítimamente sin motivos autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la deportación supone cruzar fronteras nacionales y que el traslado forzoso, no.
• Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.
• Tortura: dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o control.
• Violación, esclavitud sexual, prostitucion forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable: la violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros crímenes de la competencia de la Corte, como tortura en tanto que crimen de lesa humanidad o crimen de guerra.
• Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de genero o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexi6n con cualquier crimen comprendido en el Estatuto. Por persecución se entiende la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en violación del derecho internacional en razón de la identidad de un grupo o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.
• Desaparición forzada de personas: detención o secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, consentimiento o aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la privación de libertad o a proporcionar información sobre la suerte que han corrido los «desaparecidos» con la intención de privarlos de la protección de la ley durante un largo periodo.
• Crimen de apartheid: actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.
• Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física: actos inhumanos de gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad.
JURUSPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA
MAGISTRADA PONENTE: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
(...)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad —ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
"Articulo 29:
(-..)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía"
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal —investigativa, preliminar y de juicio- Ilamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, Ilamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de estos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquellos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquellos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello asi las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como post procesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legitimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distingui6 entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepci6n opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post procesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la "finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley a/ causado por el delincuente" (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacifica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como los números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, - aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 Ejusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: "Jairo José Silva Gil"- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine Mis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide.
(...) Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación
Exp. N° 11-0548.
La presente Jurisprudencia, y las señaladas en esta decisión, tiene su asidero jurídico en una ley que fue derogada me refiero a la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , que en su artículo 31 señalaba lo siguiente: Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.
El día lunes 21 de abril del año 2008 , el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Sala Constitucional ordeno aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y además hizo otros pronunciamientos, tales como:
La presidenta del TSJ, Magistrada LUISAS ESTELLA MORALES, al hacer el anuncio explico que se suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 v 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso (Subrayado de la Defensa) .
El 15 de septiembre del año 2.010 es derogada la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y entra en vigencia la Ley Orgánica de Drogas, y en esta ley el legislador no hace ningún tipo de exclusión para el otorgamiento de medidas cautelares de libertad, o de medidas alternativas al cumplimiento de la pena, mal podría pretenderse que una decisión de nuestro máximo tribunal se vaya a subrogar un carácter legislativo.
JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN
SENTENCIA 1782
Ciudadanos Jueces de esta digna Corte de apelaciones, para el momento de dictarse la sentencia numero 1782, estaba en vigencia la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , que en sus artículos 31, 32 prohibía el otorgamiento de beneficios procesales, esto dio origen a que unos Defensores Públicos interpusiesen una Acción de Amparo Constitucional , siendo la Ponente la ex presidenta del Tribunal Supremo de Justicia , Magistrada LUISAS ESTELLA MORALES, y suspendió la aplicación de los parágrafos Únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el Ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso .
El día 15 de septiembre del año 2.010, según Gaceta número 39.510 15 de septiembre del año 2.010 entra en vigencia la Ley Orgánica de Drogas, que deroga la anterior Ley, y esta nueva Ley no prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares de libertad, no habiendo tal prohibición no puede nuestro Máximo Tribunal pronunciarse al respecto.
Considero de suma importancia transcribir el voto salvado del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ.
Quien suscribe, Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:
1. La mayoría sentenciadora afirmó, una vez más, la errada y jurídicamente insostenible doctrina de acuerdo con la cual debe negarse la sustitución de la medida cautelar de privación de libertad personal, por otra menos gravosa, a quienes se encuentren sometidos a proceso penal por haberles sido imputada su participación en la comisión de alguno de los delitos que estén calificados como de lesa humanidad. Así, en su empeño de imposición de lo jurídicamente insostenible, la Sala afirmó:

...la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad—el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/ 2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/ 2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
[-.]
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 63512008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas (sic) Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montatiez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del Ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales "Estos delitos no gozaran de beneficios procesales", hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Empero, la cautela referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el articulo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunci6n del "peligro de fuga" (sic) de los procesados por este tipo de delitos.
(--.)
2. En innumerables oportunidades previas, este Magistrado que disiente ha expresado su opinión, con apoyo en sólidos análisis a la Constitución y la Ley, contraria a la errada concepción que afirma el contrasentido de que las medidas cautelares de coerción personal sean o puedan ser favorecedoras de la impunidad. Ello, porque tales prevenciones -privativas o restrictivas del derecho fundamental a la libertad personal- han sido instituidas como una excepción al principio general del juicio en libertad -entiéndase bien: juicio en libertad, libertad plena- que, en el proceso penal, fueron instituidas, justamente, para el aseguramiento de las finalidades del proceso; lo que es lo mismo: tales restricciones al referido derecho fundamental, bajo cuya plena vigencia debería, en principio, desarrollarse el proceso penal, tiene, como propósito, que este se desarrolle, de manera eficaz y oportuna, hasta la culminación en la sentencia definitiva de condenación, absolución o sobreseimiento. Para ello, el legislador estimo, con prudencia, que había supuestos en los cuales era necesaria la vía igualmente excepcional del juicio penal, con el o los procesados en situación excepcional de privación o restricción a su libertad personal, que asegurara la comparecencia y presencia de los mismos a todos los actos procesales en los cuales ello fuera necesario.
3. Si, como acaba de ser afirmado, las medidas cautelares de coerción personal —privativas o restrictivas de la libertad- fueron concebidas como una situación procesal excepcional, ante la necesidad del aseguramiento de las finalidades del proceso, ¿Mediante qué suerte de discurso lógico y dialéctico arribó la Sala a la conclusión de que las mismas puedan ser favorecedoras de aquello que, justamente, mediante la institución de las mismas se pretende evitar, vale decir, cuando ello resulta conceptualmente antitético con el concepto mismo de dichas cautelas?
4. Ya esta misma juzgadora ha sostenido criterio doctrinal contrario y posterior al que sirvió de fundamentación al fallo que precede. Así, por ejemplo, en su sentencia n.° 894, de 30 de mayo de 2008, se expresó así:
En este orden de ideas, advierte la Sala, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de libertad personal tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento de que se cumplan los fines del proceso.
5. El fallo que antecede no sólo es contrario a la letra y al espíritu de la Constitución y de la Ley, como antes fue explicado y como se ratificará infra; dicho acto de juzgamiento constituye, además, una profunda inconsistencia doctrinal, por parte de la Sala, a través de decisiones que se contradicen unas a otras, lo cual es contrario a un valor fundamental como es el de la seguridad jurídica. Por otra parte, el veredicto respecto del cual se expide el presente voto contraviene inexcusablemente el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y es, por último, manifiestamente contraria al deber de esta Sala, de procuración de la uniformidad de la jurisprudencia, según este mismo órgano jurisdiccional lo ha proclamado, innúmeras veces, como propósito fundamental de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, que le atribuye el artículo 336.10 de la Constitución
6. Quien difiere advierte que la errada concepción doctrinal sobre la cual se fundamentó el acto de juzgamiento que antecede resulta, además contradictoria con el auto n.° 635, de 21 de abril de 2008, mediante el cual se admitió el recurso de nulidad contra, entre otros, los párrafos finales de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con los cuales:
Articulo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes psicotrópicos, será penado con prisi6n de ocho a diez años.
(--)
Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.
Articulo 32. El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisi6n de seis a diez años.
Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.
6.1.-Es pertinentes, dentro del actual análisis, el recordatorio de que, la Sala, a través del acto decisorio que acaba de ser citado, hizo los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los "...parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 parte in fine, todos del C6digo Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el Ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...".
3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470in fine, todos del Código Penal, así como el Ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.
4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.2. Si la Sala decreto la medida cautelar de suspensión de las normas que prohíben la otorgamiento de "beneficios procesales", en los casos de procesos por la posible comisi6n de alguno de los delitos que tipifican las normas cuya nulidad se solicito, 4COmo es que, sin desmedro de un elemental deber lógico y normativo de coherencia, pudo esta Sala, posteriormente, arribar a la convicción de que la Corte de Apelaciones actuó conforme a derecho cuando declaró la inaplicabilidad del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de enjuiciamiento por delitos "de lesa humanidad", como son los de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, porque el otorgamiento de las medidas sustitutivas a la de privación de libertad sería, en tales casos, contrario al artículo 29 de la Constitución?
6.3. Por otra parte, en el acto jurisdiccional que se examina, se advierte el acto fallido, por parte de la mayoría sentenciadora, de justificación de la contradictoria situación que, según antes fue señalado, se suscitó como consecuencia de que, por una parte, fue suspendida la vigencia de las antes citadas normas legales y, por la otra, fue ratificada, a través de fallos posteriores a dicho pronunciamiento, de la doctrina contraria al otorgamiento de las medidas cautelares, en los casos de procesos penales por delitos de lesa humanidad, tales como los de tráfico —y conductas asociadas a éste- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. En efecto, la mera enumeración de sentencias posteriores, en sentido contrario a la n.° 635 del 21 de abril de 2008, por la cual se suspendió la vigencia de la norma prohibitiva de otorgamiento de dichas medidas preventivas, en los casos de imputación de los delitos en referencia, esto es, sin la debida expresión de los motivos de tal cambio de criterio, no reveló otra cosa sino la grave contradicción doctrinal en la cual se encuentra inmersa la Sala, con serio daño a la seguridad jurídica, cuya procuración es deber esencial a la actividad de juzgamiento.
7. Si la convicción de la Sala es la que se deduce de su precitada decisión n.° 635, cuyos efectos cautelares aún se encuentran en vigencia, la conclusión a la que, en sana y elemental lógica, se tendría que arribar es que dicho órgano jurisdiccional abandonó su doctrina sobre la prohibición constitucional de otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de la de privación de libertad, dentro de los procesos penales por tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; presumiblemente, porque concluyó que, en tales casos, dichas cautelas no eran, de modo alguno, contrarias al artículo 29 de la Constitución. Y si ello es así, ¿Cómo es que, ahora, se reimplanta la doctrina de que hay interdicción constitucional al otorgamiento, en dichas causas, de las medidas preventivas de coerción personal distintas de la de privación de libertad?
8. Con base en las razones que acaban de ser expuestas, quien suscribe concluye que, adicionalmente a la opinión que, de manera consistente, ha expresado, en relación con la conformidad constitucional del otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de la de privación de libertad, aun dentro de los procesos por delitos "de lesa humanidad", que la decisión respecto de la cual se expresa el presente voto, crea una situación contradictoria, pues, por una parte, de acuerdo con el antes citado auto n.° 635, todos aquellos procesados por delitos como los que tipifican los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas pueden, desde la publicación de dicho acto jurisdiccional, ser sometidos a las medidas cautelares sustitutivas de la de privación de libertad que desarrolla el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, y en esos mismos casos, la Sala, a través de pronunciamientos posteriores al que acaba de ser recordado, vuelve a negar la procedibilidad de las referidas cautelas en las hip6tesis de procesos penales por los delitos en referencia.
9. En todo caso, como quiera que este Magistrado disidente ha sostenido, de manera sistemática, consistente y coherente, que el otorgamiento de las medidas cautelares que enumera y desarrolla el articulo 256 del Código Organice Procesal Penal no es, de manera alguna, contrario al articulo 29 de la Constitución, salvara el voto contra el fallo que antecede, mediante la reproducción de los términos —que, ahora ratifica plenamente- de la discrepancia que expreso contra la decisi6n n.° 1874 que esta Sala expidi6, el 28 de noviembre de 2008:
Quien suscribe, Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:
En el caso que se examina, la Sala Constitucional declare, la nulidad del fallo que sometió a revisión, porque, según estimo, a través de dicho acto jurisdiccional, la Sala de Casaci6n Penal infringió la prohibición que contiene el articulo 29 de la Constitución, en lo que atañe al otorgamiento de beneficios que puedan conllevar la impunidad. En relación con dicha doctrina, este Magistrado disidente ha mantenido, de manera sostenida que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, conforman, con esta Ultima, un dispositivo legal, justamente, que esta dirigido a garantizar en satisfacción de las finalidades del proceso, por lo que, bajo ningún respecto, podrían ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad, tal como, por otra parte, lo reconoció la propia Sala Constitucional, en fecha tan reciente como el 30 de mayo del ano en curso, a través de su fallo n.° 894:
En este orden de ideas, advierte la Sala, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de libertad personal tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento de que se cumplan los fines del proceso.
Como acaba de ser afirmado, quien suscribe ha mantenido, sistemática y coherentemente, su discrepancia con la errónea concepción de que las medidas cautelares de coerción personal puedan ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad; entre otras razones, porque si la doctrina de la Sala fuera conforme a la verdad, entonces, dichas cautelas deberían ser totalmente proscritas del procedimiento penal y no sólo para los casos de los llamados delitos de lesa humanidad. Así, por ejemplo, con ocasión de la sentencia n.° 315, de 06 de marzo de 2008, quien disiente del fallo que antecede reafirmó el criterio que sostuvo en disidencias anteriores y que, por el presente medio ratifica, como fundamento medular del presente voto:
10. Por otra parte, el acto decisorio respecto del cual se expide el presente voto incurrió en el ya recurrente error de confusión de las medidas cautelares de coerción personal menos gravosas que la privativa de libertad personal con beneficios "que puedan conllevar la impunidad" de los delitos de lesa humanidad o que constituyen violaciones graves a los derechos humanos. Para la refutación de semejante yerro conceptual, basta la reproducción de lo que, al respecto, ha manifestado quien suscribe, en precedentes votos salvados:
Por otra parte, es particularmente errado el aserto de que el otorgamiento de medidas cautelares de coerción personal conlleve o pueda conllevar impunidad y, de que, por tanto, su otorgamiento esté prohibido por el artículo 29 de la Constitución, en los casos de los delitos que esa disposición enumera; entre ellos, los de tráfico — y demás conductas asociadas- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas-, los cuales han sido incluidos dentro de la noción de delitos de lesa humanidad. En primer término, debería recordarse que si, ciertamente, tales medidas fueran conducentes a la impunidad del procesado, entonces debería concluirse que, en ningún caso —no sólo en los de los delitos que menciona la precitada disposición constitucional-, esas cautelas deberían ser acordadas, porque ello sería la negación misma de la razón de ser del proceso penal. No tendría objeto la activación de éste si, mediante el otorgamiento de alguna de las prevenciones en cuestión, se corre el riesgo serio de que se frustre o menoscabe el interés social —que se infiere de la interpretación del articulo 49 de la Constitución- en que se investigue la comisión del delito —cualquiera que este sea-, así como que se concluya sobre la responsabilidad penal de quienes participaron en la comisión del mismo y, por ultimo, que se decrete y ejecute la correspondiente sanción. De allí que la fundamentacion, que se expreso en el acto decisorio respecto del cual se manifiesta el presente disentimiento, encierra una seria contradicción conceptual, porque resulta irreconciliablemente antitético que se afirme que puede conllevar impunidad la vigencia de unas medidas cautelares que, por definición, persiguen un propósito radicalmente contrario; esto es, que se cumplan las finalidades del proceso, entre las cuales se incluye la que constituye la culminación del mismo: la sentencia definitiva.
De ninguna manera es admisible la afirmación de que el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, que enumera el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el articulo 29 de la Constitución, pues es falso que, mediante tal decisión judicial, se promueva la impunidad. En efecto, las medidas preventivas de coerción personal tienen como único propósito el aseguramiento de las finalidades del proceso; entre ellas, la no menos importante de que el mismo concluya en sentencia definitivamente firme, condenatoria, absolutoria o de sobreseimiento; ello, de conformidad con el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal: "La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". Por tanto, carece absolutamente de sentido que se afirme que una medida preventiva, mediante la cual se procura, justamente, que el proceso concluya en sentencia definitiva, pueda propiciar la impunidad. Si tales providencias tienen, como objetivo, que la causa Ilegue a su conclusión natural, cual es el pronunciamiento definitivo de fondo, que puede ser incluso de condena, 4Como, con coherencia y lógica, se puede afirmar que las mismas conlleven o puedan conllevar impunidad? Resulta casi una necedad el recordatorio de que el decreto de tales medidas no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de las mismas, no cesa el proceso ni se extingue la accion penal; solo ocurre que, a partir de la vigencia de las mismas, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva. Así, en el evento de que dicho procesado resulte, en definitiva condenado, pues corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento del condenado y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal (sSC n.° 1209, de 14 de junio de 2005).
3. Como argumento adicional, con especial pertinencia en el caso que se examina, quien discrepa de la presente sentencia afirma que la valoración de las medidas cautelares de coerción personal: de privación de la libertad personal o restricción a la misma, es necesaria, incluso, cuando se trate del supuesto decaimiento de las referidas cautelas, como consecuencia de la actualización del término resolutorio que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, por ejemplo, en el voto salvado que expidió contra el veredicto que esta Sala Publico el 11 de agosto de 2004, bajo el n.° 1535, quien difiere se expresó en los siguientes términos, los cuales, en esta oportunidad ratifica:
Por otra parte, como segunda razón para su negativa de otorgamiento, al actual accionante, del beneficio que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo expresó que se trataba de un delito que fue declarado como de lesa humanidad por la Sala Constitucional, razón por la cual dicho beneficio era improcedente, de conformidad con los artículos 29 y 271 de la Constitución, de los cuales el primero proscribe cualquier posibilidad de otorgamiento, a quienes incurrieren en la comisión de tales hechos punibles, de alguno "de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía", tal como, en clara e incuestionable interpretación de las referidas disposiciones, ratificó la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo n.° C99-098, de 28 de marzo de
2000.
1.3. Ahora bien, este Magistrado disidente estima que erró la Sala Constitucional cuando confirmó la decisión de la Corte de Apelaciones, la cual, a su vez, confirmó la negativa del Juez Séptimo del Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo a la restitución a la actual quejosa en el efectivo ejercicio de su derecho a la libertad personal, por cuanto ello estaría prohibido por el articulo 29 de la Constitución. Al respecto, se advierte que el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece el decaimiento de las medidas cautelares de coerción personal que hayan cumplido dos años de vigencia. Tal disposición tiene como fundamento las garantías constitucionales del juicio en libertad y de la presunción de inocencia (artículos 44.1 y 49.2 de la Ley Fundamental, 7.2 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal). Así, admitida como fue, por el constituyente, la excepción legal a la garantía mencionada en primer termino, surge el necesario contrapeso normativo para que la situación excepcional de la privación de libertad, durante el proceso, no se convierta en el cumplimiento anticipado de una condena que afecte a una persona que, hasta el momento de sentencia condenatoria firme, ha de ser reputada como inocente. Con ello, se elimino la aberrada situaci6n que, con harta frecuencia, se observaba en el viejo proceso penal, en la cual el reo Ilegaba a cumplir y hasta exceder, en situación de "detención preventiva", el termino de la pena eventualmente aplicable. Así las cosas, el mandamiento legal de cese de todas las medidas de coerción personal que hayan durado dos años no puede ser inobservado, porque el delito que se enjuicia sea de los denominados de lesa humanidad; ello, porque de manera alguna se trata de un beneficio que conlleve la impunidad y, por ello, no se encuentra entre aquellos que excluye el articulo 29 de la Constitución, en relación con las personas que sean enjuiciadas por la comisión de alguno de los delitos que enumera dicha disposición. El articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal se limita a ordenar el cese de dichas medidas cautelares, sin perjuicio de que el proceso continué y, eventualmente, culmine en sentencia condenatoria firme y se proceda a la ejecución de dicho fallo. En otros términos, la actualización del predicho supuesto que contiene el articulo 244 de la ley procesal penal fundamental no significa, en modo alguno, la extinción de la acción penal; ni siquiera, la del proceso, pues este deberá continuar, solo que el encausado deberá seguir, ahora en libertad, compareciendo a los actos de su proceso y, si éste culmina en sentencia condenatoria firme, deberá procederse a la inmediata ejecución de la pena. De allí que este Magistrado concluya que fue contraria a derecho la negativa al otorgamiento de la libertad a la quejosa de autos que, con base en los argumentos que recién fueron analizados, decidió el Tribunal de Juicio y confirmaron, en sede constitucional, la Sala n.° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y esta Sala.
Por último, quien discrepa advierte que el acto decisorio respecto del cual se expresa la actual disidencia, incurrió en manifiesta contradicción con el acto jurisdiccional que esta misma Sala Publico, bajo el n.° 635, el 21 de abril de 2008, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión de normas legales que contenían la prohibición de otorgamiento de "beneficios procesales" en los casos de juzgamiento de determinados delitos; entre ellos, varios de los que describe la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que corresponden justamente a tipos legales que esta misma juzgadora calificó como delitos de lesa humanidad. En efecto, en el predicho acto jurisdiccional, la Sala afirmó:
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
(..-)
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,
(...)
SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.
4.1. Ciertamente, de ninguna manera es entendible como, por una parte, se niega, en el caso de los delitos que esta Sala califico como de lesa humanidad, que contiene la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la posibilidad procesal de otorgamiento de medidas cautelares menos gravosas que la privativa de libertad, así como el decaimiento de las de coerción personal que se prolonguen mas allá del limite temporal que prescribe el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pero, por otra parte, se decida la desaplicación de las antedichas normas legales, en lo que concierne, justamente, a la prohibici6n. Sin duda que tal contradicción muy poco contribuye al cometido de integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia que proclama el articulo 321. Ello implica, en todo caso, un inmotivado cambio de criterio judicial; contrario, por tanto, a la preservación del principio de expectativa legítima que esta juzgadora ha proclamado y tutelado de manera pacifica.
10. La sentencia contra la cual se expide el presente voto contiene una innovación cual fue la supuesta tutela al derecho fundamental a la salud, como afincamiento de la doctrina de la Sala, contraria al decreto judicial de medidas cautelares sustitutiva de la privativa de libertad personal. La verdad es que no existe relación alguna entre la vigencia de dichas medidas preventivas y la de dicho derecho fundamental, como no sea el riesgo, que es común en cualquier proceso penal, de que el imputado o acusado incurra en la misma conducta delictiva que aquella por la cual se encuentre sometido a juicio. Si este es el fundamento para la negación de las prevenciones en cuesti6n, la coherencia, que es atributo de la lógica, obligaría, entonces, a que las mismas sean prohibidas en todo caso.
11. Resulta curioso, para calificarlo de alguna manera, que la mayoría hubiera afirmado que la negativa de sometimiento de quienes se encuentren sujetos a proceso penal, como consecuencia de que se les hubiera atribuido la comisión de alguno de los delitos de tráfico —o conductas asociadas- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, encontraba justificación ante "la presunción del 'peligro de fuga', que cabría esperar de parte del procesado por la supuesta comisión en alguno de los delitos que han sido anteriormente citados.
11.1. Respecto del pronunciamiento que acaba de ser relatado, debe ratificarse -aun a riesgo de incurrencia en machaconería- que las medidas cautelares de coerción personal —tanto la privativa que permite el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como las sustitutivas que enumera el artículo 256 eiusdem- están destinadas, como excepción al principio general del juicio en libertad, al aseguramiento de las finalidades del proceso. De allí que no tenga sentido alguno que se niegue el decreto de las mismas porque ellas enervarían o impedirían la normal tramitación del juicio, cuando, precisamente, el único propósito de las mismas y es lo que justifica su existencia legal, consiste en el aseguramiento de que el juicio penal transcurra normalmente, a través de la oportuna comparecencia del imputado o acusado a los actos de su proceso.
11.2. Pero, por otra parte —y ésta es la objeción medular al pronunciamiento que se examina-, si el temor residiere en la posibilidad de que el encausado se "ausente en el juicio penal", resultará aun más desatinada la doctrina de la cual se discrepa, habida cuenta de que, sin necesidad del atropello que la imposición de la misma significa a derechos fundamentales, la negación de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad puede ser sustentada legalmente, en los casos como el sub examine, en alguno de los supuestos de riesgo de fuga que desarrolla el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
12. En definitiva, quien suscribe estima que la Sala, por más subrayados que imprima, a la aplicabilidad del artículo 29 de la Constitución en casos como el que se examina, la sentencia de la cual se discrepa actualmente, constituyó, de nuevo, una errada interpretación a dicha disposición fundamental; no, en lo que concierne a la calificación, como delitos de lesa humanidad, al tráfico -y conductas asociadas- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con lo cual se está absolutamente de acuerdo- sino a la concepción, como posibles favorecedoras de impunidad, de unas previsiones procesales que, por el contrario, no tienen otra finalidad que la de, justamente, el aseguramiento de las finalidades del proceso penal.
Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.
Fecha retro.
El artículo 29 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expresa: El Estado esta obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los Derechos Humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los Derechos Humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de Derechos Humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la Amnistía.
El otorgamiento de una medida cautelar judicial sustitutiva de libertad por retardo procesal , pueda causar impunidad , esto debemos relacionarlo estrechamente con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad violaciones graves a los Derechos Humanos y los crímenes de guerra y al ser imprescriptibles no pueden crear impunidad , entendiéndose la impunidad , como la falta de castigo , los motivos o circunstancias que pudiesen Ilevar a esta situación esto aparece claramente señalado por CABANELLAS cuando dice que la causa mas común, porque es la que mas hiere la sensibilidad colectiva será representada por aquellos casos en que siendo conocidos los autores , no se les persigue por razones de índole político , siempre abusivas y propias de Estados en los que la libertad ha sido cercenada , la prensa amordazada , los tribunales prostituidos y el poder entregado en manos de la minoría sostenida por la coacción , el miedo y la cobardía general , situación esta que no sucede en la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en primer lugar porque existe autonomía de los poderes públicos existe oralidad (léase publicidad) de los juicios, no esta vedada la facultad de los particulares de interponer querella o la acusación particular.
La impunidad puede ser de hecho y de Derecho BERNARDO DE QUIRO , señala como impunidades de hechos a los crímenes que pasan , y pasaran siempre, mas o menos desconocidos a los ojos de la justicia; crímenes que se conocen, pero cuyos autores escapan a la acción de la justicia por no haber sido determinada o no haber podido ser aprehendidos ; delitos cuyos autores son conocidos , pero que no se persiguen ni se penan, por excepción abusiva debida a la organización política y social propia de cada tiempo.
Las impunidades de Derecho, la más importantes en el pasado fue el derecho de asilo, afirmación que cabria extender al Derecho actual, por lo menos con referencia a los países latinoamericanos; y con la referencia al Derecho moderno, BERNARDO DE QUIROS, menciona la amnistía, el perdón, prescripción y excusas absolutorias en que la ley, por diversas razones y móviles, sin pena hechos que positivamente son delitos puesto que ninguna causa de justificación ni de inimputabilidad los discrimina; como pueden ser entre otros , la excepción de toda pena a favor de los ejecutores de los delitos de rebelión y sedición , cuando se someten a la autoridad antes de que ésta formule intimidación ; la excepción (en ciertas legislaciones) de pena a favor de marido que causare lesiones graves a la mujer sorprendida flagrantemente en adulterio, o al adúltero así como al padre que hiciere otro tanto con su hija menor de edad y su corruptor, mientras aquella viviese en casa paterna , la excepción de pena en los hurtos, defraudaciones y daños recíprocamente causados por los cónyuges ascendientes y descendientes o afines en la misma línea , y los hermanos y cuñados si vivieran juntos; y finalmente , la que resulta como consecuencia de la no acusación por el perjudicado, en aquellos delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte.
DE LOS MAL LLAMADOS BENEFICIOS
PROCESALES
La norma penal se limita a restringir los beneficios procesales sin detenerse a delimitar su contenido. Beneficio, según el Diccionario de la Real Academia Española significa "bien que se hace o se recibe"; interpretándose como una acción o hacer de utilidad, provecho.
Beneficio es, en realidad, jurídicamente, un derecho que compete por ley [2]. El término "beneficios procesales" es una expresión equívoca que utiliza el legislador para identificar toda una suerte de derechos determinados por la ley para afirmar las garantías y principios constitucionales asignados a todos los ciudadanos, y que, en el campo de nuestra ciencia, se reconocen dentro del Derecho Penal de garantías.
El penalista EDECIO CARDENAS, advierte el desatino del legislador y señala:
El carácter especialmente represivo de la reforma se pone de manifiesto con la eliminación para muchos delitos de los mal Ilamados beneficios procesales, pues se trata simplemente de Derecho Humanos que se reconocen al imputado y de las medidas alternativas del cumplimiento [3].
Los erróneamente denominados beneficios del proceso penal son, en definitiva, derechos y facultades otorgadas por la ley penal en función de las previsiones constitucionales y políticas criminales determinadas por el Estado, y que responden al criterio del Derecho penal mínimo, tratándose de resolver los asuntos penales con prescindencia o reducción, en lo posible, del sistema penal. Ejemplo de ello, son las Alternativas a la Prosecución del Proceso[4], previstas en el C6digo Orgánico Procesal Penal, que otorgan al imputado la posibilidad de obtener una rebaja en la imposición de la pena o declaratoria de extinción del proceso, según sea el caso, a cambio de un acto retributivo, como la reparación del daño causado.
La Sala Constitucional responde
En el mes de febrero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicto la sentencia N° 136 objeto del presente artículo y de su segunda parte, donde se analiza e identifica el contenido de aquellos beneficios procesales que ha restringido el Código Penal para ciertos delitos.
Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal [5].
La Sala Constitucional, parad6jicamente, garante de las previsiones constitucionales — ha identificado como beneficios en el proceso penal todo precepto legal que mejore la condición actual del imputado, consintiendo la exclusión de derechos fundamentales y facultades que el Código Penal ha identificado para ciertos delitos. Así, el supuesto de delación [6], por nombrar alguno, se determina como un "beneficio" ya que de cualquier forma mejora la situación del imputado, pues al condenársele sólo se le aplicará la mitad de la pena. Como corolario, el imputado que requiera hacer uso de esta figura procesal y esté implicado, verbigracia, en el delito de homicidio calificado, que según la nueva reforma excluye la aplicación de beneficios, se verá impedido de hacerlo por cuanto dicha disposición legal (delación) produce "una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal".
La conceptuación que realiza la Sala Constitucional resulta vaga, abstracta e ilógica, aunque el problema original viene de la propia norma. En este sentido, el precepto legal que se identifica como beneficio procesal queda supeditado al estado o situación actual del imputado que es el elemento que finalmente lo condiciona. Así, por ejemplo, la libertad será un beneficio si el imputado se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva [7], o inclusive, podrá considerarse beneficio la rebaja de la pena que obtenga el imputado por haberse sometido al procedimiento de admisión de los hechos [8].
Siguiendo con la línea interpretativa de la Sala, también será un beneficio procesal la aplicación de cualquiera de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena [9], ya que — según la sentencia son, efectivamente, disposiciones legales que mejoran la situación actual de la persona sometida al proceso penal, en este caso el penado, a quien se le permite un tratamiento no institucional, es decir, extramuros; cumplir la sanción fuera de un establecimiento penitenciario. En este punto resulta curioso que la reforma del Código Penal haya incluido dos restricciones diferenciadas al momento de excluir los llamados beneficios procesales: en unos delitos (por ejemplo: artículos 456, 457 y 459) establece la imposibilidad de "gozar de los beneficios procesales de ley", mientras que en otros (por ejemplo: artículos 357, 360, 374 y 375) ordena que los implicados "no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena". Nótese, que el Código Penal sugiere una dicotomía entre beneficios procesales y medidas alternativas del cumplimiento de la pena, en el sentido que la primera no incluye a la segunda, que parece ser la Única razón — o sin razón — para establecer dos clases de exclusión legal. De todas formas, siguiendo con fidelidad la sentencia del TSJ, debe concluirse que aquellas medidas alternativas del cumplimiento de la pena están comprendida dentro del concepto de beneficios procesales que explica la Sala, advirtiéndose, otro elemento mas de incongruencia.
BREVES ARGUMENTOS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD
Las consideraciones jurídicas sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que excluyen los derechos y facultades otorgadas por la ley, Ilamados beneficios procesales, ha sido denunciada y desarrollada por varios exponentes de la doctrina penal venezolana[10], no solo en base a esta cuestión, sino también respecto a la mayor parte de la reforma del Código Penal.
La violación del principio de presunción de inocencia, derecho al debido proceso y a la dignidad humana, por nombrar los mas importantes, resuelta de preceptuar la restricción de los denominados beneficios procesales en el Código Penal.
Vale señalar, en este momento, que la inconstitucionalidad en cuestión fue contenida en el Veto Presidencial cuando fue sancionada por la Asamblea Nacional la Ley de Reforma del Código Penal, solicitándose su modificación:
En los artículos 455 ahora 453, (del hurto calificado), y 457 ahora 455 (del robo), se suprimen los beneficios procesales y/o medidas alternativas del cumplimiento de la pena. Ahora bien, la eliminación de beneficios procesales o de las formulas alternativas de cumplimiento de pena en el proceso penal venezolano, constituye violación de los artículos 19 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como, del Capitulo III del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.
Así, el artículo 19 de la Carta Magna consagra el principio de progresividad de los derechos y garantías constitucionales, en los siguientes términos:
'Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen'.
Dicho principio informa que debe existir una realización progresiva de reconocimiento de los derechos humanos. En efecto, en nuestro sistema constitucional se configura la garantía de que no es permisible ninguna medida represiva adoptada en relación con derechos humanos fundamentales como la libertad. Se trata por el contrario, de un concepto destinado a hacer cada vez más rigurosos los estándares de garantías de los derechos humanos en los países. En Venezuela, y más aún a raíz de la entrada en vigencia del Texto Fundamental, los imputados gozan de beneficios procesales, por tanto, se han erigido como derechos adquiridos de los cuales sería imposible despojar. Ello responde más bien a las obligaciones asumidas por el Estado a través de nuestra legislación (Constitución, Código Orgánico Tributarlo, tratados internaciones referidos a la organización de los sistemas penitenciarios).
En cuanto al artículo 272 constitucional, el mismo consagra:
'Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. (Omissis) En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del ex interno o ex interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico' (énfasis nuestro).
De allí que nuestra Carta Magna hace prevalecer siempre la rehabilitación y la reinserción social del interno y las penas no privativas de la libertad a las medidas de naturaleza reclusoria. Entonces, la eliminación de beneficios procesales en el la Ley de Reforma Parcial del Código Penal sancionado, además de inconstitucional, indefectiblemente redundare en una crisis carcelaria derivado del aumento de la población reclusa [11]. (Sic)
Lo que llama la atención es que el contenido del Veto Presidencial solo haya hecho referencia a las normas de los artículos 453 y 455 del Código Penal y no a las demás (128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 456, 457, 458, 459, 460 y 470), lo que provoco la eliminación de la disposición excluyente de los beneficios procesales en esos dos únicos artículos, mientras que los demás permanecieron incólumes tal como fueron sancionados, mas resulta evidente que la inconstitucionalidad del resto de los artículos debe declararse por igualdad recondiciones .
Por su parte, la Fiscalia General de la Republica interpuso, en fecha 22 de noviembre de 2005, recurso de nulidad de la reforma del Código Penal, por motivos de inconstitucionalidad, entre otros, por la eliminación de beneficios procesales y formulas alternativas de cumplimiento de la pena. Todavía no ha sido resuelta por la Sala Constitucional.
Claramente, se advierte la inconstitucionalidad de la norma, pues al ser los beneficios procesales derechos fundamentales consagrados a favor de los ciudadanos para su protección, y como limite impuesto al Estado dentro del proceso penal, al eliminarse dichos derechos el precepto que autoriza la exclusión deviene contrario a los principios y garantías consagrados en la Constitución y, al gozar la carta magna del principio de supremacía, la ley resulta nula al tener una inferioridad jerárquica.
Por cierto, la designación de "beneficios procesales" denota, peyorativamente, una prerrogativa o ventaja otorgada por el Estado por ser su decisión o capricho, que, por supuesto, niega todo el desarrollo histórico del hombre en lucha del reconocimiento de los mas altos valores que son la esencia de ser humano, como la libertad e independencia; lucha esta que, precisamente, puso fin al Estado absolutista en la Revolución Francesa, permitiendo la formación, posterior, del Estado de Derecho. Lo que se quiere significar es que los beneficios procesales, Ilamados así por el Código Penal, no son privilegios o concesiones asignadas por el Estado que, por su propia derivación, el mismo puede revocar; por el contrario, aquellos son derechos fundamentales por los cuales el hombre ha luchado a lo largo de su existencia y que han sido reconocidos por los Estados democráticos, con el deber o la obligación de respetarlos, no teniendo facultad ni poder legítimo para imponer su revocación.
En este orden de ideas, EDECIO CÁRDENAS expone unas disertaciones significativas en cuanto al Derecho Penal y la autoridad del Estado:
Hoy en día se asiste a una evidente expansión del Derecho Penal, la tiene diversas manifestaciones, entre las cuales cabe mencionar la criminalización de nuevas figuras, muchas de las cuales tienen un carácter simbólico, es decir, se crean o se modifican para evidenciar que el poder es eficiente y que responde a las exigencias de más seguridad que hace la ciudadanía; se convierte así al Derecho Penal en un símbolo de la autoridad estatal. El problema principal de tal 'expansionismo' se centra en que se sacrifican las garantías penales en procura de una supuesta 'lucha eficaz contra la impunidad' olvidándose de que ella sólo tienen sentido cuando se respetan de manera escrupulosa los límites establecidos de manera precisa en las garantías penales y procesales que emanan de la Constitución, las cuales persiguen el respecto de la persona y su dignidad. En la Constitución se establece diáfanamente cómo debe funcionar el papel del Estado Democrático en relación al Derecho Penal, lo que supone que los Derechos fundamentales de la persona no pueden ser sobrepasados para luchar por la 'eficacia', 'utilitarismo' o mero 'pragmatismo' penales. Generalmente en aras de la obtención de una mayor eficiencia se suele violar las garantías penales [12].
Lo expuesto por dicho autor, reconocido penalista e investigador, apunta a que, efectivamente, la exclusión de beneficios en el proceso penal, según la última reforma del Código Penal, germinó como un intento de evitar la impunidad y lograr un mayor grado de eficacia de los casos sometidos al sistema penal. Empero — tal como lo advierte EDECIO CÁRDENAS — no puede estar el Derecho Penal al servicio del autoritarismo del Estado en función de una "lucha contra la impunidad", apartando las garantías y principios de los ciudadanos consagrados en la Constitución. Dada la magnitud de daño que puede ocasionar un proceso penal en contra de un individuo, se han fijado limites para el legitimo uso del ius puniendi, pues no existe procesal judicial mas desigual que el Estado, con todas las instituciones y el poder que comporta, frente a un individuo.
En consecuencia, es imposible que subsistan en un mismo tiempo y espacio dos normas o preceptos que son excluyentes entre si. 0 se mantienen las garantías y principios de un Derecho penal liberal o volvemos al Antiguo Régimen, como sistema político y jurídico, imperante en la Edad Moderna, donde existía un poder ilimitado del Estado y la población estaba a su merced.[1] Por su parte, el articulo 470, en su parte final, prevé: "...en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal."[2] OSSORIO, MANUEL. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 32a Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. p. 120[3] EDECIO CARDENAS ANGEL. Constitución y Reformas del Código Penal, publicado en: "Derecho Penal: Ensayos", Colección Estudios Jurídicos N° 13, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005. p. 167[4] Artículos 37 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal.[5] Sent. del 06-02-2007, Exp. 06- 1270, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia: Pedro Rafael Rondon Haaz.
Disponible en: 1270. htm>
Trascribo Extracto del Avocamiento que fue declarado "Con Lugar", por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia:

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, 10 que constituye, en síntesis, la motivación.
Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.
Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.
Todos estos elementos analizados con antelación, deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.
En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.
No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.
El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.
Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculacion probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.
Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.
En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:
"una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación".
Veamos el siguiente extracto de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVES, de fecha 04 de marzo del ario 2.011, sentencia numero 0098. Con Carácter VINCULANTE:
(...) Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez Ilenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se este cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta Ultima la mas trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al tramite —Única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal —la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo —la actividad recursiva-.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Solicito de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 39 en Funciones de Control, decreto en contra de mis defendidos, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión fue tomada sin estar Ilenos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el articulo 236.2. (Plurales elementos de convicci6n) , del Código Orgánico Procesal Penal, requisito este que no fueron debidamente señalados, ni analizados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, y el Tribunal A-quo, tomo dos (2) elementos de convicción, estos son 1.-Acta Policial de Aprehensión, y 2.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, lo que viene a constituir un solo elemento de convicción, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hacemos de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal . Cuando esa NULIDAD ABSOLUTA, es declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de el dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo su extensión. Rogándole a ustedes decretan la libertad plena de los ciudadanos: JOEL EVANGELITO TORRES VALERO, y JORMAN MICHE MEDINA.
CAPITULO III
DE LA FALTA DE MOTIVACION DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La Audiencia de Presentación de Imputados, se realizo en la sede del Tribunal A-quo, el día miércoles 11 de julio del año 2.015, y en esa misma fecha aparece la decisión que supuestamente este debidamente fundada, de conformidad con los artículos 240 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al revisar las actas que conforman la presente causa, me percato que la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad no esta debidamente FUNDAMENTADA.
Lo que existe en los autos es una copia de la Audiencia de Presentación de Detenido, con sus resultas. La fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, no es una mera enunciación, porque fundamental una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, es cumplir con las exigencias del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, estos son:
1°.-Datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlos o identificarla.
2°.-Una sucinta enunciación del hechos o hechos que se le atribuyen.
3°.-La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 Peligro de Fuga (....) o 238 Peligro de Obstaculización.
4°.-La cita de las disposiciones legales aplicables.
5°.-El sitio de reclusión.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados , BAJO PENA DE NULIDAD, salvo los autos de mera sustanciación , así mismo señala el artículo 232 Ejusdem , que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas "mediante resolución judicial" , el artículo 240 ibídem, señala , que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad , sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada.
DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN
PERSONAL
Cuando el Tribunal A-quo decreta una medida de coerción personal la parte contra la que se le dicto esa medida, puede interponer a través de su Defensa, el Recurso de Apelación de Autos o solicitar el Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 439 ordinal 4º y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una incorrecta fundamentacion de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa conocer las razones por las cuales se le privo de su libertad , ese auto de fundamentacion debe contener los elementos con los que el Ministerio Publico acredito y porque el Juez estimo acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, a la participación del imputado en el acto ilícito , a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización , porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso ante la ausencia de fundamentacion el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar. .
El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Aprehendidos y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal, silo hacen al cuarto día hábil, estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de un (01) día , tampoco es comprensible que el lapso de Apelación de Auto, comience a correr después de la fundamentacion de la decisión, tampoco se puede considerar que se cumple con ese requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto el acta de Audiencia Para Oír al Detenido .
El auto de fundamentacion no debe contener los requisitos del articulo 236 numerales 1°, 2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estos deben estar debidamente señalados por el Ministerio Publico, y analizados en la decisión tomada en Audiencia de Presentación de Aprehendidos, por la ciudadana Juez en Funciones de Control.
PETITORIO
Solicitamos de esta digna Corte de Apelaciones , que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", porque la medida de coerción personal dictada en contra de los ciudadanos JOEL EVANGELITO TORRES VALERO, y JORMAN MICHE MEDINA , no está debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal , lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa , por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 157 Ejusdem y otorguen a mis defendidos la libertad plena…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (61) al (73) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis… PUNTO PREVIO: Ahora bien, en cuanto al señalamiento que efectúa la defensa técnica, con relación a la inexistencia de dos o más testigos hábiles y contestes que avalen el procedimiento policial. Hay que manifestar, que la función policial es encomendada a personas que estando preparadas técnica y moralmente son Ilamadas a garantizar el orden Publico y la _paz, como fines esenciales del estado, así como se colige del inciso constitucional tercero, de donde se desprende que es el estado, quien tiene el deber de garantizar el desarrollo de la persona dentro de la sociedad, así como el respeto a su dignidad y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. Es por ello, que debe seguirse lo apuntado por nuestro máximo Tribunal, en cuanto a que, el sólo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para obtener una sentencia condenatoria, pero es el caso, que no nos encontramos ni en la etapa, ni en la fase procesal idónea para que se produzca un fallo definitivo. Toda vez, que es únicamente en la fase de juicio o en la etapa intermedia, luego de admitida la acusación Fiscal y siempre que el acusado manifieste su intención de admitir los hechos, que se produciría una resolución judicial condenatoria. Así las cosas prima facie, la función del Juez de Control Judicial, es precisamente valorar que existan elementos de convicción capaces de crear certidumbre —fumus bonis iuris et fumus delicti- de que el aprehendido participó en el hecho que se le atribuye, así pues, es la policía el organismo de control preventivo que está facultado para detectar los injustos penales y garantizar el orden social, como en efecto se observa que lo realizaron en el caso sub examine, es por ello, que mal puede pronunciarse este Juez, acerca de una reprochable actuación policial, ya que sería materia de una investigación penal distinta a esta. Y en relación a la función policial, Luigi Ferrajoli, manifiesta en la publicación "Derecho y Razón", en la página 766, la función del sub- sistema de policía, conceptualizándola así: "...La policía es, en efecto, una actividad administrativa formalmente organizada como dependiente del poder ejecutivo. Pero, al contrario que otras ramas de la administración pública, actúa en contacto directo con las libertades fundamentales; y ahí tiene que actuar no sólo como función auxiliar de la jurisdicción, sino también en ejercicio de competencias propias y autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos peligrosos y sospechosos. Por ello su «fuerza» se manifiesta como «violencia», y de allí proviene su latente ilegitimidad con respecto al paradigma del estado de derecho. De un lado, peligrosidad y sospecha son, por naturaleza, incompatibles con las exigencias de la legalidad estricta..." (Negrillas del Tribunal). EN CONSECUENCIA SE DECLARA SIN LUGAR LA PETICIÓN DE LA DEFENSA. PRIMERO: Esta Juzgadora observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión de los Imputados, efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, no observándose en forma alguna que nos encontremos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del Artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 262, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Publico realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se les informa a los imputados del derecho que tienen de conformidad con el articulo 127, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Publico las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos par el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, encuadra en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que existe una denuncia y las circunstancias de modo y tiempo y lugar narrada en el acta policial, que los señalan en cuanto a los hechos coma autores responsables siendo así este Tribunal LA ADMITE, esto es siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, ratifico en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera "Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo) (...) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como Órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuaci6n que puede efectuarse en la sede del Ministerio Publico, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecuci6n de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal". Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el articulo 132, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 234, ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Publico, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a estos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedentes asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como este propiamente. En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad. Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en el hecho punible que nos ocupa, más sin embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al sindicado de autos. Y ponderando el peso de las evidencias incautadas, indefectiblemente hace presumir que los hoy aprehendidos actuaron en la perpetración del delito de TRAFICO !LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por ello que mal puede el órgano jurisdiccional desestimarla, dejándose constancia que tal precalificación puede cambiar a lo largo del curso de la investigación dependiendo los resultados que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se oponen las defensas privadas considera que no le asiste la razón a la representante de las defensas cuando dice que no existe elementos para cometer fumus delito, prime fase la existencia de una sustancia, el acta policial, mal puede desconocer el procedimiento realizado por funcionario del estado, aunado a ello el acta identificativa a la sustancia, como tampoco puede desconocerse el principio de inocencia de los imputados JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, pero tampoco puede desconocer la sentencia vinculante N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, de la sala constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de donde se desprende lo siguiente: "...Dichos delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tienen relación con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Magna, que prevé, entre otras cosas, lo siguiente (...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, Estimando quien aquí estudia, sin que esto signifique emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal o no, del encausado, pues eso seria vulnerar flagrantemente el constitucional principio a la presunción de inocencia y usurpar las funciones propias de un Tribunal de Juicio, mas sin embargo, sobre lo que si se puede proferir pronunciamiento, es en que se ha cometido un delito —fumus delicti- y que existe la presunción iuris tantum, de la participación de los hoy imputados en este, observándose así la presunción de la alegación de un buen y justo derecho por parte del Ministerio Publico —fumus bonis iuris¬y en aras de evitar el periculum in mora y un nefasto estado de inseguridad jurídica debe decretarse la restricción cautelar de los sindicados manifiesta este Juez, que a su juicio concurren los supuestos del Articulo 236, cuyo texto reza: Articulo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite /a existencia de: siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) meses de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fecha 10/07/2.015. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.-El Acta policial de fecha 10-07-15, suscrita por el funcionario JULIO JOSE, adscrito al Servicio Antidroga del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y aprehensión, 2.-Registro de cadena de custodia, de evidencias físicas, un bolso color negro, 36 envoltorios incautado al ciudadano Joel Torres, 04 envoltorios incautado Johan Perla, 01 envoltorio tipo panela, incautada al ciudadano Jorman Medina, 01 envase traslucido, contentivo de 63 envoltorio, incautado al ciudadano Jonathan Castro, 3.-Registro de cadena de custodia de evidencias a 2120 bolívares, 4.-Fijación fotográfica a los objetos incautados, 5.-Planilla de R9 y R13 a los fines de verificar los datos de los hoy imputados, 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razon de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunci6n razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, aportaron un domicilio, tienen residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que este delito objeto e imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; existe una presunción razonable, considerándose en consecuencia, lleno el referido supuesto contenido en el ordinal 2°, de dicha norma procesal penal. Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, es forzoso concluir que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el artículo 237, en su Parágrafo Primero, el cual señala: "... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...". ; 3° La magnitud del daño causado, es importante destacar que ya que nos encontramos que unos de los ilícitos penales como lo es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; por tratarse de delitos que afectan la salud de la colectividad y el orden público, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado este tipo de injustos penales, como delitos de Lesa Humanidad. De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga. Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal n reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos los imputados podrían influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explano ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudieran el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero, articulo 238, numeral 2, todos de l Código Orgánico, lo que de igual forma se fundamente siguiendo el contenido de la comentada decisión N° 1728, del 10/12/09, Sala Constitucional, de la que se extrae lo que continua:"...En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la Republica otorgar medidas cautelares a una persona que se encuentra procesado por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 constitucional asentó que (...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado (vid sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy)...Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (74) al (85) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 11 de julio de 2015 con ocasión a la audiencia Oral para Oír al Imputado, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:
“…Omissis…
CAPITULO
PUNTO PREVIO
DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE EMANADO DE
LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Se desprende del texto de la sentencia N° 1.712, del día 12 de septiembre de 2001, el criterio fijado por la Sala Constitucional, en cónsona interpretación al contenido del artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la negativa de otorgar medidas cautelares en aquellos procedimientos donde se verifique la comisión de delitos contra los derechos humanos y los Ilamados de lesa humanidad.
Líneas de interpretación que han sido reiteradas a través de las sentencias N° 1.485/2002, del 28 de junio; N° 1.654/2005, del 13 de julio; N° 2.507/2005, del 5 de agosto; N° 3.421/2005, del 9 de noviembre; N° 147/2006, del 1 de febrero, entre otras, señalándose al respecto lo siguiente:
"...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado..." (NegriIlas del Tribunal).
Asi las cosas, debate la Sala Constitucional, que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los Ilamados crimen majestatis o lo que es iguaI, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, at referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en cualquiera de sus modalidades debe ser considerado como tal.
Tal tendencia ha sido brillantemente acogida por nuestro máximo Tribunal; toda vez, que puede observarse que la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles muchas veces discreta, lesionan de manera flagrante la salud física y moral de la población.
Es claro que de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de las modalidades que se desdeñan de este, implican conductas que perjudican al género humano y de allí que esos delitos Ilamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud pública, consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, que a modo de ilustración, se transcribe a continuación:
"...La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República..." (Negrillas del Tribunal).
Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
"...Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía..." (Negrillas del Tribunal).
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad; por cuanto, ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado por la comisión de un delito relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado como de lesa humanidad, tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.
Tal aserto encuentra sustento; por cuanto, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado (Sentencia N° 1712 del año 2001, caso Rita Alcira Coy).
Empero, dicho criterio en la actualidad ha sido más enfático, pues inclusivamente de forma vinculante se erigen los pronunciamientos emitidos por la Sala, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, cuando en la sentencia N° 1095, del 31 de julio de 2009, ratificada por las decisiones Nros. 1723 y 1728, ambas del 10 de diciembre del mismo año; siendo establecida la última de éstas con carácter vinculante, ha señalado que por la magnitud del daño cometido a la sociedad podría causarse un estado de impunidad y de inseguridad jurídica, al otorgar beneficios a quienes han sido sorprendidos en la comisión de un hecho criminoso tan nefasto y reprochable como los previstos en la Ley Orgánica de Drogas y en el mencionado fallo, la ponente dilucidó lo siguiente:
"...En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares a una persona que se encuentra procesado por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal..." (Negrillas del Tribunal).
Es pues, por todas las argumentaciones precedentemente descritas que este Tribunal Trigésimo Noveno de Primera instancia en Función de Control Judicial, negará la solicitud de imposición de una medida menos gravosa a la de privación judicial preventiva, interpuesta en Audiencia de Presentación por las Defensas, en favor de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PERA AGUILAR (ampliamente identificados).
CAPITULO III
DE LO ALEGADO EN LA AUDIENCIA ORAL
En fecha 11/07/2015, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada a los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEA AGUILAR y solicitada por la Fiscalia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos imputados, las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante este Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalifico provisionalmente los hechos que imputa como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Organica de Drogas, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, y Municiones; que merece una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, asimismo solicito se decrete al mencionado ciudadano, Medida Privativa Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa par la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.
Una vez impuestos los JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informados como fueron, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaban rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el ciudadano JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, "Yo venia saliendo de la cancha cuando voy subiendo a la casa a busca a mi hija vienen los funcionarios, y nos para, me pide la cedula y me dice esperar un rato que me va a radiar, de allí me dicen que vaya al carro y que me monte en la patrulla, cuando en eso vienen los demás ciudadanos esposados también nos encapuchan y nos dan vuelta en el carro, en eso se paran en la autopista y bajan a un ciudadano que estaba con nosotros, y nos dicen que si quería que nos soltaran que les dieran dinero, yo le dije por que si nosotros no hecho nada y me dicen cállate si no te voy a sembrar kilos de marihuana, de allí nos pasearon todo el rato hasta que llegamos a la comisaría, de ahí nos pasearon y nos decían que si vendíamos droga, le dijimos que no, de allí nos pasan al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, luego que nos traen a zona 2, y nunca nos dijeron por que, y no traen (sic) aquí.. Es todo". De igual forma manifestó el ciudadano JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, "En ese momento como a las 2 nos arrestan vengo de la plaza del abasto de hacer un manda de mi mamá. En lo que vengo subiendo a la casa y los oficiales me dan la voz de alto y no tengo cedula colabora y me dice pásate a la camioneta, y me montan por no tener cedula y le dijo espera que me traen la cedula y me pasan y no tengo conocimiento por donde me pasaron hasta ahora que me presentan, es todo". De igual forma manifestando el ciudadano JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, "Yo, venia de hace un favor de cargar la batería a mi papá y subiendo los tenían detenidos me paran me revisaron, ya los tenia a ellos allí, y me arrodillaron, habían vecinos, estudiantes por que hay una escuela, me dijeron para registrarme y me dicen si no tenia problemas con la cedula y me montan en la patrulla y me dicen que estaba detenido, es todo". Por último manifestando el ciudadano JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, "Era como de 1 a 3 de la tarde, acababa de bajar de la casa de mi esposa donde vivo con su familia y me dice que vaya a buscar a su hija al colegio Simón Bolívar cuando iba me pararon, obvio como estoy solicitado, ellos me radean yo le entrego un papel del Tribunal para SIIPOL y llego lo rompe, nos llevaron a un sitio que no se como se llama nos tenia encapuchado, nos tenían amenazado que nos iba a sembrar droga sino colaborábamos con ellos, luego nos tienen por allí, toda la madrugada y nos hacen llegar a la estación de la policía nacional de sucre de Catia como a las 2 de la mañana, hasta que nos siembran no se cuantas cantidades, es todo".
Posteriormente le fue cedida la palabra al DR. ANDRS ELOY CASTILLO, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:
"Oída la exposición dado por la digna representación del Ministerio Público en donde solicita en contra de mis defendidos una Medida Judicial Preventiva de Libertad por su puesta participación en un ilícito penal de tráfico en la modalidad de distribución de mayor cuantía, según el explicito contenido legista artículo 149 de la ley especial, ciudadana juez nuestro constituyente en el artículo 49 en su acápite de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que se debe dar cumplimiento al debido proceso tanto en los actos administrativos como de los actos judiciales, esto es con la finalidad de que los actos realizados puedan surtir efectos legales correspondientes, esta defensa considera que la actuación policial quebranto el debido proceso constitucional y estos son mis argumentos, los funcionario policiales cuando actuaron en la aprehensión de los imputados necesariamente debieron hacerse acompañar de dos testigos que pudiesen corroborar la actuación policial, por que de lo contrario el único elemento de convicción que cursa a los autos es el acta policial de aprehensión, esto no es mas que un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrados que los hechos hayan sucedido de la forma o manera que allí aparece trascripto, por que este entender que lo funcionarios policiales actuantes van a adecuar el contenido de esas actas de manera de acrecer favorecidos, los funcionarios policiales actuantes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, por que cuanto no son terceros imparciales y tiene interés manifestó en las resultas del presente proceso, es inamisible que no hayan presentados testigos muy a pesar de la hora en que realizan el procedimiento, señala también la digna representación del Ministerio Publico como argumento para demostrara la supuesta obstaculización se refiere a victimas o testigos, en la presente causa la victima es la colectividad una colectividad no individualizada y como lo mencione anteriormente no entiendo a cual se refiere la representante del Ministerio Publico, ya que nuestro máximo Tribunal se a pronunciado en reiteradas oportunidades al señalar que el dicho de los funcionarios no constituye elemento de oportunidades al señalar que el dicho de los funcionarios no constituye elemento de convicción que no es suficiente para cumplir con los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es por esta razón honorable juez que esta defensa solicita se decrete la libertad plena de mis defendidos por no cumplir de manera concurrida los requisitos para acreditar una medida de coerción personal, igualmente solicito copias. Es todo".
Posteriormente le fue cedida la palabra a la DRA. LAURA VILLABONA, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:
"Esta representación en nombre de mi defendido manifiesta los siguientes alegatos, en cuanto a la precalificación que realiza el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la calificación de distribución de droga en mayor cuantía, no esta de acuerdo en principio invoco el principio de inocencia en virtud de todas las interrogantes a los ciudadanos imputados, que voy a tocar muy específicamente tenemos un delito que ciertamente es de lesa humanidad muy delicado por el daño que ocasiona a toda la colectividad, mas sin embargo no existe testigo presencial del procedimiento /o cual es súper importante, además saber que se hizo e/ otro muchacho que fue aprehendido que se sabe fue dejado en un lugar de la vía donde se le dio la libertad, el procedimiento se realiza en hora de la tarde como lo manifestaron los imputados habían una escuela y persona de la localidad y estos funcionarios no tomaron ciudadanos para que fueran testigos lo cual la misma ley se lo exige, y solicito al juez el control judicial en virtud de las actuaciones donde se le incauto presuntamente a mi defendido una cantidad de 16 gramo de droga de la denominada crack, por lo que tomando en cuanta las reiteradas jurisprudencias de fecha 18-12-14, donde establece /a prioridad o facultad pues de tomar en cuenta y la cual solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con respecto es determinado como el delito de droga de menor cuantía, así mismo solicito verifique los recaudos que consignare en este acto a fin de corroborar a la pregunta a que hiciera el Ministerio Publico en cuanto a que se dedicaba es un trabajador, tiene 19 años, así mismo consigno constancia de trabajo e incluso varios trabajos que a realizado telecomunicaciones e indica pues su teléfono, así mismo consigno referencia personal, y del consejo comunal indica que tiene buena conducta, constancia de residencia, y Rif, y localidad de donde vive mi defendido, constancia de buena conducta, no posee registros policiales ni antecedentes hace trabajo en la comunidad y sus familiares, por otro lado esta representación solicita copias simples de todas las actuaciones, y tome en consideración todo lo antes expuesto, y solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cualquiera que pueda otorgar, por cuanto no están Ilenos los extremos del artículo 236, no existe la posibilidad de obstaculizar la investigación no hay testigos y la victima es la colectividad, quiero se haga posible se revise, y decida con forme a derecho, y solicito copias. Es todo".

De seguidas le fue cedida la palabra al DR JOSE LUIS INFANTE, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:
"Continuando esta defensa técnica por /o antes expuesto por la doctora que me acompaña pudiera agregar o continuar a lo expuesto refiriéndome a lo que es la falta de testigo en el procedimiento incluso la representante del Ministerio Público menciona que los funcionarios supuestamente se mantienen en un lapso de 02 horas observando, ya que dice recibir denuncia de una señora llamada Luisa y se niega a comparece como testigos en el procedimiento, en pocas palabras tenemos una denuncia anónima, dicen tener información por lo que se trasladan y proceden a observa y es cuando a las 03 de la tarde practican la aprehensión cuando ya tenían dos horas, observando que comercializaban y vendían droga y observan un supuesto comprador e indigentes, y no cabe duda que pudieron tomar una de estas personas aun cuando son de la misma comunidad el Ministerio Público no trajo a este acto una prueba que indica una relación entre los 04 hoy imputados, no hay relación entre ellos supuestamente deben conocerse, no hay amista precisa, y lo más idóneo con respecto a la denuncia formulada por la señora denunciante que los funcionarios hubiesen buscado a rubencito y otro, ya que no todos los del sector sean pertenecientes a la banda, por otra parte a efecto videndi presento el carnet, tal cual como lo dijo la defensa anterior, se ejerza el control judicial contenido en el artículo 12, y se sirva acordar alguna de las Medida Cautelares establecidas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.
Posteriormente le fue cedida la palabra al DR. SOLIS CARLOS, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:
"En primera instancia quiero hacer notar el hecho que falta congruencia en lo que es el acta policial puesto que al momento que menciona al hacer la aprehensión manifiesta la existencia de una 5ta persona que emprendió huida y no dieron captura, y de los hechos narrados que una 5ta persona que soltaron en la vía, en cuanto a la hora de la aprehensión es una hora muy concurrida es imposible en una zona muy populosa tan concurrida donde hay una iglesia, una carnicería, y un colegio no se hacen valer de una persona que sirva como testigo al no haber testigos no hay forma de demostrar que la supuesta sustancia es de ellos, al decir que le dieron la voz de alto y en las declaraciones indican que los montan a la patrulla, como lo dice la defensa anterior, hubo un lapso de 02 horas, de la denuncia de la supuesta señora, además en el acta policial menciona que le incautan 04 bolsitas en la ropa es decir el policía le hizo, propino al escarnio publico tal como lo declara en ese momento que lo reviso en sus partes intimas, considere que el acta policial le falta veracidad de prueba no hay testigos, no hay congruencia, en lo que le hace al imputado no hay manera de establecer que eso fue lo incautado por lo que solicito la Libertad Plena y en caso de no considerarlo solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, así mismo consigno manifiesto, oficio donde se deja constancia el dejar sin efecto la orden de aprehensión, puesto que en el sistema no posee efecto, por ultimo solicito copias. Es todo".
Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra de los imputados de autos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, la Medida de privación Judicial de Libertad, de conformidad con los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO
Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, por cuanto la acción típica presuntamente atribuible a ellos, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tratándose del delito de TRAFICO 'LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por que se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado par la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, ratifico en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decision N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera:
"...Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo) (...) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Publico, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..."
Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el articulo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como este propiamente.
En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsuncion de la conducta en el tipo, la vindicta publica haya adecuado las acciones desplegadas par los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad
Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente Ilamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en el hecho punible que nos ocupa, mas sin embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible -fumus delicti-, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los sindicados de autos.
CAPITULO V
RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus Boni luris y en el Periculum in mora.
El Fumus Boni luris o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de "una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus boni iuris y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece en dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar "en actuaciones tangibles, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorias contables, inspecciones oculares, reconocimiento de víctimas, acopio de pruebas materiales, etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados", y la policial o criminalística "cuya función es conseguir al presunto autor o autores y demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal" ( ERIC PÉREZ SARMIENTO. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas 2000, página 244).
No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.
En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público para los imputados JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, encuadra en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a la cual se opuso la Defensa, luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, esta Juzgadora debe hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza:
Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuantos los mismos fueron en fecha 10/07/2015-
2*-Funda dos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.-El Acta policial de fecha 10- 07-15, suscrita por el funcionario JULIO JOSE, adscrito al Servicio Antidroga del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y aprehensión, 2.-Registro de cadena de custodia, de evidencias físicas, un bolso color negro, 36 envoltorios incautado al ciudadano Joel Torres, 04 envoltorios incautado Johan Peria, 01 envoltorio tipo panela, incautada al ciudadano Jorman Medina, 01 envase traslucido, contentivo de 63 envoltorio, incautado al ciudadano Jonathan Castro, 3.-Registro de cadena de custodia de evidencias a 2120 bolívares, 4.-Fijación fotográfica a los objetos incautados, 5.-Planilla de R9 y R13 a los fines de verificar los datos de los hoy imputados.-
Observando que los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar la restricción que se ha pronunciado y esto porque con meridiana claridad se puede dilucidar la comisión de un hecho criminoso, que además de no admitir beneficios por afectar al conglomerado social, trastoca diversos intereses colectivos, como lo son la salud pública y ataques sistematizados a la población mundial.
30 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, aportaron un domicilio, tienen residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que este delito objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.
Articulo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2° La pena que podría Ilegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; existe una presunción razonable, considerándose en consecuencia, Ileno el referido supuesto contenido en el ordinal 2°, de dicha norma procesal penal. Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, es forzoso concluir que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el articulo 237, en su Parágrafo Primero, el cual señala: "... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...” ;3• La magnitud del daño causado, es importante destacar que ya que nos encontramos que unos de los ilícitos penales como lo es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; por tratarse de delitos que afectan la salud de la colectividad y el orden público, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado este tipo de injustos penales, como delitos de Lesa Humanidad.
De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga.
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos los imputados podrían influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudieran el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso.
Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR; de conformidad con lo previsto en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 1°, 2°, 3°, parágrafo primero, y 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN
DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE
LIBERTAD
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Noveno (390) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 12-07-89, de 26 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Técnico en Telecomincaciones- en la Vegas, un a Micro empresa, hijo de Juana Valero y Lucas Torres, residenciado en: Las Vegas de Petare, Bloque 4, Casa 22, teléfono 0426- 416.73.37, hermano Frainy Duarte, Titular de la Cédula de identidad N° V- 18.830.224; JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 28-09-94, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Tapicería, en el Galpón N° 9, Petare Zona Colonial, hijo de Eglys Milagro Medina Castillo y padre desconocido, residenciado en Petare, Barrio el Esfuerzo, Callejón Armando Reverón, Casa N 24, teléfono 0414-272.57.25, Titular de la Cedula de identidad N° V-25.533.102; JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTEZ, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 20-05-96, de 19 arios de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Técnico en Telecomincaciones-Comtele en la Vega- Micro empresa, hijo de Wilman Castro y Mary Cortez, residenciado en: Las Vegas de Petare, los Bloque detrás del Bloque 4, Casa 15, teléfono 0212-251.96.57, Titular de la Cedula de identidad N° V-25.217.682: y JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, quien es imputado en la causa signada bajo el N° 39°C.18.981-15, nomenclatura de este Tribunal, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Petare, Estado Miranda, fecha de nacimiento 04-08-93, de 21 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Pascual Peña y Maria Aguilar, residenciado en: Urbanización Leoncio Martines, Casa 16, la Vega de Petare, teléfono 0414-339.20.06 de Marl Carly Segarra, Titular de la Cedula de identidad N° V-28.448.129; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 10, 2°, 3'; 237 numerales 1°, 2°, 3°, paragrafo primero, y 238, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ACUERDA seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Articulo 373 en su ultimo aparte, en remisión al artículo 280, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Publico realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO. Se designa como centro de reclusión en el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO III, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. Líbrese el respectivo oficio al órgano aprehensor anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado de autos…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho JOSLEN ALEJANDRO MARQUEZ BECERRA, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Encargado de la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
CAPITULO III
DE LA CONTESTACION A LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS
Basa el recurso interpuesto el recurrente, en la supuesta inmotivacion de la Decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la presunta improcedencia de la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sobre los imputados, en cuanto a las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo en que se desarrollo la actuación de los efectivos adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, así como a las sustancias de interés criminalistico incautadas en el mismo.
En tal sentido, quien aquí suscribe respetuosamente difiere de la Defensa y considera, salvo mejor criterio de esa digna Corte de Apelaciones, que el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decidi6 en plena observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, no solo señalo efectivamente cuales fueron los elementos que valoro para dictar la Medida de Coerción Personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico adscrito a la Sala de Flagrancia, en contra de los ciudadanos imputados; sino igualmente, tal como es debido, estuvo en todo momento ajustada a derecho, ello por cuanto si se analizan pormenorizadamente los hechos, la cantidad de sustancia incautada y el delito imputado podemos apreciar certeramente que el Juzgado A QUO señalo cabalmente tales datos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo las aprehensión y los elementos acreditados en actas para el momento de celebración de la audiencia in comenta
A lo que se aúna que la referida comisión policial realizo el procedimiento en total respecto a los Derechos Humanos y Reglas de Actuaciones Procesales como lo indica el Juzgador en su motivación, adicionándose que el ilícito cuya comisión le es atribuida es considerado DELITO DE LESA HUMANIDAD por el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones por lo que, salvo mejor criterio de esa Honorable Corte, mal podría obviarse lo anterior y sostener que no concurren suficientes elementos de convicción los cuales orientaron y fundamentaron en su debida oportunidad la decisión recurrida, a pesar del ataque que realiza la recurrente a esta tesis ampliamente aceptada por la jurisprudencia patria.
Ahora bien, observado lo antes indicado esta Representación Fiscal considera que la actuación de la Jueza Trigésima Novena (390) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar las Medidas impuestas estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende la presunta comisión del hecho delictivo flagrante, de peligro abstracto y alta afectación a la colectividad, entendiéndose por éstos el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
Igualmente debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos hoy imputados en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmadas en la respectiva acta policial las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo que conllevaron a la detención, en absoluto resguardo de las garantías de los hoy imputados y de la sociedad en general inherentes a las reglas para el decreto de una orden de esta naturaleza, previa solicitud de esta Representación Fiscal, claramente establecidas por el legislador patrio en nuestro Texto Adjetivo Penal.
Resulta oportuno mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aún cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica a los ciudadanos imputados de las causas que le corresponda conocer, no se puede exigir una explicación y argumentación bajo las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería al termino de una Audiencia Preliminar o de un Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en esta fase de presentación del detenido -audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales la Jueza fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso, menos aún cuando el juzgador fundamentó la decisión recurrida en el análisis de cada circunstancia que motivó la misma, con lo cual, queda ratificado el criterio de esta Representación Fiscal, relativo a los argumentos de fondo que pretende hacer apreciar la defensa mediante su recurso en esta etapa del proceso, lo que significaría jurídica y el quebrantamiento del preservado debido proceso que la defensa pretende hacer ver como lesionado.
Como corolario a lo anterior, es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1728 de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2.009) con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde la referida sala reitera, con carácter vinculante tal como fuese previamente indicado, los extremos mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae:
"... los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas(...)Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde e/ primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad... "(cursivas y negrillas nuestras).
Es oportuno destacar, en este orden de ideas, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física y la salud mental de todos los ciudadanos, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, lo que obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
En este sentido, tal y como fuese invocado por la Juzgadora en la decisión recurrida, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 3421 de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.
“…Debe resaltar que la constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismo de su Legitimación, así como los marcos de desenvolviendo de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del lus Puniendi que realizan los órganos estadales competentes. Esta función punitiva esta sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de la primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están Ilamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley, par cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y par ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo..."(cursivas y negrillas nuestras).
Criterio sostenido recientemente por conducto de la Sentencia Nro. 875 de fecha veintiseis (26) de Junio de dos mil doce (2012) con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUNO, Expediente Nro. 11-0578, en la que no solo se ratifican los criterios por los que se ha calificado coma de lesa humanidad los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, sino además se señala la total exclusión de los procesados por estos ilícitos para el goce de beneficio alguno de los contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, siendo la misma del tenor siguiente:
"... en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO(sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS(sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION(sic)... no se trata de un delito común, sino por el contrario... de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, y donde además tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República... donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional (sic) en el cual se establece de manera textual en su Artículo 7... se entenderá par crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes... otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física a la salud mental o física...
...ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades... coma de lesa humanidad... no gozaran de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así coma tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les esta negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto...
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacifica de este Alto Tribunal... ratificadas en sentencias recientes... dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito
de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades..." (Cursivas y negrillas nuestras).
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
Así bien, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así coma en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada a los imputados de autos, evidenciándose que de actas se encuentra plenamente acreditadas la existencia de elementos de convicción relacionados al hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO FISCAL
Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente se eleva a la consideración de esa Honorable Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de admitirse (sic) el recurso planteado, declare igualmente ADMISIBLE la presente contestación del Recurso de Apelación, del mismo modo, conforme a lo establecido en el articulo 442 Ejusdem, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho ANDRES ELOY CASTILLO, en su condición de Defensa Técnica de los ciudadanos imputados JOEL TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V.-18.830.224, y JORMAN MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-25.533.102, en contra de la decisión dictada al termino de la audiencia para la presentación de imputados a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha once (11) de Julio de dos mil quince (2015), en la causa distinguida bajo el alfanumérico 39°C-18.981-15, según nomenclatura correspondiente al Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión en la cual, visto los elementos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, se acordó imponer la Medida de Coerción Personal señalada en contra de sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionad en el articulo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…Omissis…”.

-IV-
PUNTO PREVIO

Observa esta Sala que el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO y JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es incoado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de julio de 2015, mediante la cual decretó en contra de sus asistidos medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En ese sentido alega el apelante que la medida privativa de libertad decretada en contra de sus asistidos, no se encuentra ajustada a derecho, ello debido a la ausencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO y JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, en los hechos punibles precalificados por la Vindicta Pública y admitidos por el Órgano Jurisdiccional en la audiencia de presentación, asi como que considera el recurrente que no existe un delito flagrante, y falta de motivación en la decisión, en consecuencia solicita la nulidad de la decisión recurrida y la libertad plena de sus asistidos.
Ahora bien, verificado como ha sido esta Sala evidencia que la decisión recurrida versa sobre el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO y JORMAN MICHEL.
No obstante lo anterior evidencia esta Alzada que:

A los folios 241 al 266 de las actuaciones originales, riela Acta de Audiencia Preliminar de fecha 23 de septiembre de 2015, celebrada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual señala entre otras cosas lo siguiente:
“…TERCERO: De seguidas la ciudadana Juez dirige su atención a los imputados JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTEZ y JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, y una vez admirida la acusación Fiscal, los impuso del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), se procede a instruir e informar a los acusados sobre LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, contenidas en los artículos 38, 41, 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal (…), y de igual manera se les instruye sobre el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 375 del Texto Adjetivo Penal Vigente (…), por lo que seguidamente se le pregunta al acusado JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, si deseaba acogerse alguna (sic) de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, quien seguidamente expuso “Yo, admito los hechos por los cuales se me acusa y solicito la imposición inmediata de la pena. Es todo” (…). Seguidamente la ciudadana Juez procedió a preguntar al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA si deseaba acogerse alguna (sic) de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, quien seguidamente expuso “No me acojo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, me voy a juicio. Es todo”. CUARTO: Admitida como ha sido la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, así como los medios de prueba ofertados por la Vindicta Pública y la defensa, y visto que el acusado JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, manifestó su voluntad de NO ADMITIR LOS HECHOS, este Juzgado ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”

Dado lo anterior, se ha de entender que con esta decisión del mencionado Juzgado de Control, fue satisfecho el Fundamento del recurso de apelación que intentara la Defensa respecto al ciudadano JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, en contra de la decisión de fecha 11 de julio de 2015 por tanto cesó el gravamen irreparable que pudo producir la decisión impugnada en relación al precitado acusado. En razón de lo cual, resulta innecesario por Inoficioso dar a la presente causa el trámite establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al ciudadano JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, considerando además que resulta un requerimiento formal a los efectos de impugnar una decisión judicial, que los efectos que se deriven de la misma sean desfavorables, en tanto causan un agravio a quien recurre, conforme lo establece el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo agravio o desventaja en perjuicio de los recurrentes, resulta inexistente, conforme ha quedado plenamente advertido por esta Sala.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 299 de fecha 29 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que:
“…En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.
El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…”
Por lo que, es evidente que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el Tribunal, tal como ha quedado asentado en reiteradas Jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República.
En virtud de lo cual, conforme con los argumentos que sustentan la presente decisión y acogiendo el criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, considera esta Instancia Superior que lo procedente en derecho es Declarar NO HA LUGAR el recurso de apelación interpuesto ANDRES ELOY CASTILLO, en lo que respecta al ciudadano JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO; en relación al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, esta Alzada se pronunciara en los términos siguientes. ASÍ SE DECLARA.
-V-
MOTIVOS PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que el recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, expresando dos denuncias; la primera referida a que la detención de su defendido, la cual aduce que no se efectuó en circunstancias de delito flagrante, alegando que es ilegítima y en contravención de lo consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la segunda denuncia está referida a que no están demostrados en las actuaciones los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que su representado es autor o participe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Publico, específicamente el requisito exigido por el legislador en el articulo 236 numeral 2 del referido Código, señalando a su vez que los únicos elementos de convicción cursantes son Registro de Cadena de Custodia y el Acta de Aprehensión, la cual no es sustentada por testigo alguno que avale la actuación realizada, alegando además que con la medida decretada se ha violentado a su defendido derechos y garantías constitucionales y procesales, restringiéndosele indirecta e injustificadamente el derecho a la libertad; y la tercera denuncia delata la supuesta falta de argumentos y consecuente inmotivación en la decisión recurrida, arguyendo el impugnante que la Juez no fundamentó de forma razonada cuales fueron las circunstancias fácticas que dieron lugar al decreto de la medida de coerción personal, por ello pide que se declare con lugar el presente recurso, y se decrete la Nulidad Absoluta del fallo recurrido y se decrete la libertad plena de su asistido.
Señalado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa que el recurrente cuestiona la forma como fue detenido su defendido, considerando que dicha detención se produjo fuera del marco Constitucional y legal, al no haber sido una detención flagrante; por ello solicita se declare la nulidad absoluta del auto mediante el cual el Tribunal A quo decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA.
Ante la anterior denuncia, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, fue detenido en las circunstancias que constan en el ACTA DE APREHENSIÓN de fecha 10/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de lo siguiente:
“…El día de hoy cuando eran aproximadamente las 01:30 horas de la tarde me encontraba realizando un recorrido a pie por la Zona 1 de José Félix Rivas Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, en compañía de los funcionarios : Oficial Agregado (CPNB) MORALES FRANCISCO, Oficial (CPNB) REA DARICH, Oficial (CPNB) RODRIGUEZ RICHARD, y Oficial (CPNB) INFANTE (...), con la finalidad de conocer el lugar verificar sobre presuntos casos de micro tráfico, verificar distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuando se nos acercó una señora de tez blanca y contextura delgada quien dijo llamarse LUISA SEQUERA, diciendo que en la Vereda ubicada entre los Bloques 03, y 04 del Sector La Vega de Petare, se encontraban un grupo de sujetos integrantes de la Banda El Rubencito y del Rafaelito integrada por alrededor de ocho (8) sujetos del sexo masculino, quienes se dedican a la venta y al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asimismo portaban armas de fuego con las que amedrentaban a los residentes del lugar y en varias ocasiones (...) enfrentamientos armados con otras bandas delictivas del sector por el control de dichas sustancias ilícitas; continúo diciendo que alguno de los integrantes de la Banda (...), Rubén , Jonathan y Joel entre otros; a la ciudadana se le pidieron sus datos (...), diciendo que no podía dar más datos ya que su hermana residía en el sector y podía peligrar sus vidas . Ante lo expuesto me dirigí hacía el lugar indicado y procedimos a instalar un dispositivo de vigilancia bajo cubierta dentro del cual observamos a cinco (05) sujetos en la Vereda (...)„ a los cuales en repetidas ocasiones se le acercaron otros sujetos con aspecto de indigencia quienes Ilevaban dinero en sus manos y lo intercambiaban por objeto de pequeño tamaño que no pudimos distinguir muy bien debido a la distancia en las que nos encontrábamos , (...), debido a que cerca de la posición de los cinco (05) sujetos se encuentra La Unidad Educativa Simón Bolívar. Cuando eran aproximadamente (...), horas de la tarde nos acercamos rápidamente a ellos dando la voz de alto e identificándonos como funcionarios (...), en ese momento uno de los sujetos de tez trigueña y contextura delgada emprendió la huida del lugar, no logramos darle alcance, neutralizamos a los otros cuatro (04) sujetos quienes tomaron actitud esquiva y nerviosa ante la presencia policial (...). El Oficial INFANTE les advirtió a los sujetos en cuestión sobre la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalistico pidiéndoles su exhibición y los mismos se negaron ; se procuro la presencia de ciudadanos para que fueran testigos de la actuación policial pero no transitaban personas para ese momento y los ciudadanos empezaron a resistirse a las instrucciones de la comisión policial, motivo por el cual el Oficial (...), REA DARICH procedió rápidamente a efectuar la inspección corporal como lo estipulan los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente : 1) al sujeto de tez moreno de 1.70 de estatura (...), quien para el momento vestía una franela de color blanco , bermuda de color azul y zapatos de colores gris, blanco y rojo se le incauto colgado en el hombro derecho: UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO, TIPO COLGANTE, MARCA OKLEY, contentivo de: TREINTA Y SEIS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL DE ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA), el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser: JOEL EVANGELITO TORRES VALERO (...). 2) Al sujeto de tez blanca, de 1.68 de estatura (...), se le incauto de la parte frontal de la ropa interior: CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA), se encontraba indocumentado, pero dijo ser y llamarse: JOHAN PEÑA AGUILAR (...) 3.-Al sujeto de tez morena, (...), quien para el momento vestía una franela de color verde (...)„ se le incauto del bolsillo delantero derecho UN (01) ENVASE TRASLUCIDO, CERRADO CON TAPA ENROSCABLE DE COLOR AZUL, contentivo de: SESENTA Y TRES (63) ENVOLTORIOS ELAVORADOS EN PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK ), el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser : JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES (...). 4°.-Al sujeto de tez blanca (...), quien para el momento vestía una franela de color azul (...); se le incauto colgado al hombro izquierdo: UN (01) BOLSO DE COLORES NEGRO Y AZUL TIPO COLGANTE , MARCA CONVERSE , contentivo de : UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVORENTA DE COLOR BLANCO ( PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA), y DOS MIL VEINTE BOLÍVARES(...); el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser y llamarse : JORMAN MICHE MEDINA (...).
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, o b) como lo señala el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante una Audiencia de Imputacion. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44 numeral 1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
De tal manera a consideración de esta Alzada, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva”, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima.
De tal manera que la detención in fraganti, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“…En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan presumir la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten.
Ante tales conceptualizaciones del término flagrancia, se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, se adaptan a los parámetros del articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y a criterio de quienes aquí deciden, contrario a lo denunciado por el recurrente, de la revisión de las actas, se aprecia que tal aprehensión fue realizada por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, al momento en el cual presuntamente el ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA se encontraba en compañía de otros sujetos, realizando ventas de drogas, al momento de realizarle la respectiva revisión corporal, según describen los funcionarios actuantes, lograron incautarle al hoy imputado UN (01) BOLSO DE COLORES NEGRO Y AZUL TIPO COLGANTE, MARCA CONVERSE , contentivo de UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVORENTA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA), y DOS MIL VEINTE BOLÍVARES, en consecuencia este Órgano Colegiado evidencia que el ciudadano fue aprehendido en flagrancia en fecha 10 de julio de 2015 aproximadamente a las 02:15 horas de la tarde, siendo puestos por el Ministerio Público a la orden del Juzgado de Control en fecha 11 de julio del mismo año, fecha en la cual se dio lugar a la celebración de la audiencia oral de presentación ante el Tribunal (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a las (12:30) horas de la tarde, según acta que consta que cursa a los folios (61) al (73) del presente cuaderno de incidencias, en la cual se deja constancia que la Representación Fiscal procedió a realizar la imputación al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, y al resto de los ciudadanos que resultaron aprehendidos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, presentando los elementos de convicción que sirvieron de sustento para la respectiva imputación, igualmente se evidencia que los aprehendidos fueron asistidos por su Defensa, así como también el órgano jurisdiccional lo impuso de todos sus derechos, por lo que en consecuencia considera esta Alzada que dicha aprehensión e imputación se realizaron bajo los lineamientos establecidos en nuestra Constitución y demás normativas legales, estando ajustada totalmente a derecho, sin la aludida vulneración señalada por la recurrente. Y ASÍ DECIDE.-
En el mismo orden de ideas, observa esta Corte de apelaciones que la otra denuncia presentada por el recurrente, está relacionada al cuestionamiento sobre la falta de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, y en especifico del requisito que exige el numeral 2 del citado artículo; por ello esta Alzada realizará el debido análisis de las actuaciones, a los fines de verificar si asiste la razón al recurrente.
En tal sentido, esta Sala pasa a verificar el recorrido procesal y los actos que se han desarrollado en la presente causa, y ha encontrado que existen los siguientes elementos de convicción:
1. ACTA DE APREHENSIÓN de fecha 10/04/2015, cursante del folio (4) y (13) del expediente principal, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de la siguiente actuación:
“…El día de hoy cuando eran aproximadamente las 01:30 horas de la tarde me encontraba realizando un recorrido a pie por la Zona 1 de José Félix Rivas Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, en compañía de los funcionarios : Oficial Agregado (CPNB) MORALES FRANCISCO, Oficial (CPNB) REA DARICH, Oficial (CPNB) RODRIGUEZ RICHARD, y Oficial (CPNB) INFANTE (...), con la finalidad de conocer el lugar verificar sobre presuntos casos de micro tráfico, verificar distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuando se nos acercó una señora de tez blanca y contextura delgada quien dijo llamarse LUISA SEQUERA, diciendo que en la Vereda ubicada entre los Bloques 03, y 04 del Sector La Vega de Petare, se encontraban un grupo de sujetos integrantes de la Banda El Rubencito y del Rafaelito integrada por alrededor de ocho (8) sujetos del sexo masculino, quienes se dedican a la venta y al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asimismo portaban armas de fuego con las que amedrentaban a los residentes del lugar y en varias ocasiones (...) enfrentamientos armados con otras bandas delictivas del sector por el control de dichas sustancias ilícitas; continúo diciendo que alguno de los integrantes de la Banda (...), Rubén , Jonathan y Joel entre otros; a la ciudadana se le pidieron sus datos (...), diciendo que no podía dar más datos ya que su hermana residía en el sector y podía peligrar sus vidas . Ante lo expuesto me dirigí hacía el lugar indicado y procedimos a instalar un dispositivo de vigilancia bajo cubierta dentro del cual observamos a cinco (05) sujetos en la Vereda (...)„ a los cuales en repetidas ocasiones se le acercaron otros sujetos con aspecto de indigencia quienes Ilevaban dinero en sus manos y lo intercambiaban por objeto de pequeño tamaño que no pudimos distinguir muy bien debido a la distancia en las que nos encontrábamos , (...), debido a que cerca de la posición de los cinco (05) sujetos se encuentra La Unidad Educativa Simón Bolívar. Cuando eran aproximadamente (...), horas de la tarde nos acercamos rápidamente a ellos dando la voz de alto e identificándonos como funcionarios (...), en ese momento uno de los sujetos de tez trigueña y contextura delgada emprendió la huida del lugar, no logramos darle alcance, neutralizamos a los otros cuatro (04) sujetos quienes tomaron actitud esquiva y nerviosa ante la presencia policial (...). El Oficial INFANTE les advirtió a los sujetos en cuestión sobre la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalistico pidiéndoles su exhibición y los mismos se negaron ; se procuro la presencia de ciudadanos para que fueran testigos de la actuación policial pero no transitaban personas para ese momento y los ciudadanos empezaron a resistirse a las instrucciones de la comisión policial, motivo por el cual el Oficial (...), REA DARICH procedió rápidamente a efectuar la inspección corporal como lo estipulan los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente : 1) al sujeto de tez moreno de 1.70 de estatura (...), quien para el momento vestía una franela de color blanco , bermuda de color azul y zapatos de colores gris, blanco y rojo se le incauto colgado en el hombro derecho: UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO, TIPO COLGANTE, MARCA OKLEY, contentivo de: TREINTA Y SEIS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL DE ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA), el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser: JOEL EVANGELITO TORRES VALERO (...). 2) Al sujeto de tez blanca, de 1.68 de estatura (...), se le incauto de la parte frontal de la ropa interior: CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA), se encontraba indocumentado, pero dijo ser y llamarse: JOHAN PEÑA AGUILAR (...) 3.-Al sujeto de tez morena, (...), quien para el momento vestía una franela de color verde (...)„ se le incauto del bolsillo delantero derecho UN (01) ENVASE TRASLUCIDO, CERRADO CON TAPA ENROSCABLE DE COLOR AZUL, contentivo de: SESENTA Y TRES (63) ENVOLTORIOS ELAVORADOS EN PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK ), el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser : JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES (...). 4°.-Al sujeto de tez blanca (...), quien para el momento vestía una franela de color azul (...); se le incauto colgado al hombro izquierdo: UN (01) BOLSO DE COLORES NEGRO Y AZUL TIPO COLGANTE , MARCA CONVERSE , contentivo de : UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVORENTA DE COLOR BLANCO ( PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA), y DOS MIL VEINTE BOLÍVARES(...); el ciudadano se encontraba indocumentado pero dijo ser y llamarse : JORMAN MICHE MEDINA (...).

2. ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE SUSTANCIAS, de fecha 10 de julio de 2015, en la cual dejan constancia de las características de las sustancias incautadas, la misma riela al folio (24) de la causa principal.
3. REGISTRO DE CONTINUIDAD DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, N°0894-15, en la cual detallan los elementos de interés criminalísticos presuntamente incautados al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA al momento de su aprehensión.
Vistas las actuaciones parcialmente transcritas y frente a los alegatos esgrimidos por el impugnante en cuanto a la insuficiencia del acta policial para el decreto de la medida de coerción impuesta a su defendido, debe acotar este Despacho Superior los señalamientos plasmados en el acta policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez en la audiencia para oír al aprehendido, siendo éstos los que aportaran prima facie, la existencia o no de los hechos; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse restrictivamente como múltiples, pues en virtud de las circunstancias concretas que rodean el hecho y la aprehensión del sospechoso, puede el juez apreciar de una misma acta, distintos elementos concretos que creen en el Juez, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; exigiéndose solo para el juzgador que aprecie si lo afirmado en el acta policial que recoge la actuación policial, resulta verosímil conforme a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad o no del procesado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.
En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.
Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentra satisfecho con los elementos de convicción anteriormente transcritos; no obstante considerar el recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión del hecho punible y de la presenta participación del encartado en el mismo.
Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al procesal penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al Juzgador sobre la presunta participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, en esta etapa preliminar existen esos suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, en el hecho penal imputado.
En efecto, los elementos de convicción que fueron transcritos anteriormente y que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado, dan cuenta de los hechos ocurridos en fecha 20/07/2015, los cuales devienen de la aprehensión flagrante del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA y otros, y que fueron imputados por el Ministerio Publico al referido encartado como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; los cuales fueron motivados por la Juzgadora de Instancia en la Decisión recurrida, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO
Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, por cuanto la acción típica presuntamente atribuible a ellos, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tratándose del delito de TRAFICO 'LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por que se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado par la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, ratifico en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decision N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera:
"...Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo) (...) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Publico, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..."
Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el articulo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como este propiamente.
En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsuncion de la conducta en el tipo, la vindicta publica haya adecuado las acciones desplegadas par los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad
Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente Ilamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en el hecho punible que nos ocupa, mas sin embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible -fumus delicti-, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los sindicados de autos.
CAPITULO V
RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus Boni luris y en el Periculum in mora.
El Fumus Boni luris o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de "una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus boni iuris y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece en dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar "en actuaciones tangibles, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorias contables, inspecciones oculares, reconocimiento de víctimas, acopio de pruebas materiales, etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados", y la policial o criminalística "cuya función es conseguir al presunto autor o autores y demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal" ( ERIC PÉREZ SARMIENTO. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas 2000, página 244).
No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.
En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público para los imputados JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR, encuadra en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a la cual se opuso la Defensa, luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, esta Juzgadora debe hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza:
Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuantos los mismos fueron en fecha 10/07/2015-
2*-Funda dos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.-El Acta policial de fecha 10- 07-15, suscrita por el funcionario JULIO JOSE, adscrito al Servicio Antidroga del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y aprehensión, 2.-Registro de cadena de custodia, de evidencias físicas, un bolso color negro, 36 envoltorios incautado al ciudadano Joel Torres, 04 envoltorios incautado Johan Peria, 01 envoltorio tipo panela, incautada al ciudadano Jorman Medina, 01 envase traslucido, contentivo de 63 envoltorio, incautado al ciudadano Jonathan Castro, 3.-Registro de cadena de custodia de evidencias a 2120 bolívares, 4.-Fijación fotográfica a los objetos incautados, 5.-Planilla de R9 y R13 a los fines de verificar los datos de los hoy imputados.-
Observando que los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar la restricción que se ha pronunciado y esto porque con meridiana claridad se puede dilucidar la comisión de un hecho criminoso, que además de no admitir beneficios por afectar al conglomerado social, trastoca diversos intereses colectivos, como lo son la salud pública y ataques sistematizados a la población mundial.
30 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PENA AGUILAR, aportaron un domicilio, tienen residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que este delito objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.
Articulo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2° La pena que podría Ilegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que merece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; existe una presunción razonable, considerándose en consecuencia, Ileno el referido supuesto contenido en el ordinal 2°, de dicha norma procesal penal. Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, es forzoso concluir que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el articulo 237, en su Parágrafo Primero, el cual señala: "... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...” ;3• La magnitud del daño causado, es importante destacar que ya que nos encontramos que unos de los ilícitos penales como lo es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; por tratarse de delitos que afectan la salud de la colectividad y el orden público, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado este tipo de injustos penales, como delitos de Lesa Humanidad.
De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga.
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos los imputados podrían influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudieran el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso.
Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOEL EVANGELISTA TORRES VALERO, JONATHAN ALEJANDRO CASTRO CORTES, JORMAN MICHE MEDINA MEDINA, JOHAN ALEXANDER PEÑA AGUILAR; de conformidad con lo previsto en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 1°, 2°, 3°, parágrafo primero, y 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que el imputado no se sustraería del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2º del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse el imputado en libertad pudiera influir para que los testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En lo que respecta al peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida la Juez A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En ese orden de ideas, esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse al imputado en caso de una sentencia condenatoria, ya que el delito atribuido TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena que va de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3º por la magnitud del daño causado, en torno a la gravedad de este delito precalificado; ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalarlo como unos de los delitos complejos más graves previsto en nuestra legislación penal, pues transgrede derechos fundamentales celosamente titulados por el Estado. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto el hecho punible imputado al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA tiene asignada una pena que es superior a diez (10) años en su límite máximo; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra del referido imputado.

En tal sentido, es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando el ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA tiene derecho a que se le presuma inocente, esa medida de coerción personal fue concebida por el Legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es, la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía al imputado.

Establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”.

De igual forma, respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:
(…Omissis…) No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme…”.
En ese orden de ideas, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones -dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.
De tal modo, que habiendo examinado esta Sala de Apelaciones la decisión impugnada, verificando la legalidad de la misma por encontrarse sustentada en las normas jurídicas que permiten la adopción de la medida preventiva decretada, es por lo que se concluye que la decisión apelada resulta ser un fallo fundado en derecho y sustentado en los principios de proporcionalidad y provisionalidad, que entre otros, informan las medidas de coerción personal conforme a las normas constitucionales y legales que regulan esta materia y que conforme a la disposición legal establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En el mismo orden de ideas, esta Alzada considera que LA Juez de mérito si fundó de forma razonada aunque en términos generales el fallo en el cual sustentó la medida de coerción impuesta al ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA; pues de la lectura de la decisión impugnada se observan las situaciones de hecho, que apreció la Juez de Instancia como la presunción del buen derecho que justifica la detención cautelar, igualmente en el fallo accionado la Juzgadora hace referencia a los fundados elementos de convicción exigidos por el legislador procesal penal para la imposición de una medida de coerción personal; de tal forma que en la decisión cuestionada se satisfacen plenamente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; reseñó igualmente los fundados elementos de convicción para estimar la participación del encartado en los delitos que se le atribuyen; y finalmente la presunción razonable, del peligro de fuga y de obstaculización, en los términos expuestos en esta Decisión.
Así mismo, consideran quienes aquí deciden, que en las decisiones dictadas al término de la audiencia para oír al imputado, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, en virtud de lo incipiente en que se encuentra el proceso penal, no se le puede exigir al Juzgador de Control, las mismas condiciones de exhaustividad que puedan tener las resoluciones judiciales que se dictan en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con que cuenta el órgano jurisdiccional en cada una de estas fases son distintas tanto en cantidad como en contenido, lo cual conlleva a fallos con motivación más exhaustiva y pormenorizada. Tal criterio es sustentado en numerosas decisiones de nuestro más alto Tribunal de la Republica, cuando por ejemplo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión Nro. 499 de fecha 14 de abril de 2005, ratificando el criterio expuesto en la decisión Nro. 2799 del 14 de noviembre de 2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 Ejúsdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien él a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…

En igual sentido se pronunció la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro. 1008 de fecha 26 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no solo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.
De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación. (Resaltado y subrayado de la Sala)

Ahora bien frente a lo alegado por la Defensa de autos, en donde reprocha la falta de testigos que avalen la actuación policial en la cual resultara aprehendido el ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, debe esta Sala destacar que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituyen en lo absoluto requisitos indispensables ni a los fines de practicar la inspección corporal, y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; en ese sentido los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguiente:
Artículo 191
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrillas de la Sala)
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer -como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Artículo 194. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.
En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.
De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo.
En atención a todas las consideraciones anteriormente realizadas, y por estimar esta Corte de Apelaciones que se encuentra ajustada a los hechos y al derecho la Decisión recurrida, en el caso de autos resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 11 de julio de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su asistido medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.
-V-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JORMAN MICHEL MEDINA MEDINA, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 11 de julio de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su asistido medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Se CONFIRMA la decisión recurrida.
Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en la oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. JAVIER TORO DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ

CAUSA N° 3866-15 (Aa)
MRH/ JT/POR/OR/Emily.