TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000020

En fecha 26 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 130.596, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., inscrita ante al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

En fecha 28 de enero de 2016, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 1º de marzo de 2016, el Abogado Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA POR VÍAS DE HECHO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 26 de enero de 2016, los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., interpusieron demanda por vías de hecho conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en los siguientes términos:

Manifestaron, que “…NUESTRA REPRESENTADA contrató con la sociedad mercantil INVERSIONES 4023 C.A., los servicios de manejo y almacenamiento de productos terminados, los cuales se llevan a cabo en el ALMACÉN EXTERNO (…) con el propósito de realizar las actividades de manejo y almacenamiento de los productos fabricados por NUESTRA REPRESENTADA, entre ellos, productos alimenticios…” (Mayúsculas del original).

Que, “…para la fecha en la cual se produjo la actuación material, arbitraria e ilegal constitutiva de la vía de hecho frente a la cual se ejerce la presente acción, NUESTRA REPRESENTADA se encontraba realizando las labores cotidianas de almacenamiento y manejo de productos elaborados por ella, actividades para las cuales contrató a la sociedad Inversiones 4023 C.A…” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “El pasado 30 de julio de 2015, funcionarios del SEBIN se presentaron en el ALMACÉN EXTERNO a los fines de colocar precintos de seguridad en las puertas de dicho inmueble, para retener preventivamente los productos que se encontraban dentro de él, mientras llegaban los funcionarios de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE), quienes procederían a realizar las labores de inspección y fiscalización, hecho que nunca ocurrió, sin dejar constancia de ello mediante Acta alguna, dejando en consecuencia el ALMACÉN EXTERNO cerrado y los productos propiedad de NUESTRA REPRESENTADA inmovilizados dentro de él, e impidiendo el normal desenvolvimiento de su actividad comercial…” (Mayúsculas del original).

Que, “Las actuaciones realizadas por los funcionarios del SEBIN en contra de los bienes propiedad de CERVECERÍA POLAR C.A., constituyen una flagrante vía de hecho que lesiona sus derechos constitucionales, como son el derecho a la propiedad, la libertad económica y el derecho a la defensa, contemplados en los artículos 112, 115 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, y adicionalmente, atenta contra la seguridad y soberanía agroalimentaria de la población, contemplado en el artículo 305 de la Constitución Nacional…” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…nos encontramos ante una vía de hecho que constituye una flagrante violación de los derechos constitucionales de NUESTRA REPRESENTADA, por cuanto funcionarios del SEBIN colocaron precintos de seguridad en las puertas de El ALMACÉN EXTERNO -lo que de facto, constituye el cierre del Almacén-, reteniendo arbitraria e ilegalmente la mercancía contenida dentro de él, propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, sin que haya sido mostrado a INVERSIONES 4023 C.A., o a NUESTRA REPRESENTADA el acto administrativo que sirva de fundamento a esa actuación material, para supuestamente los funcionarios de la SUNDDE desde entonces no han ido al ALMACÉN EXTERNO a iniciar las supuestas labores de Inspección y Fiscalización, dejando en consecuencia ilegalmente paralizada la actividad comercial que se venía realizando en el ALMACÉN EXTERNO, dado que se encuentra prohibida la entrada y salida de personas a dicho establecimiento…” (Mayúsculas del original).

Que, “…ni INVERSIONES 4023 C.A., ni NUESTRA REPRESENTADA han incurrido en ningún ilícito administrativo, ni se ha iniciado procedimiento administrativo alguno para demostrar tales circunstancias; y por cuanto, al no existir tal incumplimiento, tampoco puede someterse a INVERSIONES 4023 C.A., ni a NUESTRA REPRESENTADA a sufrir tales consecuencias como son la colocación de precintos de seguridad en las puertas del establecimiento…” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que “…existe vulneración del derecho de propiedad de CERVECERÍA POLAR consagrado por el artículo 115 de la CRBV (sic), toda vez que las actuaciones materiales en cuestión, ante las cuales se ejerce la presente acción, implican: privar a NUESTRA REPRESENTADA de los atributos de uso, goce, disfrute y hasta de disposición, con que cuenta como legítima titular del derecho de propiedad sobre los bienes y productos que han sido objeto de retención ilegal y arbitraria, con ocasión de la colocación arbitraria de los precintos de seguridad en las puertas del ALMACÉN EXTERNO ejecutado por los funcionarios del SEBIN el pasado 30 de julio de 2015, lo que genera un cierre de facto del inmueble…” (Mayúsculas del original).

Que, “Las acciones materiales o vías de hecho emprendidas por los funcionarios del SEBIN constituyen una violación del derecho a la libertad económica de NUESTRA REPRESENTADA por cuanto ha significado un impedimento a que CERVECERÍA POLAR C.A., pueda continuar realizando las operaciones de distribución y comercialización que normalmente realizaba desde el ALMACÉN EXTERNO…” (Mayúsculas del original).
Alegaron que, “Las actuaciones materiales emprendidas por los funcionarios del SEBIN, fueron adoptadas al margen de todo procedimiento formalizado, lo que además supone violación del derecho a la defensa y al debido proceso de NUESTRA REPRESENTADA, reconocido en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN…” (Mayúsculas del original).

Con relación a la medida cautelar innominada solicitada, solicitaron que “…decrete a favor de NUESTRA REPRESENTADA medida cautelar innominada, orientada a ordenar al SEBIN a retirar los precintos de seguridad colocados en las puertas del ALMACÉN EXTERNO, así como que se ordene a esos órganos se abstengan de realizar nuevamente tales actuaciones arbitrarias e ilegales y de manera inconstitucional sobre el inmueble, permitiendo así que NUESTRA REPRESENTADA continúe realizando sus operaciones comerciales habituales, a los fines de lograr la plena distribución y comercialización de sus productos que están retenidos en todas las localidades del Estado (sic) Carabobo en beneficio de sus habitantes…” (Mayúsculas del original).

Que, “…a pesar de ser el Procedimiento Breve (procedimiento por medio del cual se tramitan las demandas por vías de hecho) un medio procesal conciso y lacónico de tutela de derechos, en el presente caso resulta manifiesto que frente a las arbitrarias y reiteradas actuaciones materiales ilegales o vías de hecho ejecutadas por los funcionarios del SEBIN resulta necesario proteger de manera aún más expedita los derechos constitucionales de NUESTRA REPRESENTADA, con el propósito no solo de impedir que se concreten nuevas violaciones, sino también de que se produzcan nuevas actuaciones ilegales que puedan ser consideradas irreversibles…” (Mayúsculas del original).

Indicaron que, “…cabe reiterar, por un lado, el cumplimiento del extremo referido al fumus boni iuris, pues de las actuaciones desplegadas por parte de los funcionarios del SEBIN puede presumirse -al menos- que han obrado al margen de la existencia de un acto administrativo formal que, de conformidad con lo establecido en la normativa legal vigente, haya ordenado o autorizado la colocación de los precintos de seguridad en las puertas del ALMACÉN EXTERNO, y sin el debido procedimiento administrativo correspondiente, lo cual pone en evidencia que simplemente se ha concretado una arbitraria e ilegítima vía de hecho que lesiona los derechos constitucionales de NUESTRA REPRESENTADA…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en lo que atañe al periculum in mora, o peligro en la demora, se patentiza en el peligro de que los productos perezcan, dado que los productos que se encuentran retenidos dentro del ALMACÉN EXTERNO, propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, son de carácter perecedero…” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “…los productos retenidos en el ALMACÉN EXTERNO, propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, están próximos a alcanzar la condición de ´No Apto´, debido a que el lapso de vencimiento promedio oscila alrededor de los seis (6) meses, por lo que de no liberar dichos productos con prontitud, se corre el riesgo de que dichos productos se venzan, generándose así una importante y lamentable pérdida material de productos que incidiría de manera negativa en su abastecimiento en el mercado, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a su competente autoridad ordene medida cautelar innominada solicitada y además causando un perjuicio económico a nuestra representada…” (Mayúsculas del original).

Que, “…existe el fundado temor que la actuación arbitraria e ilegal emprendida por los funcionarios del SEBIN continúe impidiendo y afectando -como de hecho así ha sucedido- la plena operatividad de NUESTRA REPRESENTADA en las actividades realizadas desde el ALMACÉN EXTERNO…” (Mayúsculas del original).

Expresaron que, “Se cumple también, la tercera condición exigida por la jurisprudencia -el periculum in damni- pues el SEBIN a través de su acción, puede generar que los productos de NUESTRA REPRESENTADA que se encuentran retenidos ilegal y arbitrariamente dentro del ALMACÉN EXTERNO perezcan, causando de tal manera una lamentable pérdida de productos que podría afectar gravemente al mercado venezolano…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que “…1. Se ADMITA la presente acción por vías de hecho y se ORDENE la notificación del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a los fines de que comparezca ante la digna CORTE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO que resulte competente para conocer la presente acción por vías de hecho. 2. Se DECLARE PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, SE ORDENE al SEBIN desprender los precintos de seguridad colocados en las puertas del ALMACÉN EXTERNO, y a realizar la devolución de los bienes y productos propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, así como permitirle que continúe realizando sus actividades comerciales desde ese inmueble; e igualmente abstenerse a realizar cualquier acción material o vía de hecho. 3. Se DECLARE CON LUGAR la presente acción por vías de hecho y, en consecuencia, se condene al SEBIN y a cualquier otro órgano o ente de la Administración Pública, a cesar las acciones o actuaciones materiales desplegadas sobre el ALMACÉN EXTERNO, así como sobre los productos y bienes propiedad de NUESTRA REPRESENTADA…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la vía de hecho presuntamente materializada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

En tal sentido, cabe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en la mencionada Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, determinó el cúmulo competencial de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa todavía denominados Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el numeral 4 del artículo 24 de la referida Ley, que prevé lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
4. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades a las que se refiere el numeral anterior”.

Así pues, tomando en consideración que con relación a los Juzgados Nacionales, sus competencias son actualmente detentadas temporalmente por las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se constituya la estructura orgánica proyectada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, se puede precisar de la normativa antes aludida que a dichos Juzgados corresponderá la tramitación de las demandas que se instauren contra las abstenciones o negativas emanadas de autoridades cuyo control jurisdiccional no esté reservado a la Sala Político-Administrativa o a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Administrativa, así como el conocimiento de las reclamaciones realizadas contra las vías de hecho en que hubiese incurrido la Administración, cuyo control jurisdiccional no pertenezca a la Sala Político-Administrativa o a los referidos Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En razón de lo expuesto, visto que en el presente caso se demanda por vías de hecho al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual no constituye ninguna de las autoridades referidas en el artículo 23 numeral 5, ni en el artículo 24 numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda por vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, y lo referente al lapso de caducidad para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de esa misma Ley, el cual dispone que en los casos de vías de hechos o recursos por abstención caducarán “…en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquéllas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso”.
I.- De la Admisión.

Ahora bien, conforme a la norma referida, observa este Órgano Jurisdiccional que en la presente demanda no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que no existe cosa juzgada; y que además cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De igual forma, pasa esta Corte a verificar el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 de la ley in commento, al cual debió atenerse la accionante para ejercer la acción por vías de hecho, en ese sentido, se observa de las actas procesales que la materialización de la vía de hecho habría ocurrido el día 30 de julio de 2015, tal y como se desprende de lo relatado por la accionante en su escrito libelar.

Así las cosas, conforme se desprende de las actas que integran el expediente, se observa que desde esa fecha hasta el día 26 de enero de 2016, ocasión esta última cuando se interpuso la acción ante esta Corte, se aprecia que, en atención a la información que consta en autos, prima facie puede afirmarse que no transcurrió el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En atención a los argumentos expuestos, esta Corte ADMITE la presente demanda por vías de hecho ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se decide.

II - Del Procedimiento Aplicable.

En cuanto al procedimiento aplicable al presente caso, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece expresamente las actuaciones administrativas que deben tramitarse por el procedimiento breve, previendo lo siguiente:

“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:

1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.

2. Vías de hecho.

3. Abstención.

La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas” (Resaltado de esta Corte).

Con respecto a esto último, manifestó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 1.177 de fecha 24 de noviembre de 2010 (Caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros), lo siguiente:

“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

(…omissis…)

Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

(…omissis…)

De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.

En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”.

En efecto, conforme al criterio señalado, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho o abstenciones de la Administración que no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, con el objeto de garantizar de forma expedita y que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.

De este modo, el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del Órgano Jurisdiccional.

Precisado lo anterior, tenemos que en el caso de marras, la acción interpuesta no posee contenido patrimonial, pues la misma fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la presunta vía de hecho materializada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en estricta aplicación del criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima que se debe aplicar el procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto de garantizar un iter procesal célere y expedito cónsono con la tutela judicial efectiva, se ordena: i) la aplicación del referido procedimiento, cuya sustanciación corresponderá a esta Corte, y en consecuencia, ii) la citación del ciudadano Presidente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente a que conste en autos su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho denunciada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Asimismo, iii) se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido, se indica que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días de despacho establecido para su presentación, esta Corte fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral a que alude el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Del mismo modo, se advierte que la falta de presentación oportuna del informe generará multa al responsable, y se tendrá por confeso al demandado a menos que se trate de la Administración Pública. Asimismo, la incomparecencia de la parte actora generará la consecuencia prevista en el citado artículo 70. Así se decide.

III -De la medida cautelar innominada.

Las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.

Aunado a ello, vale indicar que la Sala Político Administrativa en el fallo proferido en fecha 24 de noviembre de 2010 caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP,) previamente citado; se suprimió la remisión de las causas seguidas bajo el procedimiento breve al Juzgado de Sustanciación en los tribunales colegiados, procediendo “…sólo en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas...”, asunto que sin duda se compadece con el objetivo a alcanzar con el nacimiento de un procedimiento específico para pretensiones inherentes a la prestación de servicios públicos, vías de hecho o abstenciones, cuyas notas características son la brevedad y la simplicidad en el trámite del procedimiento.

Por ello, entiende esta Corte que las medidas cautelares que se hubieren solicitado al momento de interponer el recurso, deben ser resueltas por el Juez al momento de pronunciarse sobre la admisión del mismo, ello con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva, en armonía con la naturaleza y finalidad del procedimiento breve previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en concordancia con lo indicado por la Sala Político Administrativa en el fallo antes comentado.

Lo expresado en el párrafo que antecede, se sustenta además en el contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que expresamente señala:

“Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.

De la norma citada se desprende con meridiana claridad, la intención de tramitar las medidas cautelares en este tipo de procedimientos, en primer término con un amplio margen de apreciación por parte del Juez, esto es, con la posibilidad de acordarlas de oficio e incluso realizar aquellas actuaciones que estime procedentes para constatar lo denunciado y acordar la medida solicitada si así lo estimase pertinente y en segundo lugar con un evidente carácter expedito.

Ahora bien, resulta pertinente observar el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que expresa en relación a las medidas cautelares lo siguiente: “Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.

Ante ello, vale aclarar que, si bien el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, excluye la aplicación del Capítulo dedicado al procedimiento de las medidas cautelares, en el que se ubica el artículo 104 -que indica los requisitos de toda medida cautelar-, respecto del procedimiento breve, entiende esta Corte que dicha exclusión se refiere; conforme a los términos textuales de la norma, al trámite, es decir, al aspecto procedimental-procesal, procurando -como se ha dicho a lo largo del fallo- salvaguardar la celeridad e inmediatez del procedimiento breve; más dicha exclusión no significa un desconocimiento a los requisitos típicos de toda medida cautelar que, en todo caso, al tratarse del procedimiento breve, pueden ser constatados por el Juez a través de diligencias que el mismo ordene para tal fin, incluso de oficio en virtud de las amplias potestades que posee el Juez Contencioso Administrativo, tal y como lo expresa el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa antes citado.

Indicado lo anterior, esta Corte observa que, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se establece lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

La disposición citada refiere los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, indicando expresamente que solo tendrán lugar “…cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’…” (Vid. Sentencia Nº 81 del 6 de febrero de 2013. Sala Político Administrativa).

En relación a tales requisitos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-048, de fecha 27 de enero de 2011, caso: Edgar Reyes vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ratificado en el fallo Nº 2012-1656 de fecha 15 de octubre de 2012, caso: Otoniel Paut Andrade, expresó lo siguiente:

“En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso, de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia”.

Conforme a la norma citada y a los criterios expuestos, los requisitos necesarios para acordar las medidas cautelares, deben ser analizados partiendo de los elementos cursantes en autos, realizando una valoración que en modo alguno debe prejuzgar sobre el fondo del asunto. Por lo que el pronunciamiento respecto de las solicitudes cautelares es independiente de lo que se dictamine en la sentencia de fondo, justamente, porque las medidas cautelares son un juicio de verosimilitud y no de certeza, en el cual deben verificarse de manera concurrente los requisitos comentados.

Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, consistente en que “…decrete a favor de NUESTRA REPRESENTADA medida cautelar innominada, orientada a ordenar al SEBIN (sic) a retirar los precintos de seguridad colocados en las puertas del ALMACÉN EXTERNO, así como que se ordene a esos órganos se abstengan de realizar nuevamente tales actuaciones arbitrarias e ilegales y de manera inconstitucional sobre el inmueble, permitiendo así que NUESTRA REPRESENTADA continúe realizando sus operaciones comerciales habituales, a los fines de lograr la plena distribución y comercialización de sus productos que están retenidos en todas las localidades del Estado (sic) Carabobo en beneficio de sus habitantes…”.

En ese sentido, alegaron que “…cabe reiterar, por un lado, el cumplimiento del extremo referido al fumus boni iuris, pues de las actuaciones desplegadas por parte de los funcionarios del SEBIN (sic) puede presumirse -al menos- que han obrado al margen de la existencia de un acto administrativo formal que, de conformidad con lo establecido en la normativa legal vigente, haya ordenado o autorizado la colocación de los precintos de seguridad en las puertas del ALMACÉN EXTERNO, y sin el debido procedimiento administrativo correspondiente, lo cual pone en evidencia que simplemente se ha concretado una arbitraria e ilegítima vía de hecho que lesiona los derechos constitucionales de NUESTRA REPRESENTADA…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en lo que atañe al periculum in mora, o peligro en la demora, se patentiza en el peligro de que los productos perezcan, dado que los productos que se encuentran retenidos dentro del ALMACÉN EXTERNO, propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, son de carácter perecedero…” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “…los productos retenidos en el ALMACÉN EXTERNO, propiedad de NUESTRA REPRESENTADA, están próximos a alcanzar la condición de ´No Apto´, debido a que el lapso de vencimiento promedio oscila alrededor de los seis (6) meses, por lo que de no liberar dichos productos con prontitud, se corre el riesgo de que dichos productos se venzan, generándose así una importante y lamentable pérdida material de productos que incidiría de manera negativa en su abastecimiento en el mercado, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a su competente autoridad ordene medida cautelar innominada solicitada y además causando un perjuicio económico a nuestra representada…” (Mayúsculas del original).

Que, “…existe el fundado temor que la actuación arbitraria e ilegal emprendida por los funcionarios del SEBIN (sic) continúe impidiendo y afectando -como de hecho así ha sucedido- la plena operatividad de NUESTRA REPRESENTADA en las actividades realizadas desde el ALMACÉN EXTERNO…” (Mayúsculas del original).

Expresaron que, “Se cumple también, la tercera condición exigida por la jurisprudencia -el periculum in damni- pues el SEBIN (sic) a través de su acción, puede generar que los productos de NUESTRA REPRESENTADA que se encuentran retenidos ilegal y arbitrariamente dentro del ALMACÉN EXTERNO perezcan, causando de tal manera una lamentable pérdida de productos que podría afectar gravemente al mercado venezolano…” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, debe esta instancia jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. De esta manera, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Ello así, debe esta Corte observar que los artículos transcritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

Por otra parte, los artículos in comento se limitan a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determinan a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

Es por esto, que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción resulta infundada.

En ese sentido, con respecto al fumus boni iuris, observa esta Corte que la parte recurrente no consignó elemento probatorio alguno que demostrara que los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), hayan cerrado e impedido el acceso al almacén en el cual la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., llevaba a cabo “servicios de manejo y almacenamiento de productos terminados”, por lo cual, esta Corte mal podría determinar de forma preliminar la configuración de la presunción de buen derecho en la presente causa, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2-. ADMITE la demanda por vías de hecho interpuesta.

3. ORDENA la citación del ciudadano Presidente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)., a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente a que conste en autos de su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho denunciada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión.

4. ORDENA la notificación del ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza De Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

5. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-G-2016-000020
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,