TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2015-000156

En fecha 26 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO, inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 14 de septiembre de 1999, bajo el Nº 111, Tomo 8-B, con modificación inserta ante el mencionado Registro en fecha 26 de marzo de 2002, bajo el Nº 144, Tomo 2-B, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), notificado a su representado en fecha 14 de abril de 2015, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 090.14 de fecha 25 de junio de 2014, a través de la cual se revocó la autorización de funcionamiento del mencionado Fondo de Comercio.
En fecha 3 de junio de 2015, se dio cuenta a esta Corte y de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó solicitar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2015-3923 dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 29 de septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, mediante la cual consignó copia de la Gaceta Oficial Nº 6.154 de fecha 19 de noviembre de 2014, asimismo, solicitó se analice el marco jurídico actual vigente.

En fecha 21 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, mediante la cual solicitó se oficie a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo dictado en auto de fecha 3 de junio de 2015.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 26 de mayo de 2015, la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), notificado a su representado en fecha 14 de abril de 2015, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 090.14 de fecha 25 de junio de 2014, a través de la cual se revocó la autorización de funcionamiento del mencionado Fondo de Comercio, con base en las siguientes consideraciones:

Sostuvo, que la Resolución impugnada es contraria a derecho “…por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones ya derogadas, lo cual transgrede el principio y garantía constitucional de vigencia de la Ley…” (Negrillas del original).

Manifestó, que “Se presume la violación de derechos, principios y garantías, constitucionales: violación al derecho y garantía de libre asociación; el derecho a la libertad económica y a la propiedad privada; derecho al trabajo; violación al derecho y garantía Constitucional de las personas a ser iguales ante la Ley; principio de proporcionalidad, de racionalidad, de equidad y de justicia en la aplicación de la Ley…”.

Señaló, que “En Oficio No. SBIF-CJ-11403 de fecha 28 de Diciembre DE 1999; la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a mi representado, Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO’ (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias (sic) en la zona fronteriza (…) prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio – Ureña del Estado Táchira, servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Indicó, que “La asimilación jurídica de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente, ocurrió a partir del 03 de Noviembre de 2001, permitió el establecimiento de requisitos claros y ajustados a la realidad socioeconómica de la zona fronteriza Venezuela-Colombia; para ejercer la actividad cambiaria fronteriza” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Esgrimió, que “La derogatoria de esta Ley, sustituida (sic) por el Decreto (sic) Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, obligó a los afectados a recurrir por ante el Tribunal Supremo de Justicia, solicitando la Nulidad (sic) de varios artículos por considerar que la Ley, los colocaba en una situación de minusvalía jurídica a esta actividad cambiarias fronteriza, frente a las otras categorías de actividades bancarias y cambiarias, lo cual hizo procedente la denuncia de violación constitucional de los artículos recurridos, y procedente la solicitud de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del ARTÍCULO 36, TERCER APARTE, por considerar que, era violatorio del principio de igualdad ante la Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

Adujo, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio- Ureña, del Estado (sic) Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LE DE RERFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (…) [el cual] se ejerció, conjuntamente con solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL; (…) [para que] acordaran la suspensión (…) del [aludido] DECRETO (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “…en fecha 22 de julio 2014, otro grupo de Operadores Cambiarios Fronterizos del Estado (sic) Táchira, introdujeron otro Recurso de Nulidad conjuntamente con solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL; elevando a la consideración de los honorables Magistrados (…) la suspensión en su aplicación del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Expresó, que “En ambos Escritos de Recurso de Nulidad, se denunció la presunta violación a los principios de proporcionalidad, justicia y equidad (…) violación al derecho a la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación, y la libre competencia (…) el presunto vicio de ilegalidad del artículo 36, tercer aparte, en lo relativo a su aplicación a los operadores cambiarios fronterizos constituidos como firmas personales, fondos de comercio, por la presunta contradicción con los artículos 14.-. y 9.- del decreto (sic) ley (sic)…” (Subrayado y negrillas del original).

Sostuvo, que “Se solicito (sic) (…) se pronunciaran sobre la interpretación que debe darse al texto de los artículos 36.-, 14.- y 9.- del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, a los fines de resolver la presunta la (sic) contradicción existente en su contenido y alcance jurídico; en su aplicación a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos formalmente como fondos de comercios, firmas personales (…) la interpretación del texto y contenido del artículo 14.-, frente a los artículos 9 y 36, al establecer que la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25 % del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Manifestó, que “La interpretación literal, que se desprende del texto del artículo 14.-, eiusdem, en concordancia con el artículo 9.-, ibídem, permite la continuidad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como firmas personales, y continuar prestando sus servicios cambiarios, conjuntamente con las Sociedades Anónimas ya constituidas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió, que “Las PERSONAS NATURALES, de conformidad con el Decreto- Ley (artículo 9.-, eiusdem, en concordancia con el artículo 14.-, Tercer Aparte, ibídem) pueden, a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36.-, en concordancia con el artículo 29.- del Decreto-Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que se denunció la infracción del principio constitucional a la participación, consagrado en el artículo 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que los Operadores Cambiarios Fronterizos no fueron consultados ni llamados a participar para emitir su opinión sobre esta materia.

Expresó, que “…solicitó MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL [a los fines de] la suspensión del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en los artículos recurridos: (…) 36.-, Tercer Aparte, eiusdem en concordancia con los artículos 9.-, y 29 ibídem, (…) Igualmente solicito (sic) la suspensión (…) de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) la suspensión (…) de las Resoluciones: Resolución Nº 063.11, de fecha 18 de febrero de 2011 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.628, de fecha 3 de marzo de 2011 (…) Resolución NO. 072.11 de fecha 28 de febrero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.625, de fecha 28 de febrero de 2011…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció, que los recurrentes estaban expuestos a la amenaza de suspensión del ejercicio de sus actividades cambiarias y por ende del derecho y libertad al trabajo.

Argumentó, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario notificaba a través de circulares a los Operadores Cambiarios Fronterizos, los requisitos exigidos para su fusión o capitalización y la composición accionaria de 10 accionistas, establecidos en el Decreto-Ley, reglamentados en las Resoluciones Nros. 063.11 y 072.11 de fechas 18 de febrero y 3 de marzo de 2011, respectivamente; en el oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-10239, de fecha 15 de abril de 2011, dirigido a la Asociación Civil de Operadores Cambiarios Fronterizos del estado Táchira, documentales que constituían, a su decir, presunción grave de la amenaza de violación.

Arguyó, que de materializarse la suspensión de las autorizaciones y el cierre de los establecimientos de los Operadores Cambiarios Fronterizos en el eje fronterizo San Antonio-Ureña, ello derivaría en un mercado negro cambiario.

Adujo, que en fecha 6 de junio de 2014, el Operador Cambiario Fronterizo El Dorado fue notificado mediante oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-19305 de esa misma fecha, para una audiencia a ser celebrada el día 19 de junio de 2014, en la Sala de Reuniones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, audiencia en la cual se procedió a “REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO”, materializándose la violación al derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia y el derecho al trabajo, decisión contra la cual se ejerció recurso de reconsideración (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Sostuvo, que “El Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN No. 090-14, de fecha 25 de junio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial No. 40.533, de fecha 4 de noviembre de 2014; surge con posterioridad al inicio del Recurso de Nulidad interpuesto por ante la Sala Constitucional, con solicitud de pronunciamiento sobre medida cautelar de Amparo constitucional invocada. La denuncia de lesión constitucional acece durante el curso del Proceso principal” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Manifestó, que “La revocatoria de la Autorización para ejercer las actividades mercantiles debidamente legales y autorizadas, transgrede derechos y garantías fundamentales del recurrente, como es el ejercicio de su actividad mercantil; el derecho al trabajo, violación al derecho a la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación, y la libre competencia…”.

Que, “Con vista a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, mi representada ejerció RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por ante la Superintendencia de las Instituciones de (sic) Sector Bancario…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió, que en fecha 14 de abril de 2015, su patrocinado, Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, fue notificado mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-11545 de fecha 10 de abril del mismo año, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la Resolución de Nº 045-15, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpusiera contra la Resolución Nº 090-14 de fecha 25 de junio del 2014, mediante la cual se revocó la autorización de funcionamiento de su representado.

Denunció, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no analizó ni tomó en consideración “…el texto contenido, y alcance constitucional del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Señaló, que “Impugno la Resolución 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, recurrida; y, demando su Nulidad por considerar que no se ajusta a la realidad de los hechos y del Derecho Constitucional y legal en que fundamentó mi representada el Recurso de Reconsideración de la Resolución No. 090.14 de fecha 25 de junio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.533 del 4 de noviembre de 2014” (Negrillas del original).

Arguyó, que “La Superintendencia fundamentó el acto administrativo contenido en la Resolución No. 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, (…) en los Artículos 36.-, 29.-, 9.-, y 14., del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) mi representada impugnó la misma (…) Agotándose de esta manera la vía administrativa…” (Negrillas del original).

Expuso, que la Ley incorporó modificaciones que afectan el marco jurídico pre-existente, la cual se manifiesta, entre otros aspectos, con la aplicación desigual de la Ley a los Operadores Cambiarios Fronterizos, constituidos bien como sociedades anónimas o fondos de comercio, en relación con las categorías de Instituciones del sector bancario allí definidas, tales como Instituciones Bancarias, Bancos Comerciales, Bancos Hipotecarios, Bancos de Inversión, Bancos de Desarrollo, Bancos de Segundo Piso, Fondos del Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo, Bancos Universales, Casas de Cambio.

Expresó, que “Una de esas modificaciones, es la exigencia a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como sociedades anónimas, para ejercer la actividad micro-cambiaria en un solo establecimiento, a incorporar en su composición accionaria un mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,oo, (…) estableciendo la Ley, un distingo desigual, irracional, y desproporcionado en comparación con los requerimientos de igualdad en la composición accionaria, exigidos a categorías jurídicas desiguales: Articulo (sic) 11.-, Bancos Universales (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 170.000.000,oo), Articulo (sic) 12.-, Banco Microfinanciero (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 35.000.000,00), Articulo (sic) 13.-, Casas de Cambio (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 1.200.00,oo), - Categorías económicas- financieras, que pueden establecer sucursales en el territorio de la República, y no están sometidas a las limitaciones a que están sometidos los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el ejercicio de la actividad cambiaria Fronteriza” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Sostuvo, que “Estas desigualdades establecidas en el Decreto-Ley, transgrede derechos, principios y garantías constitucionales entre otros, el derecho a la igualdad ante la Ley, principio de racionalidad, de proporcionalidad, de equidad y justicia en la aplicación de la Ley quebranta (sic) y coloca en minusvalía jurídica la actividad cambiaria ejercida por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en relación con las categorías de instituciones del sector bancario allí definidas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció, que “…se observa también colisión legal evidente en su interpretación, entre los artículos 36.-, 14.-, y 9.- del Decreto-Ley, en relación con el ejercicio de la actividad cambiaria ejercida por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como Fondos de Comercio (firmas personales); quienes (…) estarían obligadas a transformarse y constituirse como Sociedades Anónimas, siendo que, del texto de los artículos establece claramente que, la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25% del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias. A su vez, el artículo 9.- establece que, Las instituciones del sector bancario deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima o bajo la forma de organización permitida por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con las leyes respectivas” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Indicó, que “En virtud de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, una de ellas, la prevista en el artículo 36.-, Tercer Aparte, referida al requisito según el cual, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas deberán estar constituidas por un mínimo de diez accionistas; en concordancia con los artículos 9.- y 29.-, eiusdem, que regulan la forma de constitución y los términos en que deben efectuar las Asambleas Generales de Accionistas. Modificación del artículo 36., Tercer Aparte, transgrede el principio de igualdad de la Ley, al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como sociedades anónimas, para ejercer la ACTIVIDAD MICRO-CAMBIARIA, en un solo establecimiento, les es exigido una composición accionaria (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,oo, monto que puede ser sufragado por los Accionistas actuales), con un distingo desigual, irracional, y desproporcionado en comparación con requerimientos iguales exigidos a categorías jurídicas desiguales: Articulo (sic) 11.-, Bancos Universales (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 170.000.000.oo), Articulo (sic) 12.-, Banco Microfinanciero (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 35.000.000,00), Articulo (sic) 13, Casas de Cambio (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 1.200.000,oo), Categorías económicas-financieras, que pueden establecer sucursales en el territorio de la República, y no están sometidas a las limitaciones a que están sometidos los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el ejercicio de la actividad cambiaria fronteriza…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Arguyó, que “…se infiere del texto de los mismos artículos 9.-. y 14.-, Parágrafo Tercero que, NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA. De conformidad con el Decreto- Ley (…) pueden, a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36.-, en concordancia con el artículo 29.- del Decreto-Ley” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Sostuvo, que “El texto y contenido del artículo 14.-, establece que la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25% del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias. A su vez, el artículo 9.- establece que, las instituciones del sector bancario deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima o bajo la forma de organización permitida por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con las leyes respectivas” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en el mercado cambiario fronterizo. Se (sic) constituyeron en sus inicios como firmas personales. Hoy la mayoría de los establecimientos siguen funcionando como firmas personales, debidamente autorizados por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el Banco Central de Venezuela. Ello no obsta a que los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, continúen funcionando bajo esta figura jurídica…” (Mayúsculas, y negrillas del original).

Adujo, que “…el Legislador no previó ni midió la capacidad de rentabilidad en el ejercicio de la actividad cambiaria en la frontera, cuyos ingresos y rentabilidad de la actividad, hacen inviable la constitución de sociedades mercantiles con una composición accionaria de diez (10) accionistas como mínimo, aparte de tener que incluir un número no determinado de empleados, y de una Junta Directiva que tendrá que integrar (…) [lo que] coloca en una situación de minusvalía jurídica a esta actividad cambiaria fronteriza, frente a las otras categorías de actividades bancarias y cambiarias, lo cual hace procedente la solicitud de Nulidad de la Resolución No. 127.4 recurrida, por razones de inconstitucionalidad…” (Subrayado y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).

Alegó, que “El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, transgrede principios de proporcionalidad, justicia y equidad, consagrados en el artículo 19.-, 20.- 26.-, de la Carta Magna, al establecer la exigencia de una composición accionaria injusta, por cuanto el monto del capital exigido, puede ser aportado por los accionistas actuales, dada la baja rentabilidad, y poco interés de personas a invertir en una actividad de rentabilidad marginal, como resultado de las limitaciones a que está sometida la actividad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, notificado a su representada en fecha 14 de abril de 2015, mediante oficio signado Nº SBIF-DSB-CJ-PA-11545 de fecha 10 de abril del mismo año; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, transgredió los artículos 3, 7, 21, 22, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vicia de nulidad absoluta dicho acto administrativo.

Que, “No existen elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que el acto administrativo impugnado “…aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social; siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que se pretenda instaurar…” (Negrillas del original).

Alegó, que “…los Operadores Cambiarios Fronterizos fungen como entes facilitadores a los turistas, trabajadores, habitantes de las localidades fronterizas de uno y otro país, exportadores, importadores y empresarios en general, en la necesaria tarea de cambio de la divisa, constituyéndose en establecimientos de inmediato y oportuno servicio, en cabal y acelerado desenvolvimiento, propios de las actividades mercantiles fronterizas”.

Solicitó, medida cautelar de amparo constitucional “…en protección a la amenaza que tiene mi representada de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento, como consecuencia de actos administrativos contenidos en el Oficio y en la Resolución Recurridos que revocan la autorización de funcionamiento del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO” (Mayúsculas y negrillas del original).

Argumentó, que “De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos; se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, (sic) porque al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representado, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representada lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica…” (Negrillas del original).
Fundamentó, su solicitud de medida cautelar de amparo constitucional en los artículos 2, 3, 5, 6 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 7, 10, 15, 21, 22, 23, 25, 29, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, solicitó “…decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizado, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal…” (Negrillas del original).

Fundamentó, su solicitud en el hecho de que “…los Actos Administrativos objeto del Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada, violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela, y por cuanto el procedimiento de Nulidad para atacar los Actos Administrativos recurridos, dirigido a preservar los derechos constitucionales de mi representada resultaría ineficaz ante la amenaza y/o la ocurrencia de situaciones de hechos violatorias al ordenamiento jurídico constitucional y legal…”.

Arguyó, que la acción de amparo constitucional es admisible por cuanto su patrocinado no ha recurrido a otras vías judiciales ordinarias y no ha hecho uso de medios judiciales preexistentes.

Finalmente, solicitó se restituyera “…el principio de legalidad y del estado de derecho (…) el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO en LA RESOLUCIÓN NO. 045-14 DE FECHA 10 DE ABRIL DE 2015 (…) y en consecuencia, mi representada continúe en el Ejercicio (sic) de su actividad cambiaria fronteriza (…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autoriza (sic) (…) la valoración en su justa dimensión, de todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 045-15 de fecha 10 de ABRIL de 2015 (…) emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.-, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, dispone lo siguiente:

“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Conforme a lo expuesto, se observa que corresponde a esta Corte el conocimiento de las demandas de nulidad intentadas contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, respecto del caso sub examine, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada por el Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Admisión de la Demanda de Nulidad

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse acerca del amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Del Amparo Cautelar:

Determinada la admisión provisional de la demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la Apoderada Judicial del Fondo de Comercio recurrente, alegó como infringidos el derecho a la igualdad ante la Ley, a los principios de justicia, equidad, participación, libre iniciativa, libre empresa, libertad de asociación y libre competencia. A los fines de conocer sobre la procedencia de las presuntas violaciones alegadas y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente:

De la presunta violación al derecho constitucional de igualdad ante la Ley y de los principios de justicia, equidad y participación ciudadana:

Corresponde a esta Corte analizar los alegatos esgrimidos por el recurrente con el objeto de establecer si de autos emergen elementos de convicción que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional, presumir la violación tanto del derecho a la igualdad, así como de los principios de justicia, equidad y participación ciudadana, denunciados como conculcados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Precisado lo anterior, se constata que la Representante Judicial del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, sustentó la presunta violación del derecho constitucional a la igualdad de su patrocinada, al señalar que la “Modificación del artículo 36., Tercer Aparte, [del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario] transgrede el principio de igualdad de la Ley, al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).

Ahora bien, respecto de la presunta violación de los principios de justicia, equidad y participación ciudadana, denunciados como conculcados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la parte actora alegó la violación de los referidos principios, manifestando que la aplicación del “(…) Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, transgrede principios de proporcionalidad, justicia y equidad, consagrados en el (sic) artículo (sic) 19.-, 20.- 26.-, de la Carta Magna, al establecer la exigencia de una composición accionaria injusta, por cuanto el monto del capital exigido, puede ser aportado por los accionistas actuales, dada la baja rentabilidad, y poco interés de personas a invertir en un actividad de rentabilidad marginal, como resultado de las limitaciones a que está sometida la actividad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) En el artículo 26 se señala expresamente que, el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita. La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Respecto a la presunta violación del principio de participación ciudadana, la parte recurrente indicó que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, hoy afectados, por las modificaciones incorporadas [en dicho Decreto], no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias; ni por la Asamblea Nacional, ni por el Ejecutivo Nacional.
En estas normas se consagra el derecho de los ciudadanos y ciudadanas y de la sociedad organizada de participar, en general, en los asuntos públicos, y, en particular, el derecho a ser consultados durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de ley”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).

Así pues, nos encontramos que la presente denuncia de presunta violación del derecho a la igualdad ante la ley y de los principios de justicia, equidad y participación ciudadana, está destinada a delatar supuestos vicios del acto que sirvió de basamento jurídico, esto es, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, para que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), dictara la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 090.14 de fecha 25 de junio de 2014, emanada de la mencionada Superintendencia, a través de la cual se revocó la autorización de funcionamiento del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, sin embargo, la misma no conlleva al análisis de la legalidad de la referida Resolución, por lo que estima esta Corte dichos alegatos han debido ser expuestos por la parte demandante en un procedimiento contencioso administrativo de nulidad distinto y aparte al de autos, y destinado al acto administrativo de efectos generales. Así se declara.

Ello así, se evidencia que en el caso de marras lo debatido es la legalidad de la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 090.14 de fecha 25 de junio de 2014, dictada por dicha Superintendencia, a través de la cual se revocó la autorización de funcionamiento del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, y no la de la normativa que sirvió de fundamento para su emanación, es decir, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, siendo que -como se estableció en acápites anteriores-, tal circunstancia ha de ser resuelta en el proceso contencioso administrativo de nulidad distinto y aparte del presente, por tanto, esta Corte debe desechar los alegatos expuestos por la parte accionante en cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad y de los principios de justicia, equidad y participación ciudadana. Así se decide.

De la presunta lesión al derecho constitucional a la libertad económica (libre iniciativa, libre empresa, libertad de asociación y libre competencia):

Respecto a la violación del derecho a la libertad económica (libre iniciativa, libre empresa, libertad de asociación y libre competencia), la parte accionante indicó que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, al obligar al Operador Cambiario Fronterizo El Dorado a modificar su constitución y convertirse de fondo de comercio en persona jurídica, “…y en esa modificación, incrementar en forma desproporcionada e inconstitucional, su composición accionaria para un capital mínimo de Bs. 200.000,00, cantidad esta que el OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO, en su negada conversión a persona jurídica, está en capacidad económica de aportarlo de inmediato...”, vulneró su derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Mayúsculas y negrillas del original).

Así, observa esta Corte que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, asimismo, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, sin perjuicio de las diversas formas de intervención e incluso de reserva de la actividad al sector público por el Estado; también, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social valoradas por la Constitución.

De esta forma, la referida disposición constitucional refleja el sistema de economía social de mercado previsto a lo largo del texto constitucional, pues junto a la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, se prevé la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía, así como para participar en la misma como agente económico, a fin de subordinar la actividad económica al servicio del interés general, característico del Estado Social proclamado por la Constitución en su artículo 2.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A., Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y en sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), lo siguiente:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.

Por su parte, ha señalado la Doctrina que “…el contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes…” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, Sistema de Derechos Fundamentales. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición, pp. 510 y ss.).

Con base en lo señalado, se colige que la libertad económica, como derecho constitucional, debe ser analizado desde el punto de vista de los derechos sociales, por lo que esta Corte observa que la libertad económica no posee vertientes o condiciones absolutas; por el contrario, está limitada por diferentes aspectos, dentro de los que se pueden mencionar principalmente, los establecidos en la norma constitucional, a saber: (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad; (iii) la sanidad; (iv) la protección del ambiente, y (v) el interés social.
Precisamente, con relación a los límites para el ejercicio de los derechos constitucionales analizados, resulta importante resaltar que uno de los aspectos característicos de la actividad económica financiera es que ante el riesgo de la posibilidad de comisión de delitos económicos, como la legitimación de capitales, dicha actividad se encuentra sometida por la ley a un régimen de intervención administrativa bajo la modalidad de la técnica autorizatoria que implica, como la doctrina destaca, la prohibición legal inicial de una actividad bajo reserva de autorización emanada de la Administración. La autorización supone, pues, el acto de la Administración con base en el cual se consiente a favor de un particular el ejercicio de una actividad privada, inicialmente prohibida con fines de control administrativo de su ejercicio (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 2004, p.137).

Así, en el ordenamiento jurídico venezolano la actividad económica financiera es objeto de legislación especial, a saber, la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, en sus artículos 1, 3, 7 y 14, se somete esta modalidad de actividad económica a un régimen de intervención administrativa bajo la técnica autorizatoria anteriormente descrita. En efecto, los señalados artículos disponen:

“Artículo 1. La presente Ley establece el marco legal para la constitución, funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de las instituciones que operan en el sector bancario venezolano, sean éstas públicas, privadas o de cualquier otra forma de organización permitida por esta Ley y la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional.
(…)
Artículo 3. El sector bancario privado comprende el conjunto de instituciones privadas, que previa autorización del ente regulador se dedican a realizar actividades de intermediación financiera y que se denominarán en la presente Ley instituciones bancarias.
También forman parte de este sector las casas de cambio y los operadores cambiarios fronterizos, así como las personas naturales y jurídicas que prestan sus servicios financieros auxiliares, los cuales se denominan como instituciones no bancarias definidas en los artículos 13, 14 y 15 de la presente Ley.
El sector bancario público comprende el conjunto de entidades bancarias en cuyo capital social la República Bolivariana de Venezuela posee la mayoría accionaria, que estarán reguladas por la presente Ley en aquellos aspectos no contemplados en su marco legal.
Las actividades y operaciones a que se refiere esta Ley se realizarán de conformidad con sus disposiciones, la Constitución de la República, el Reglamento de la presente Ley, la Ley que regula la materia mercantil, la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.
Las instituciones financieras del poder comunal y popular se encuentran exentas de la aplicación de este artículo y serán reguladas en sus operaciones por el marco normativo que les corresponda.
(…)
Artículo 7. Toda persona natural o jurídica que realice actividades de intermediación o de servicios financieros auxiliares, requiere de autorización previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de acuerdo con las normas establecidas en la presente Ley. En consecuencia, aquella que carezca de esta autorización, no podrá:
1. Dedicarse al giro propio de las instituciones bancarias, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, especies o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos o inversión en títulos valores, bajo cualquier modalidad contractual.
2. Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que sólo pueden realizarse con autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y bajo su fiscalización.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a los numerales anteriores, incluso en medios electrónicos.
(…)
Artículo 14. Los operadores cambiarios fronterizos no son instituciones bancarias y tienen por objeto la compra y venta de divisas en efectivo, con las limitaciones que el Banco Central de Venezuela establezca, los cuales solamente operarán en las zonas fronterizas terrestres del país y en las regiones insulares fronterizas autorizadas por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional. Se les exige para su constitución un capital mínimo suscrito y pagado de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00).
Los operadores cambiarios fronterizos constituirán y mantendrán una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución bancaria o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía será depositada en un banco universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela.
El monto de la fianza será del veinticinco por ciento (25%) del capital mínimo o de novecientas unidades tributarias (900 U.T.) cuando se trate de personas naturales. La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, elevará periódicamente el monto de la mencionada garantía, y requerirán su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De modo que, destaca especialmente de las normas citadas, que el legislador estableció en forma expresa que para el funcionamiento de los Operadores Cambiarios Fronterizos, se requiere la autorización previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de acuerdo con las normas establecidas en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.

En el caso sub iudice, se observa preliminarmente que la Resolución Nº 045-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 090-14 de fecha 25 de junio de 2014, dictada por dicha Superintendencia, que revocó la autorización de funcionamiento del Operador Cambiario Fronterizo El Dorado, se fundamentó en la potestad legal atribuida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), así como en el ejercicio de las potestades para proteger y defender el interés general y colectivo implícito en la actividad financiera.

En virtud de ello, aprecia esta Corte, que de la supuesta restricción inconstitucional denunciada por la parte recurrente, no se constata en esta sede cautelar una disminución de los atributos de los derechos constitucionales a la libertad económica; así como tampoco, que la medida adoptada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), constituya una intervención al margen de la Constitución en la actividad económica desarrollada por la parte recurrente, la cual se justifica en la adecuación de su actividad al ordenamiento legal aplicable, tal como lo establece la Lex Fundamentalis. Así se decide.

De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide.

En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos.

Establecido lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, acuerde abrir el cuaderno separado correspondiente para la tramitación de la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO EL DORADO contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, acuerde abrir el cuaderno separado correspondiente para la tramitación de la solicitud de medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-G-2015-000156
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,