TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de Junio de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-005143
ASUNTO : VP03-R-2016-000288

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 183-16
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho REGINA DEL CARMEN CHIRINO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 166.591, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO; contra la decisión de fecha 17.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en el asunto No. 2C-20736-15, entre otras cosas, admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en contra del precitado imputado JORGE LUÍS PACHECO, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de MARYURY VANESSA AGUILAR PEREZ, LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR y ÁNGEL LUIS AGUILAR; admitió totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así como las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación; se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; y en consecuencia ordenó la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dos (2) de Mayo de 2016, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha diez (10) de Mayo de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho REGINA DEL CARMEN CHIRINO, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Luego de citar los hechos objeto de controversia en el presente caso, la defensa privada denunció la violación de los derechos que asisten a su defendido, pues la decisión impugnada admitió de manera ilegal la prueba de experticia Tricológica de apéndice piloso, practicada a su representado JORGE LUÍS PACHECO en fecha 30.07.2015, la cual al momento de ser practicada fue viciada de nulidad, ya que violentó el debido proceso y causó indefensión a su patrocinado, quien declaró ante el tribunal en dicha oportunidad, ser víctima de dos funcionarios el día 16.03.2015, quienes le cortaron el cabello en la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se encontraba detenido preventivamente.

En este sentido manifestó la defensa, que dos días después de haber sido detenido dos funcionarios policiales pertenecientes Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, entre los que pudo ver en su carnet de identificación uno de apellido “Sencial”, de manera amenazante y sarcástica comenzaron a peinarlo sin darle explicación alguna del propósito de tal acción, por lo que tal procedimiento para la realización de la experticia química se llevó de manera contraria a lo establecido por el Código Orgánico Procesal Penal en materia de experticias, ya que para el momento nunca mostraron la orden del Ministerio Público para que los funcionarios expertos realizaran tal experticia, cuestionando que tampoco lo hicieron en presencia de la defensa, ni mucho menos levantaron acta al momento de realizar el acto, y que sin embargo aceptó que se realizara la misma temiendo por su vida.

Ahora bien, manifestó quien apela, que seis meses después la Fiscalía del Ministerio Público solicitó se le practique la prueba tricológica de apéndices pilosos, generando esta solicitud fiscal una gran duda en cuanto a que los sitios donde se presume que ocurrieron los hechos punibles puedan haber sido modificados o alterados, siendo éste un gravamen irreparable para el ciudadano JORGE LUIS PACHECO, citando de seguidas criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a este punto.

PETITORIO: La profesional del derecho REGINA CHIRINO, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO, solicitó se admita y en consecuencia se declare con lugar el recurso de apelación presentado contra la decisión No. 2C-735-16, de fecha 16.03.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACIÓN INERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Como único punto, adujo el Ministerio Público que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que la prueba Tricológica de apéndice piloso admitida es una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho investigado tal como lo establece la atribución conferida al Ministerio Público en el artículo 111, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, prueba lícita que fue controlada formal y materialmente en su debido momento con conocimiento de la defensa técnica, la cual debe ser valorada únicamente por el Juez de Juicio que corresponda conocer a los fines de determinar la responsabilidad penal del imputado JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO.

PETITORIO: La profesional del derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, y en consecuencia se confirme la decisión No. 2C-735-16, de fecha 16.03.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se dirige el recurso de apelación contenido en actas, contra la decisión de fecha 17.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en el asunto No. 2C-20736-15, entre otras cosas, admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en contra del precitado imputado JORGE LUÍS PACHECO, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de MARYURY VANESSA AGUILAR PEREZ, LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR y ÁNGEL LUIS AGUILAR; admitió totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así como las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación; se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; y en consecuencia ordenó la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo.

En este sentido denunció la defensa como único punto, que la Prueba admitida por el Tribunal de instancia atinente a la experticia Tricológica de Apéndice Piloso, de fecha 31.07.2015, es atentatoria a los principios y garantías constitucionales que asisten a su patrocinado, específicamente los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su representado manifestó en la realización de la prueba, que en fecha 16.03.2015 dos funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se encontraba detenido preventivamente, le cortaron el cabello, para así poder realizar la experticia, identificando a uno de ellos como de apellido “Sencial”, razón por la cual a su criterio la precitada prueba no cumple las pautas dictadas por el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, una vez analizados los alegatos de la parte recurrente y el Ministerio Público, la Sala para decidir observa:

Del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la presente causa, se constata que en fecha 30.04.2015, fue presentado por parte de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, escrito acusatorio en contra del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de MARYURY VANESSA AGUILAR PEREZ, LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR y ÁNGEL LUIS AGUILAR. (Folios 186 al 325 de la pieza principal).

Ahora bien, en dicho escrito acusatorio, se promueve como prueba documental la EXPERTICIA DE ACTIVACIONES ESPECIALES, HEMATOLÓGICA, QUÍMICA, en búsqueda de ION NITRITO, ION NITRATO y BARRIDO No. 9700-242-DEZ-DC-2177, al vehículo Marca: Toyota, Modelo: Hylux, Placas: A23AC6M, Color: Verde, Tipo Camioneta, Uso. Carga, suscrita por funcionario detective Jefe Harold Vitola y Detective Gustavo Andara, adscritos al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Zulia, prueba ésta que según el Ministerio Público es útil, necesaria y pertinente, por cuanto dejó constancia de las evidencias colectadas dentro del vehículo en el cual fueron encontradas las víctimas fallecidas. (Prueba Documental No. 6, inserta al Folio 316 de la pieza principal).

De igual forma la representación fiscal en dicho escrito acusatorio promovió los testimonios de los expertos, funcionario detective Jefe HAROLD VITOLA y Detective GUSTAVO ANDARA, adscritos al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Zulia, quienes realizaron la experticia DE ACTIVACIONES ESPECIALES, HEMATOLÓGICA, QUÍMICA, en búsqueda de ION NITRITO, ION NITRATO y BARRIDO No. 9700-242-DEZ-DC-2177, a los fines de rendir declaración en el debate oral con respecto a la practica y resultados de la misma. (Prueba Testimonial No. 17, inserta al folio 303 de la pieza principal).

En este sentido, la Fiscalía del Ministerio Público una vez practicada la experticia No. 9700-242-DEZ-DC-2177, referente al barrido del vehículo donde se hallaron los cuerpos de la víctimas occisas, solicitó en la fase de investigación la toma de muestras de apéndices pilosos del imputado JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, a los fines de cotejarlos con los hallados en la unidad vehicular en la que se encontraron las víctimas, siendo practicada la toma de muestras en fecha 31.07.2015, donde se deja constancia de la siguiente actuación:

“…(omisis)…En el día de hoy, Viernes treinta y uno (31) de julio de 2015 siendo las una y treinta y ocho (01:38 pm) de la tarde, presentes en este acto para llevarse a efecto audiencia para realizar la toma de muestras de apéndices pilosos, solicitada por la fiscalia undécima del ministerio público en la causa signada bajo el N° 2C-20736-15, seguida en contra del ciudadano imputado JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, por la comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de maryury Vanessa Aguilar Pérez (11 años), LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR (16 AÑOS) y ÁNGEL LUIS AGUILAR (37 AÑOS). Se constituye el tribunal a cargo de la ciudadana jueza suplente del tribunal la ABG. DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA, en compañía de la ciudadana secretaria ABG. GENESIS GIRALDO, seguidamente se verifica la presencia de las partes la representante de la fiscalía undécima del ministerio público ABG. TATIANA RINCÓN BRACHO, la defensa privada abg. REGINA CHIRINO, el imputado JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, previo traslado desde el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Inspector Jefe SANDOVAL FRANCISCO, cedula (sic) V.-9.749.414, Detective GUSTAVO TORRES, cedula (sic) de identidad V.- 19.811.588, Detective RAFEL RODRIGUEZ, Cedula de identidad V.-20.984.953. Quines fueron designados para Practicar la toma de Prueba Apéndice Piloso. Seguidamente la jueza procede a tomar juramento a los expertos de conformidad con el articulo (sic) 224 del Código Orgánico Procesal Penal. Quienes expusieron los funcionarios SANDOVAL FRANCISCO, Detective GUSTAVO TORRES, Detective RAFEL RODRIGUEZ, cada uno por separado: Juramos cumplir fielmente con las obligaciones que se nos encomienda como experto, es todo. Seguidamente la jueza procede a explicarle al imputado el motivo de la audiencia con palabras sencillas, así como a imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE LA PLABRA (sic) A LA DEFENSA PRIVADA ABG. REGINA CHIRINO EXPONE: Ciudadana jueza, estando detenido el imputado le fue recolectado cabello para hacerle una prueba, quiero dejar constancia que con una entrevista sostenida con mi defendido JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, donde me explico de manera clara que el día 16 de abril del presente año, dos días luego de haber sido detenido dos funcionarios pertenecientes al cuerpo de investigaciones científicas, Penales y Criminalisticas, entre lo que pudo ver en su carnet de identificación uno de apellido Sencial Nelson Guanipa, que estos de manera amenazantes y sarcáticas comenzaron a peinarlo sin darle explicación alguna del propósito de tal acción, como podemos observar tal procedimiento para la realización de la experticia química se llevó de manera contraria a lo establecido por el código orgánico procesal penal, en materia de experticia, ya que para el momento nunca mostraron la orden del ministerio público para que el cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas realizara tal experticia, tampoco lo hicieron en presencia de esta defensa y mucho menos levantaron una acta de realizar la experticia sin embargo mi defendido acepto que se realizara la misma o que se tomara muestra de su cabello, ya que fue coaccionado a hacerlo temiendo por su vida y la de su familia es todo. Vista (sic) lo expuesto por la defensa privada el imputado este tribunal procede a preguntarle a la fiscalia del Ministerio público si ha posteriori ha sido realizada dicha prueba de apéndice pilosos. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL 11 DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN EXPONE: Ciudadana Jueza, dicha prueba fue solicitada en la etapa de investigación, y es solo en el día de hoy que se procede a realizarse, a los fines de practicar experticia de ION TRATO, ION NITRITO y BARRIDO SIGNADA CON EL N°. 9700-242-DC2177, PRACTICADA AL VEHÍCULO MARCA: TOYOTA, MODELO: HYLUX, PLACAS: A23AC6M, COLOR: VERDE, es todo. Ahora bien, este Tribunal observa que la presente solicitud fue peticionada en la etapa de la investigación, es por lo que se procede a realizar la misma, la cual fue solicitada en su oportunidad legal de la investigación, aun cuando nos encontramos en la etapa intermedia, y una vez realizada la misma sea remitida a la Fiscalia 11 del ministerio público. Seguidamente se procede a la RECOPILACIÓN DE LA MUESTRA, quien: Los funcionarios con palabras claras procedieron a explicarle al imputado de auto que se frote la región cefálica (cabello) lo mas que se pueda para poder recabar lo suficiente de la muestra del cabello se procede a resguardar lo recolectado de la prueba, seguidamente se le toma muestra de extremidades superior (brazo izquierdo y derecho); y las extremidades inferiores (Piernas izquierda y derecha); frótate la pierna izquierda, ahora la pierna derecha, se resguardan en su sobre debidamente embalado, es todo…(omisis)…”. (Destacado original). (Folios 378 y 379 de la pieza principal).

En fecha 17.02.2016, el Juzgado Segundo de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada en su escrito de contestación de la acusación de conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 437 al 443 de la pieza principal).

Ahora bien, una vez realizado el recorrido procesal del caso bajo estudio, esta Alzada considera oportuno señalar, que es el Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del Estado, y ello así se encuentra tipificado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerado como director de la investigación, por lo tanto es quien debe tutelar su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar, debiendo recabar tanto los elementos que comprometan la responsabilidad de un individuo como aquellos que lo favorezcan, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación recaiga en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Sin embargo del texto adjetivo penal, se desprende que el imputado o imputada, podrán requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, no estando obligado el Ministerio Público a la práctica todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y fructíferas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

En plena armonía con lo anterior debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20.05.2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un revisión tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:

“…De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución…” (Sentencia Nro. 1768, de fecha 20.11.2011).

En este sentido, resulta oportuno igualmente aclarar que el principio de libertad de prueba que consagra el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica una libertad absoluta para probar cualquier hecho con medios de prueba prohibidos expresamente por la ley, es decir medios de prueba ilícitos, de allí precisamente que el citado artículo expresamente señala:

Artículo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley....Omisis….

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en relación con el principio de licitud del medio de prueba señala:

Artículo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente asunto, así como de las consideraciones antes explanadas, se puede evidenciar que la Jueza a quo, al momento de dictar la decisión recurrida motivó adecuadamente su pronunciamiento judicial, toda vez que procedió a admitir la totalidad del escrito acusatorio interpuesto por la representación fiscal, así como los medios probatorios en el ofertados (donde se encuentra la EXPERTICIA DE ACTIVACIONES ESPECIALES, HEMATOLÓGICA, QUÍMICA, en búsqueda de ION NITRITO, ION NITRATO y BARRIDO No. 9700-242-DEZ-DC-2177), tomando en consideración que dicha prueba fuera solicitada oportunamente en la etapa de investigación donde igualmente fuere solicitada la toma de muestras de apéndices pilosos del imputado JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, a los fines de cotejarlos con los hallados en la unidad vehicular en la que se encontraron las víctimas, todo ello a los fines de cumplir con su deber de requerir de los organismos públicos la practica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, constató esta Alzada, que la Juzgadora de instancia al admitir la prueba de EXPERTICIA DE ACTIVACIONES ESPECIALES, HEMATOLÓGICA, QUÍMICA, en búsqueda de ION NITRITO, ION NITRATO y BARRIDO No. 9700-242-DEZ-DC-2177, evidentemente consideró que dicha prueba no violentaba los derechos y garantías del acusado JORGE LUIS PACHECHO SANJUANELO, así como tampoco la toma de muestras de apéndices pilosos a dicho ciudadano, la cual fue realizada de conformidad con lo establecido 223 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de cotejarlos con los hallados en la unidad vehicular en la que se encontraron las víctimas, verificando estas juzgadoras, que dicha prueba fue solicitada en la fase de investigación por la representación fiscal, fue realizada en presencia de las partes, practicada por expertos debidamente juramentados ante el Juez de Control, y debidamente recopilada formalmente en un acta que describiera paso a paso el procedimiento, tal como lo establece la norma in comento, constatando de igual forma, este órgano colegiado que en todo momento el imputado fue informado de la experticia a ejecutar.

Con respecto a este tipo de pruebas, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra titulada “Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal”, estableció lo siguiente:

“…(omisis)…En el ámbito de la criminalística la utilización del ADN permite el análisis de el material biológico de cualquier tipo aunque sea en pequeñas cantidades, e incluso cuado sea reactivado de manchas de semen o sangre. El hallazgo de patrones genéticos en estos rastros biológicos y su comparación con los perfiles de las personas involucradas, hacen posible establecer una concordancia (si los perfiles coinciden) o descartarla (si los mismos difieren) y de este modo señalar o excluir a los involucrados como fuente de la muestras, con un elevado grado de certeza.

Los resultados de las pruebas de ADN arrojados por el análisis de las muestras encontradas en el lugar del delito, pueden ser comparados con muestras donadas de manera voluntaria de los sospechosos u obtenidas de éstos de manera coactiva o subrepticia, según las prescripciones de las diversas legislaciones o, en su caso, con los registros de ADN de los sospechosos que reposen en bancos de datos o registros de organismos públicos o privados, con carácter de autenticidad…(omisis)…”. (Subrayado de esta Alzada). (Pag. 96).

Ahora bien dicho lo anterior, en el caso bajo examen, observa esta Sala, que de la revisión a la decisión del Tribunal a quo, se desprende que la admisión de la totalidad del escrito acusatorio, tal cual lo explanara la juzgadora de instancia, se encuentra plenamente ajustada a derecho, la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el acto conclusivo a consideración de la instancia, contiene los fundamentos de hecho y de derecho, así como las normas penales, sobre las cuales descansa la acusación fiscal, todo ello en aras de demostrar la culpabilidad o inocencia del encausado en el proceso penal, siendo que tal como lo manifestó la Juzgadora de mérito no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en su escrito de descargo, pues la Vindicta Pública al momento de explanar los razonamientos de hecho y de derecho por los cuales sustentaba su escrito de acusación fiscal, determinó que el acta levantada para la recolección de muestras de apéndices pilosos cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 407, de fecha 02.11.2012, con respecto al control por parte del Juez en audiencia preliminar sobre los fundamentos de la acusación, estableció que:
“…(omisis)…Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….(omisis)…” (Destacado de esta Alzada).

En efecto, dado que el actual sistema de juzgamiento penal descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; en consecuencia la admisión del escrito acusatorio y de las pruebas ofertadas por las partes dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, debe obedecer a los presupuestos de licitud, pertinencia y necesidad, describiendo la representación fiscal de manera precisa los hechos y la conducta desplegada por el presunto autor del hecho antijurídico, a los fines de garantizar el principio al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que establecen los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando en esta etapa tan esencial del proceso se analizan los fundamentos e importancia de cada medio probatorio para su posterior contradicción en el debate oral, evidenciando esta Alzada que dicho requisito fue resguardado por la Juzgadora de instancia, quien al analizar todo el escrito acusatorio y el cúmulo probatorio ofertado, señaló que no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, pues la Vindicta Pública en primer lugar, interpuso su escrito acusatorio siguiendo todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo, y en segundo lugar al momento de ordenar la práctica de cada una de las diligencias por el solicitadas, dio cumplimiento a las mismas, motivando y fundamentando las razones por las cuales dichos medios probatorios se constituían en un posible pronóstico de condena en contra del encartado de autos, razón por la cual la tesis de la defensa amerita una articulación probatoria que solo es posible en la fase de juicio oral y público, constatando esta Alzada que no se configura la denuncia realizada por el recurrente acerca de la presunta violación del derecho a la defensa de su representado, verificándose integralmente de actas que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de marras fueron admitidas por la Jueza a quo.

En este sentido consideran quienes aquí deciden, que en el caso de autos la Jueza de instancia cumplió cabalmente con los presupuestos de control formal y material de la acusación presentada por la Representación Fiscal, tal como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 121, de fecha 18 de Abril de 2012, donde se estableció que:
“.... En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio...”.

Siendo ello así, estima esta Sala que no le asiste la razón a la recurrente, puesto que la Juzgadora de mérito analizó todos y cada uno de los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso, para estimar que los mismos resultaban lícitos, pertinentes y necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad en el eventual juicio oral y público, cumpliendo con ello su deber de controlar formal y materialmente el escrito de cargos formulado por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho REGINA DEL CHIRINO, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO; contra la decisión de fecha 17.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en el asunto No. 2C-20736-15, entre otras cosas, admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en contra del precitado imputado JORGE LUÍS PACHECO, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de MARYURY VANESSA AGUILAR PEREZ, LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR y ÁNGEL LUIS AGUILAR; admitió totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así como las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación; se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; y en consecuencia ordenó la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho REGINA DEL CHIRINO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 166.591, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE LUÍS PACHECO SANJUANELO; contra la decisión de fecha 17.02.2016.

SEGUNDO: CONFIRMA el el fallo de fecha 17.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en el asunto No. 2C-20736-15, entre otras cosas, admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en contra del precitado imputado JORGE LUÍS PACHECO, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de MARYURY VANESSA AGUILAR PEREZ, LUIS JOSÉ IGUARAN AGUILAR y ÁNGEL LUIS AGUILAR; admitió totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así como las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación; se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; y en consecuencia ordenó la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 183-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000288. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los catorce (14) días del mes de Junio de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ