JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000006

En fecha 13 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15-1454 de fecha 17 de diciembre de 2015, proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se remitió expediente judicial Nº AA50-T-2014-000582, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por los Abogados Ramón Alfredo Aguilar y Lisbeth Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 38.383 y 195.167, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la fundación sin fines de lucro “FUNDACIÓN TOP FISH VENEZUELA” , inscrita ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 10 se septiembre de 2013, anotado bajo el número 27, folio 187 del tomo 27, contra la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 8 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.787 de fecha 1º de octubre de 2003, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUICULTURA, actualmente denominado INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA, la cual regula la pesca y comercialización en todo el territorio nacional, de las especies de la Familia Istiophoridae: Istiophorus albicans (pez vela), Makaira nigricans (aguja azul), Tetrapturus albidus (aguja blanca), Tetrapturus pfluegerl (aguja picuda), Tetrapturus georgei (pez lanza) y la familia Xiphiidae: Xiphis gladius (pez espada).

Dicha remisión se llevó a cabo en razón de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2015 mediante la cual se declaró que la competencia para conocer del recurso de nulidad incoado a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por lo que se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 14 de enero de 2016, se dio cuenta a la Corte y se asignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 05 de junio de 2014, los Abogados Ramón Alfredo Aguilar y Lisbeth Rondón, en su carácter de Apoderados Judiciales de la fundación sin fines de lucro “Fundación Top Fish Venezuela”, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad con acción de amparo cautelar, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Narraron que, “En fecha 01 de octubre de 2003, el Ministerio de Agricultura y Tierras por medio del INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUICULTURA, actualmente denominado INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA, dictó Providencia Administrativa Nº 69/2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.787 de fecha 1 de octubre de 2003; con la finalidad de ‘regula la pesca y comercialización, en todo el territorio nacional, de las especies de la Familia Istiophoridae: Istiophorus albicans (pez vela), Makaira nigricans (aguja azul), Tetrapturus albidus (aguja blanca), Tetrapturus pfluegerl (aguja picuda), Tetrapturus georgei (pez lanza) y la familia Xiphiidae: Xiphis gladius (pez espada). Esto en el marco del cumplimiento del deber constitucional y legal, de adoptar medidas necesarias para la conservación de los recursos hidrobiológicos, sobre la base de evaluaciones permanentes y las mejores evidencias científicas disponibles, correspondiente al Ejecutivo Nacional” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Destacamos que conforme al artículo 3 de la referida Providencia, se prohíbe expresamente en todo el territorio nacional la captura y comercialización de dos (2) de estas especies, específicamente: Tetrapturis pfluegerl (AGUJA PICUDA) Tetrapturus georgei (PEZ LANZA)” (Mayúsculas del original).

Que, “En relación a las otra cuatro (4) especies protegidas, se permite y pretende regular la pesca y comercialización según su peso o talla mínima. De la siguiente manera: Istiophorus albicans (PEZ VELA) 160 cm. de longitud, medida desde mandíbula inferior hasta la horquilla ó 121 cm. de longitud desde la aleta pectoral hasta la horquilla, o un peso superior a los 18 kilos, sin cabeza y sin vísceras. Makaira nigricans (AGUJA AZUL) 180 cm. de longitud, medida desde mandíbula inferior hasta la horquilla ó 137 cm. de longitud desde la aleta pectoral hasta la horquilla, o un peso superior a los 47 kilos, sin cabeza y sin vísceras. Tetrapturis albidus (AGUJA BLANCA) 150 cm. de longitud, medida desde mandíbula inferior hasta la horquilla ó 109 cm. de longitud desde la aleta pectoral hasta la horquilla, o un peso superior a los 19 kilos, sin cabeza y sin vísceras. Xiphias gladius (PEZ ESPADA) 125 cm. de longitud, desde mandíbula inferior hasta la horquilla ó un peso superior a los 25 kilos, sin cabeza y sin vísceras” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Señalaron que, “Adicionalmente, conforme a la misma Providencia, la actividad pesquera relacionada con estos cuatro tipos de especies de pico fue autorizada para llevarse a cabo en una zona de protección pesquera destinada a estas especies, atribuyéndose estos permisos exclusivamente a treinta y cinco (35) embarcaciones comerciales artesanales, cuyo puerto de embarque y desembarque es exclusivamente la zona de Playa Verde, Estado Vargas. Vale destacar que dichas capturas serán consideradas lícitas solamente cuando estas embarcaciones posean el respectivo permiso del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA (a partir de ahora INSOPESCA) y las especies capturadas se ajusten a las tallas o pesos mínimos que la Providencia establece en su artículo 11 y que ya hemos precisado, según sea la especie que se trate, ello con la idea de proteger la reproducción de las especies protegidas” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Ahora bien, conforme a los artículos 6 y 7 eiusdem, para efectuar las capturas antes detalladas, INSOPESCA autorizó a estas 35 embarcaciones el uso de redes de ahorque con una longitud mil (1.000) metros de ancho por diez (10) metros de altura, bajo supuestos parámetros artesanales” (Mayúsculas del original).

Que, “Es el caso que, si bien la providencia Nº 69/2003 pretende de manera general la protección y sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, los procesos ecológicos y la biodiversidad natural, y especialmente proteger a seis (6) especies de pico, prohibiendo la captura de dos (2) de las especies y regulando la captura y comercialización de otras cuatro (4) según su peso y tamaño; no obstante con las excepciones o permisos concedidos a treinta y cinco (35) embarcaciones, pasó a perjudicar ostensiblemente la supervivencia y conservación no solo de estas especies sino de la fauna marina en general, pues ha permitido que la zona de protección pesquera esté cubierta los 365 días del año por estas redes de ahorque que evidentemente no pueden ser selectivas, por lo que mal pudieran estar dirigidas únicamente a la captura de determinados recursos, viéndose afectadas de tal modo todas las especies de pico, así como otros recursos hidrobiológicos que también gozan de especial protección como las tortugas, tiburones, delfines, etc…”

Explicaron que, “Para mayor comprensión es menester resaltar que las dimensiones permitidas de estas redes, implican que en totalidad pueden extenderse hasta treinta y cinco (35) kilómetros de costa, por 10 metros de profundidad, puesto que se permite una red por cada uno de los 35 pescadores autorizados por INSOPESCA (sic), sin establecerse en la providencia ningún tipo de medida o control que garantice el uso razonable de estas extensas redes de ahorque por partes de pescadores supuestamente artesanales, quedando entonces al arbitrio de éstos, la determinación sobre qué días se emplean para la pesca de especies de pico, el tiempo que perduran estas redes en el agua, la distancia entre una y otra red, y lo que es peor, el tonelaje máximo de captura permitido por embarcación, entre otras cosas” (Mayúsculas del original).

Que, “El daño que ha ocasionado este arte de pesca (redes de ahorque) a la fauna marina se aprecia fácilmente al entender su funcionamiento: el procedimiento consiste en desplegar dentro del mar una red en forma lineal, que como se ha dicho tiene 1000 metros (1 kilómetro) de longitud por 10 metros de altura, tal como si se tratarse de una malla de voleibol dentro del agua, esto sucede a diario, generalmente a las 6:00 pm, y son extendidas por efecto de plomo que usan en la parte inferior y de las boyas superiores (que además de permitir que se visualice la red desde la superficie, le confieren el nombre coloquial de ‘trenes’). Estas redes son mantenidas en el agua toda la noche hasta aproximadamente a las 5:00 am, cuando son recogidas para obtener los recursos pesqueros capturados por las mallas. Los peces y otros animales, quedan atrapados en las redes, que solo cuentan con especies de 14 cm de apertura entre cada nudo, lo que impide la salida o escape de los animales medianos y grandes (cualquiera mayor a 14 centímetros de diámetro), produciéndose muerte como consecuencia de la asfixia, ahogamiento y la fatiga muscular que sufren al quedar atrapados.”

Que, “Indudablemente, este tipo de prácticas desmedidas perjudican de forma considerable el ecosistema marino y ha traído como consecuencia la disminución de la población de las especies de pico, dado que, aun cuando la providencia permite solamente la captura de cuatro tipos de especies de pico, las mismas están limitadas a DETERMINADOS EJEMPLARES –SEGÚN PESO O TAMAÑO- y existen otras especies de pico que tienen expresamente prohibida su captura, sin que su inclusión o exclusión en dicha providencia conlleve a que en la práctica las redes de ahorque distingan entre una u otra categoría de especie de piso y más difícil aun, entre uno u otro peso o tamaño, así como tampoco distinguen o excluyen a cualquier otra especie marina vulnerable (tortugas, delfines, tiburones, etc.). El uso de redes de ahorque resulta a todas luces perjudicial para la preservación de la vida de estas especies y más para aquellas cuya conservación está en riesgo. Incluidas las especies que están expresamente protegidas por la misma Providencia” (Mayúsculas del original).

Adujeron que, “Además de los argumentos expuestos, señalamos que esta actividad de los pescadores en detrimento de la conservación de las especies de pico y la consecuente disminución de su población, constituye un hecho notorio para las personas vinculadas al mundo de la pesca y del ambiente marino en general y tal sentido ha sido reconocido en publicaciones asociadas al sector…”.

Que, “Paradójicamente esta problemática es reconocida en la providencia 69/2003 al establecer entre sus considerandos o fundamentos para el dictamen de tales medidas ‘por cuanto los stock de las especies altamente migratorias (pertenecientes a la familia Istiophoridae y Xiphildae) han sido sobreexplotados en aguas del océano atlántico y mar Caribe’. De manera tal que, si bien esta providencia nació con una loable finalidad, muy lamentablemente se instituyó en su normativa, aspectos que obran en contra de sus propios principios protectores, por lo que se requiere de profundas modificaciones en beneficio del ambiente, habitad marina y fauna marina”.

Que, “Desde el año 2003, treinta y cinco (35) pescadores de la zona de Playa Verde, han estado explotando continuamente la población de especies de pico que migra al país, por haber sido autorizados para realizar tales capturas de forma exclusiva. Sin embargo las prácticas que viene realizando han resultado agresivas y perjudiciales para las especies de pico y especialmente para aquellas que tienen prohibida su captura” (Negrillas del original).

Que, “Evidentemente, la Providencia Administrativa Nº 69/2003, de fecha 01 de octubre de 2003, no se adapta a los fines vanguardistas bajo los cuales se erigió la nueva normativa pesquera del país, por lo que la protección del ambiente es un fin cuestionado en las medidas allí impuestas, dado el grave daño que se ha producido a las especies de pico y demás especies marinas, por lo que debe declararse la nulidad de los artículos que resultan absolutamente inconstitucionales y/o ilegales”.

Denunciaron que, “Por otra parte, si bien la regulación establecida por esta providencia, tal como hemos afirmado, es lesiva para la diversidad de la fauna marina, pues aun prohibiendo ciertas capturas de recursos hidrobiológicos resulta imposible tal protección, dado las artes de pesca que paralelamente permite, tampoco prevé mecanismos idóneos de vigilancia y control estatal para garantizar el cumplimiento de esta providencia por parte de los pescadores artesanales, lo que puede implicar y de facto implica, que no existe control para asegurar que esta práctica sólo la realicen los treinta y cinco (35) pescadores autorizados por INSOPESCA (sic), sino que de forma ilegal otro número no determinado de pescadores realizan capturas de especies de pico tal como lo revelan expertos (…) razones por las cuales es urgente la implementación de mecanismos idóneos de control, vigilancia y sanción contra estos pescadores” (Mayúsculas del original).

Que, “Esto es, la normativa en cuestión es lesiva contra el medio ambiente marino tanto por las prácticas que expresamente permite, como por la ausencia de disposiciones sobre mecanismos efectivos de control”.

Que, “… la Providencia Nº 69/2003 y en ejecución, la acción de INSOPESCA (sic) de otorgar treinta y cinco (35) licencias de pesca y comercialización de especies de pico, así como la autorización del empleo de redes de ahorque para realizar tales capturas, implican la violación o desconocimiento del derecho individual y colectivo de todo ciudadano a disfrutar de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado; el derecho y deber ambiental de cada generación a proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro; y el derecho de los ciudadanos a desenvolverse en un ambiente en donde el agua, las costas y las especies vivas sean especialmente protegidas, y demás derechos ambientales previstos en la Constitución y leyes de protección al ambiente” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…las conocidas prácticas de los ‘pescadores artesanales’ en desconocimiento y amenaza a estos derechos se han venido perpetrando de forma pública y continuada, durante varios años, sin que los organismos del Estado intervengan, limiten, detengan o sancionen a estos grupo (sic) de pescadores”.

Que, “Es así como, el INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA, en su condición de ente de gestión de la política nacional de pesca y acuicultura, ha incumplido y continúa incumpliendo los deberes constitucionales previstos en los artículos 127, numeral 16 del artículo 156, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con las obligaciones legales impuestas en los numerales 6, 7 y 11 del artículo 2, artículo 29 y los numerales 9 y 10 del artículo 51 y artículo 58 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “La inactividad y falta de acciones concretas para limitar a estos pescadores que actúan indiscriminadamente en contra de las especies de pico, afectando a especies que tienen expresamente prohibida su captura, claramente constituye un abandono e incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de INSOPESCA, en menoscabo, violación y amenaza de violación de los derechos constitucionales de un indeterminado número de personas que habitan en el país, y de sus futuras generaciones, que aspiran disfrutar de una vida y de un medio ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. Lo que hace necesaria la protección de los referidos Intereses Colectivos y Difusos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Conforme a los hechos narrados, la gravedad de la situación ocurrida y en que aún sucede, y para la defensa de los derechos constitucionales y de los derechos constitucionales y de los derechos e intereses difusos de la población venezolana, especialmente de la que habita en el Estado Vargas, Distrito Capital, así como todos los habitantes de la República que visitan las playas y costas del litoral central, de las especies marinas afectadas y en riesgo, solicitamos formalmente que se amparen los derechos constitucionales invocados, y consecuentemente se dicten u ordene las medidas necesarias para que cese la violación y amenazas de violación del referido derecho individual y colectivo a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, garantizado por las normas del artículo 127 Constitucional” (Negrillas del original).

Solicitaron que, “1º) Que se modifique la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 01 de octubre de 2003, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras, actual Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en el sentido que se decrete la nulidad de toda norma que permita la pesca artesanal o industrial de especies de pico en todo el territorio nacional; 2º) Que se prohíba de forma definitiva en el país la captura con fines comerciales de todas las especies de la Familia Istiophoridae: Istiophorus albicans (pez vela), Makaira nigricans (aguja azul), Tetrapturus albidus (aguja blanca), Tetrapturus pfluegerl (aguja picuda), Tetrapturus georgei (pez lanza) y la familia Xiphiidae: Xiphias gladius (pez espada); 3º) Que se revoquen los permisos otorgados a los 35 pescadores de Playa Verde para realizar capturas de las especies de la Familia Istiophoridae: Istiophorus albicans (pez vela), Makaira nigricans (aguja azul), Tetrapturus albidus (aguja blanca), y la familia Xiphiidae: Xiphias gladius (pez espada); 4º) Que sean retiradas las redes de ahorque existentes en Playa Verde y se les obligue a estos pescadores a restablecer las condiciones ambientales de ese habitad marino. De ser posible; 5º) Que se prohíba expresamente en todo el territorio nacional la pesca de cualquier especie mediante redes de ahorque y que los organismos competentes capaciten y promuevan que los pescadores sustituyen el uso de estas redes por otras artes de pesca menos lesivas a los fines de garantizar el desarrollo sustentable de los recursos hidrobiológicos y la protección del ambiente; 6º) Que se establezcan mecanismos efectivos de vigilancia y control permanente en la zona de Playa Verde y demás espacios de las costas venezolanas para garantizar la protección efectiva de estas especies y la abstención de los pescadores a utilizar redes de ahorque, ordenando su ejecución a INSOPESCA (sic), al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (en lo sucesivo, INEA (sic)) y GUARDIA COSTERA; 7º) Que se notifique a los pescadores de la zona de playa verde sobre la presente decisión; 8º) Que se notifique a los organismos competentes: INSOPESCA (sic), INEA (sic), GUARDIA COSTERA, para que den cumplimiento a la presente decisión” (Mayúsculas del original).

Que, “Indudablemente, la situación jurídica infringida que hemos revelado requiere de la protección inmediata a través de la figura de Amparo Cautelar, conforme a la previsión del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así solicitamos que se decrete en beneficio de los derechos ambientales de los ciudadanos venezolanos, dentro de la cual estamos incluidos los aquí accionantes, para que se reponga dicha situación y se haga cesar la amenaza de violación, ordenando a INSOPESCA (sic), que dentro del marco jurídico venezolano que lo rige, emplee todas las medidas y utilice los recursos materiales y humanos necesarios, a fin de evitar la acción de estos 35 pescadores que atentan contra la vida de las especies de pico especialmente protegidas y demás fauna marina. Siendo necesario que se suspendan cautelarmente los efectos de la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de INSOPESCA (sic), mientras se decida la definitiva nulidad de las normas allí previstas que contrarían claramente con la Constitución y que este Ente gire instrucciones a la Guardia Costera, a los Inspectores de Pesca correspondientes y al INEA para que restrinjan a estos pescadores, prohibiendo el uso de redes de ahorque y eliminando las ya existentes. Que se ordene a INSOPESCA (sic), que en su condición de ente de gestión de la política nacional de pesca y acuicultura en el país, cumpla con su deber de proteger el medio ambiente y garantizar que la población venezolana se desenvuelva en un ambiente en donde el agua, los suelos, las costas, las especies vivas, sea especialmente protegidas.

Que, “…se ordene a INSOPESCA (sic), que en su condición de ente de gestión de la política nacional de pesca y acuicultura en el país, cumpla con su deber de ejecutar medidas de conservación a favor de los recursos objeto de la pesca, y que gire instrucciones a la Guardia Costera, INEA (sic) y a todas las Capitanías y Puertos a fin de dar cumplimiento efectivo a estas medidas, así como, también en el ámbito de sus competencias, promuevan estrategias dirigidas a las comunidades de pescadores de Playa Verde, con el fin de concientizarlos y promover el aprovechamiento racional, sustentable y responsable de los recursos hidrobiológicos y la protección del ecosistema de Playa Verde, para favorecer su conservación y permanencia en el tiempo.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último señalaron que, “… se pretende la protección al medio ambiente y diversidad biológica, lo cual es trascendencia nacional, por lo que amerita urgencia, pues están en juego la preservación de la vida de especies marinas y la conservación de un ambiente ecológicamente equilibrado para el disfrute de los habitantes actuales y futuros de este país”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 49.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“…Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia….”

Observa esta Corte que el acto recurrido fue dictado por el Instituto Socialista de la Pesca y la Acuicultura, que constituye un Instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura.
De tal forma que, atendiendo al órgano del cual emanó el acto recurrido, debe señalarse que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos emanados de dicho Instituto está atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los numeral 3 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, ya que no se trata de actos administrativos dictados por autoridades regionales, ni municipales, por lo que esta Corte acepta la competencia declinada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1.617 de fecha 10 de diciembre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 24.5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia se declara COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 8 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.787 de fecha 1 de octubre de 2003 y dictada por el Ministerio del Poder Popular para Agricultura y Tierras por medio del INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUICULTURA actualmente denominado INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la admisión de la demanda de nulidad

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 8 de septiembre de 2003 dictada por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras (hoy Ministerio del Poder Popular de Agricultura y Tierras) publicada en Gaceta Oficial Nº 37.787 de fecha 1 de octubre de 2003 en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse acerca del amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Del amparo cautelar:

Determinada la admisión provisional de la demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que los Apoderados Judiciales de la fundación recurrente, alegaron como infringidos los derechos ambientales establecidos en el artículo 127 y 156 numeral 16 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A los fines de conocer sobre la procedencia de las presuntas violaciones alegadas y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente:

El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 8 de septiembre de 2003 publicada en Gaceta Oficial Nº 37.787 de fecha 1º de octubre de 2003 dictada por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, mediante la cual se reguló la pesca y comercialización en todo el territorio nacional de diversas especies pertenecientes a la familia Istiophoridae.

Al respecto, la parte accionante, denunció la vulneración de los derechos constitucionales previstos en los artículos 127, y 156 en su numeral 16 del derivado de “la inactividad y falta de acciones concretas para limitar a estos pescadores que actúan indiscriminadamente en contra de las especies de pico, afectando a especies que tienen expresamente prohibida su captura, claramente constituye un abandono e incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de INSOPESCA (sic), en menoscabo, violación y amenaza de violación de los derechos constitucionales de un indeterminado número de personas que habitan en el país, y de sus futuras generaciones, que aspiran disfrutar de una vida y de un medio ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado.”

Asimismo, sustentaron la presunta violación constitucional en “… se reponga dicha situación y se haga cesar la amenaza de violación, ordenando a INSOPESCA (sic), que dentro del marco jurídico venezolano que lo rige, emplee todas las medidas y utilice los recursos materiales y humanos necesarios, a fin de evitar la acción de estos 35 pescadores que atentan contra la vida de las especies de pico especialmente protegidas y demás fauna marina. Siendo necesario que se suspendan cautelarmente los efectos de la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de INSOPESCA (sic), mientras se decida la definitiva nulidad de las normas allí previstas que contrarían claramente con la Constitución y que este Ente gire instrucciones a la Guardia Costera, a los Inspectores de Pesca correspondientes y al INEA (sic) para que restrinjan a estos pescadores, prohibiendo el uso de redes de ahorque y eliminando las ya existentes. Que se ordene a INSOPESCA (sic), que en su condición de ente de gestión de la política nacional de pesca y acuicultura en el país, cumpla con su debe ser proteger el medio ambiente y garantizar que la población venezolana se desenvuelva en un ambiente donde el agua, los suelos, las costas, las especies vivas, sea especialmente protegidas. Que se ordene a INSOPESCA (sic), que en su condición de ente de gestión de la política nacional de pesca y acuicultura en el país, cumpla con su deber de ejecutar medidas de conservación a favor de los recursos objeto de la pesca, y que gire instrucciones a la Guardia Costera, INEA (sic) y a todas las Capitanías y Puertos a fin de dar cumplimiento efectivo a estas medidas, así como, también en el ámbito de sus competencias, promuevan estrategias dirigidas a las comunidades de pescadores de Playa Verde, con el fin de concientizarlos y promover el aprovechamiento racional, sustentable y responsable de los recursos hidrobiológicos y la protección del ecosistema de Playa Verde, para favorecer su conservación y permanencia en el tiempo.” (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, establece el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“Artículo 127. Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.
Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”.

Relacionado con lo anterior, establece el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país.
El Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido”.

Dichos artículos en conjunto implican que la protección al medio ambiente es un derecho, por lo que el Estado, tiene la obligación de garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, donde el aire, agua y en este caso las especies que allí hacen vida sean especialmente protegidas de conformidad con lo establecido en la Constitución y las leyes especiales aplicables a dicha materia.

En virtud de que la parte denunciante alega la supuesta violación de los artículos constitucionales anteriormente citados por la Providencia Administrativa Nº 69/2003 dictada por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.787 de fecha 1 de octubre de 2003, específicamente en relación a lo establecido en sus artículos 6 y 7 de dicha Providencia referentes a las redes de ahorque, esta Corte cita dichos artículos de la manera siguiente:
“Artículo 6. Las embarcaciones pesqueras comerciales artesanales que empleen redes de ahorque, en la zona de protección pesquera, establecida en la presente providencia administrativa, estarán sujetas a las condiciones siguientes:
1. La eslora máxima de doce metros (12 mts).
2. No emplear redes de monofilamentos y la unión entre diferentes tendedores (redes) durante las faunas de pesca.
3. No pueden ser reemplazados o modificados, durante la vigencia del permiso expedido por este Instituto.
4. Tener vigente las autorizaciones y documentos exigidos por la Ley de Pesca y Acuicultura.

Artículo 7. La red que empleen las embarcaciones pesqueras comerciales artesanales que operarán en la zona de protección pesquera, establecida en la presente providencia administrativa, deberán reunir las características siguientes:
1. Una (1) red por embarcación
2. La dimensión de la red, debe tener una longitud de un mil metros (1000 mts) por diez metros (10,00 mts) de alto, como máximo.
3. La malla debe tener una longitud mínima entre nudos de catorce centímetros (14 cm) o lo que es lo mismo seis pulgadas (6’’).
4. Debe estar fija y debidamente señalizada.”


Así las cosas, observa esta Corte que de lo alegado y denunciado por la parte recurrente y de la revisión exhaustiva del expediente judicial no existe probanza alguna ni elementos de convicción suficientes para demostrar que, de la ejecución de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Providencia Administrativa recurrida referentes a las redes de ahorque de las embarcaciones pesqueras comerciales artesanales en las zonas de protección pesquera establecidas en dicha Providencia exista violación alguna a los derechos constitucionales establecidos en el artículo 127 de la Constitución ni de las obligaciones del Poder Público Nacional establecidas en el artículo 156 numeral 16 euisdem específicamente al hecho alegado por la parte denunciante referente a la supuesta grave afectación que causa dicho hecho a las especies protegidas por la Providencia Administrativa recurrida, ya que se limita a realizar una explicación y un alegato genérico sin aportar elementos de convicción valorables por esta Corte para declarar la violación a los derechos constitucionales alegados ni restricción constitucional alguna.

De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide.

En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. Así se decide.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Ramón Alfredo Aguilar y Lisbeth Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 38.383 y 195.167, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la fundación sin fines de lucro “FUNDACIÓN TOP FISH VENEZUELA”, contra la Providencia Administrativa Nº 69/2003 de fecha 8 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.787 de fecha 1 de octubre de 2003 y dictada por el Ministerio de Agricultura y Tierras por medio del INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUICULTURA actualmente denominado INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA.

2. ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad interpuesta.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa-
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN





El Juez,


EFRÉN NAVARRO
Ponente




El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-G-2016-000006
EN/




En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,