TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000030

En fecha 4 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/0052 de fecha 28 de enero de 2016, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 130.596, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., inscrita ante al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de enero de 2016, que declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 11 de febrero de 2016, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 1º de marzo de 2016, el Abogado Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN O CARENCIA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 23 de diciembre de 2015, los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., interpusieron demanda por abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en los siguientes términos:

Manifestaron, que “…NUESTRA REPRESENTADA ha venido contratando los servicios de Almacenes Externos para el manejo, almacenamiento y despacho de sus productos terminados y vacíos para satisfacer las necesidades del mercado, entre los cuales se encuentra precisamente EL ALMACÉN EXTERNO de la sociedad mercantil INVERSIONES DEGIMSA C.A…” (Mayúsculas del original).

Que, “…para la fecha en la cual se realizaron las labores de inspección y fiscalización en EL ALMACÉN EXTERNO de la sociedad mercantil INVERSIONES DEGIMSA C.A., se encontraban dentro de dichos almacenes productos terminados y vacíos propiedad de CERVECERÍA POLAR C.A., que (…) cuentan con toda la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a su movilización y control…” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “El 26 de junio de 2015, funcionarios adscritos a la SUNDDE iniciaron una inspección y fiscalización administrativa en EL ALMACÉN EXTERNO (…) en el marco de tal inspección los distintos funcionarios autorizados por el Despacho a su cargo levantaron el ACTA DE FISCALIZACIÓN dejando constancia que supuestamente habrían presenciado los siguientes hechos: (i) Delito de Contrabando de Extracción; (ii) Delito de Boicot, y adicionalmente, (iii) Infracción Genérica, y en consecuencia de ello, levantaron el ACTA DE MEDIDAS por medio de la cual se ordenó el comiso y retención preventiva de los productos propiedad de NUESTRA REPRESENTADA que se encuentran en EL ALMACÉN EXTERNO, así como la ocupación temporal de dicho almacén…” (Mayúsculas del original).

Que, “Los funcionarios de la SUNDDE por medio del ACTA DE MEDIDAS, ordenaron el comiso y retención preventiva de los productos propiedad de NUESTRA REPRESENTADA que se encuentran en EL ALMACÉN EXTERNO, y la orden de ocupación temporal del almacén, porque a su entender existía supuestamente presunción seria de la comisión de varios tipos penales previstos en la LOPJ (sic) y que consideraban reunidos los extremos que constituyen indicios de la comisión del delito de Contrabando de Extracción contemplado en el artículo 64 de la LOPJ (sic)…” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “Nuestra representada consignó su escrito de oposición a las medidas preventivas ante la sede central de la SUNDDE (…) consignación ésta que fue llevada a cabo por ella el día 03 (sic) de julio de 2015…” (Mayúsculas del original).

Que, “En dicho escrito nuestra representada alegó que las medidas preventivas decretadas en el presente caso resultaban improcedentes, pues por una parte, efectivamente existe una relación contractual cierta, válida y vigente entre Nuestra Representada y la sociedad mercantil INVERSIONES DEGIMSA S.A., para los servicios de almacenamiento de productos en EL ALMACÉN EXTERNO y en segundo lugar, los productos que se encuentran dentro del almacén cuentan con su debida documentación para su movilización…” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que “…efectivamente existe vínculo formal de relaciones comerciales celebradas entre la Sociedad Mercantil INVERSIONES DEGIMSA C.A., y CERVECERÍA POLAR C.A., y adicionalmente, contrario a lo que señala el ACTA DE MEDIDAS, en la presente causa ha quedado demostrado ante la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referida a la movilización y control de los productos retenidos en EL ALMACÉN EXTERNO. Por tanto, han quedado desvirtuados los extremos que pudieron llevar a esa SUNDDE a la presunción de la comisión del delito de Contrabando de Extracción de Productos, y en consecuencia, la oposición ejercida por nuestra representada ha debido haberse declarado ´Con Lugar´, y por tanto, las medidas preventivas decretadas en el ACTA DE MEDIDAS debieron ser necesariamente revocadas…” (Mayúsculas del original).

Que, “…luego de la consignación por nuestra representada de su escrito de oposición a las medidas preventivas, y una vez vencidos tanto el lapso de cinco (5) días hábiles previstos a tal efecto en el artículo 47 de la LOPJ así como el lapso de cinco (5) días hábiles fijado por el mismo artículo de ese mismo texto legal para que la Administración emitiera la decisión final del procedimiento, la SUNDDE (sic) no ha dictado ninguna decisión al respecto…” (Mayúsculas del original).

Alegaron que, “NUESTRA REPRESENTADA fue notificada del Acta de Medidas Preventivas el 26 de junio de 2015, el lapso de cinco (5) días hábiles con el cual ella contaba para el ejercicio de la oposición a las medidas preventivas venció el 03 (sic) de julio de 2015, mientras que el lapso de cinco (5) días hábiles con los cuales contaba la SUNDDE para emitir la decisión correspondiente feneció el 10 de julio de 2015, sin que para esa fecha ni aún para el momento en el cual se ejerce la presente demanda, dicha Superintendencia haya dictado el acto que ponga fin al procedimiento administrativo de oposición a las medidas preventivas en referencia…” (Mayúsculas del original).

Con relación a la medida cautelar innominada, solicitaron que “En lo que se refiere al fumus boni iuris presente en el presente caso, tenemos que éste deviene precisamente del mandato impuesto por el artículo 47 de la LOPJ (sic) a la SUNDDE quien ha incurrido en una conducta omisiva contraria a derecho al no decidir oportunamente el procedimiento administrativo de oposición de medidas iniciado mediante el ACTA DE MEDIDAS de fecha 26 de junio de 2015, y adicionalmente por el mandato constitucional de garantizar la seguridad y soberanía agroalimentaria de la población contenido en el artículo 305 de nuestra carta magna…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el periculum in mora, o peligro en la mora, se patentiza en el peligro de que los productos perezcan, dado que los productos sobre los cuales recaen las medidas preventivas son de carácter perecedero (…) cuyo lapso de vencimiento promedio oscila alrededor de los seis (6) meses, por lo que de no liberar dichos productos con prontitud, se corre el riesgo de que dichos productos se venzan, generándose así una importante y lamentable pérdida de productos que incidiría de manera negativa en su abastecimiento en el mercado…”.

Indicaron que, “…resulta necesaria la intervención de este Tribunal, a través de una medida cautelar innominada, mediante la cual se suspendan los efectos de las medidas preventivas acordadas en el ACTA DE MEDIDAS…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que “…1. Se ADMITA la presente acción por abstención y se DECLARE PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada 2. Se DECLARE CON LUGAR la presente demanda por abstención y, en consecuencia, se condene a la SUNDDE dicte decisión definitiva en el procedimiento de oposición de medidas instaurado en contra de las medidas preventivas decretadas en el Acta de Medidas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 19 de enero de 2016, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con base en las consideraciones siguientes:

“Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente el Juzgado pasa a pronunciarse respecto de su competencia, para lo cual refiere a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), en cuanto a las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo), en su artículo 25 numeral 4º que es del tenor siguiente:
(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto y en cuanto al escrito libelar queda demostrado que el presente recurso se encuentra dirigido a atacar una directriz emanada de la Superintendencia Nacional Para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) ente este que no depende de autoridad estadal o municipal alguna, motivo por el cual este juzgado se ve en la necesidad de traer a colación lo establecido en el la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), en cuanto a las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo), en su artículo 24 numeral 3º que es del tenor siguiente:
(…)
Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer del presente Recurso y DECLINA la competencia a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para que conozca de la presente causa. …” (Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).

En tal sentido, cabe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en la mencionada Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, determinó el cúmulo competencial de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa todavía denominados Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el numeral 3 del artículo 24 de la referida Ley, que prevé lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley”.

Así pues, tomando en consideración que con relación a los Juzgados Nacionales, se puede precisar de la normativa antes aludida que a dichos Juzgados corresponderá la tramitación de las demandas que se instauren contra las abstenciones o negativas emanadas de autoridades cuyo control jurisdiccional no esté reservado a la Sala Político-Administrativa o a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Administrativa, así como el conocimiento de las reclamaciones realizadas contra las vías de hecho en que hubiese incurrido la Administración, cuyo control jurisdiccional no pertenezca a la Sala Político-Administrativa o a los referidos Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En razón de lo expuesto, visto que en el presente caso se demanda por abstención o carencia a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), el cual no constituye ninguna de las autoridades referidas en el artículo 23 numeral 5, ni en el artículo 24 numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada para conocer de la presente causa. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, y lo referente al lapso de caducidad para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de esa misma ley, el cual dispone que en los casos de vías de hechos o recursos por abstención caducarán “…en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquéllas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso”.

I.- De la Admisión.

Ahora bien, conforme a la norma referida, observa este Órgano Jurisdiccional que en la presente demanda no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que no existe cosa juzgada; y que además cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De igual forma, pasa esta Corte a verificar el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 de la ley in commento, al cual debió atenerse la accionante para ejercer la acción por abstención o carencia. En ese sentido, se observa que la parte actora fue notificada en fecha 26 de junio de 2015 del acta de medidas impugnada, (Vid. Folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial); siendo que en fecha 3 de julio de 2015, se opuso a dicha acta de medidas, y que la Administración recurrida contaba con el lapso de cinco (5) días hábiles previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Precios Justos, para decidir dicha oposición, lapso que venció en fecha 10 de julio de 2015, tal y como lo alegó la accionante en su escrito libelar.

Así las cosas, conforme se desprende de las actas que integran el expediente, se observa que desde esa última fecha hasta el día 23 de diciembre de 2015, ocasión esta última cuando se interpuso la presente demanda ante esta Corte, se aprecia que, en atención a la información que consta en autos, prima facie puede afirmarse que no transcurrió el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En atención a los argumentos expuestos, esta Corte ADMITE la presente demanda por abstención o carencia ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se decide.

II - Del Procedimiento Aplicable.

En cuanto al procedimiento aplicable al presente caso, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece expresamente las actuaciones administrativas que deben tramitarse por el procedimiento breve, previendo lo siguiente:

“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:

1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.

2. Vías de hecho.

3. Abstención.

La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas” (Resaltado de esta Corte).

Con respecto a esto último, manifestó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 1.177 de fecha 24 de noviembre de 2010 (Caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros), lo siguiente:

“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

(…omissis…)

Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.
(…omissis…)

De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.

En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”.

En efecto, conforme al criterio señalado, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho o abstenciones de la Administración que no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, con el objeto de garantizar de forma expedita y que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.

De este modo, el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del Órgano Jurisdiccional.

Precisado lo anterior, tenemos que en el caso de marras, la acción interpuesta no posee contenido patrimonial, pues la misma fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la abstención o carencia materializada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en estricta aplicación del criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima que se debe aplicar el procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto de garantizar un iter procesal célere y expedito cónsono con la tutela judicial efectiva, se ordena: i) la aplicación del referido procedimiento, cuya sustanciación corresponderá a esta Corte, y en consecuencia, ii) la citación del ciudadano Presidente de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente a que conste en autos su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta abstención denunciada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Asimismo, iii) se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza De Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido, se indica que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días de despacho establecido para su presentación, esta Corte fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral a que alude el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Del mismo modo, se advierte que la falta de presentación oportuna del informe generará multa al responsable, y se tendrá por confeso al demandado a menos que se trate de la Administración Pública. Asimismo, la incomparecencia de la parte actora generará la consecuencia prevista en el citado artículo 70. Así se decide.

III -De la medida cautelar innominada.

Las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.

Aunado a ello, vale indicar que la Sala Político Administrativa en el fallo proferido en fecha 24 de noviembre de 2010 caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP,) previamente citado; se suprimió la remisión de las causas seguidas bajo el procedimiento breve al Juzgado de Sustanciación en los tribunales colegiados, procediendo “…sólo en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas...”, asunto que sin duda se compadece con el objetivo a alcanzar con el nacimiento de un procedimiento específico para pretensiones inherentes a la prestación de servicios públicos, vías de hecho o abstenciones, cuyas notas características son la brevedad y la simplicidad en el trámite del procedimiento.

Por ello, entiende esta Corte que las medidas cautelares que se hubieren solicitado al momento de interponer el recurso, deben ser resueltas por el Juez al momento de pronunciarse sobre la admisión del mismo, ello con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva, en armonía con la naturaleza y finalidad del procedimiento breve previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en concordancia con lo indicado por la Sala Político Administrativa en el fallo antes comentado.

Lo expresado en el párrafo que antecede, se sustenta además en el contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que expresamente señala:

“Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.

De la norma citada se desprende con meridiana claridad, la intención de tramitar las medidas cautelares en este tipo de procedimientos, en primer término con un amplio margen de apreciación por parte del Juez, esto es, con la posibilidad de acordarlas de oficio e incluso realizar aquellas actuaciones que estime procedentes para constatar lo denunciado y acordar la medida solicitada si así lo estimase pertinente y en segundo lugar con un evidente carácter expedito.

Ahora bien, resulta pertinente observar el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que expresa en relación a las medidas cautelares lo siguiente: “Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.

Ante ello, vale aclarar que, si bien el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excluye la aplicación del Capítulo dedicado al procedimiento de las medidas cautelares, en el que se ubica el artículo 104 -que indica los requisitos de toda medida cautelar-, respecto del procedimiento breve, entiende esta Corte que dicha exclusión se refiere; conforme a los términos textuales de la norma, al trámite, es decir, al aspecto procedimental-procesal, procurando -como se ha dicho a lo largo del fallo- salvaguardar la celeridad e inmediatez del procedimiento breve; más dicha exclusión no significa un desconocimiento a los requisitos típicos de toda medida cautelar que, en todo caso, al tratarse del procedimiento breve, pueden ser constatados por el Juez a través de diligencias que el mismo ordene para tal fin, incluso de oficio en virtud de las amplias potestades que posee el Juez Contencioso Administrativo, tal y como lo expresa el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa antes citado.

Indicado lo anterior, esta Corte observa que, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se establece lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

La disposición citada refiere los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, indicando expresamente que solo tendrán lugar “…cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’…” (Vid. Sentencia Nº 81 del 6 de febrero de 2013. Sala Político Administrativa).

En relación a tales requisitos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-048, de fecha 27 de enero de 2011, caso: Edgar Reyes vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ratificado en el fallo Nº 2012-1656 de fecha 15 de octubre de 2012, caso: Otoniel Paut Andrade, expresó lo siguiente:

“En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso, de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia”.

Conforme a la norma citada y a los criterios expuestos, los requisitos necesarios para acordar las medidas cautelares, deben ser analizados partiendo de los elementos cursantes en autos, realizando una valoración que en modo alguno debe prejuzgar sobre el fondo del asunto. Por lo que el pronunciamiento respecto de las solicitudes cautelares es independiente de lo que se dictamine en la sentencia de fondo, justamente, porque las medidas cautelares son un juicio de verosimilitud y no de certeza, en el cual deben verificarse de manera concurrente los requisitos comentados.

Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, consistente en que “En lo que se refiere al fumus boni iuris presente en el presente caso, tenemos que éste deviene precisamente del mandato impuesto por el artículo 47 de la LOPJ (sic) a la SUNDDE (sic) quien ha incurrido en una conducta omisiva contraria a derecho al no decidir oportunamente el procedimiento administrativo de oposición de medidas iniciado mediante el ACTA DE MEDIDAS de fecha 26 de junio de 2015, y adicionalmente por el mandato constitucional de garantizar la seguridad y soberanía agroalimentaria de la población contenido en el artículo 305 de nuestra carta magna…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el periculum in mora, o peligro en la mora, se patentiza en el peligro de que los productos perezcan, dado que los productos sobre los cuales recaen las medidas preventivas son de carácter perecedero (…) cuyo lapso de vencimiento promedio oscila alrededor de los seis (6) meses, por lo que de no liberar dichos productos con prontitud, se corre el riesgo de que dichos productos se venzan, generándose así una importante y lamentable pérdida de productos que incidiría de manera negativa en su abastecimiento en el mercado…”.

Indicaron que, “…resulta necesaria la intervención de este Tribunal, a través de una medida cautelar innominada, mediante la cual se suspendan los efectos de las medidas preventivas acordadas en el ACTA DE MEDIDAS…” (Mayúsculas del original).

De la lectura detenida del escrito libelar que cursa a los folios uno (1) al treinta y dos (32) del expediente, se evidencia que la parte recurrente interpuso recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, conforme con lo establecido en el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que la Administración recurrida diera respuesta a la oposición al Acta de Medidas Preventivas Nº 32895/1777 de fecha 26 de junio de 2015

Igualmente, se desprende del escrito, que la parte demandante no impugnó el Acta de Medidas Preventivas de la cual solicitó su oposición en sede administrativa, el cual es accesorio al recurso principal.

En ese sentido, resulta oportuno señalar que dicha medida cautelar solicitada con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye una medida cautelar preventiva, especial del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

A este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00256, de fecha 23 de marzo de 2004, (caso: Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), señala con relación a los requisitos de procedencia para la suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“…ha señalado este Tribunal, en jurisprudencia que una vez más ratifica, que dicha suspensión constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, además de encontrarse sometida a la apreciación prudente del juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias éstas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante.
Estima la Sala, que si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados…”.

Del extracto transcrito, se colige la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: cuando lo permita la Ley y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.

Con fundamento en lo anterior, en el presente caso se advierte que la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., interpuso recurso de abstención o carencia con el fin de que la Administración se pronunciara acerca de su escrito de oposición a las medidas preventivas acordadas en fecha 26 de Junio de 2015 por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), visto que interpuso dicho escrito de oposición en fecha 3 de julio de 2015, del cual no ha obtenido respuesta.

Como puede observarse, la parte actora en su escrito libelar no solicitó la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, sino por el contrario lo que pidió muy claramente fue que la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), se pronunciara acerca de su escrito de oposición contra el Acta de Medidas Nº 32895/1777, la cual no impugnó, es decir, no solicitó su nulidad, sino que su pedimento se circunscribió en que se ordenara a la Administración recurrida a dar respuesta a una solicitud de oposición y que se suspendieran los efectos del mencionado acto, el cual no atacó en sede judicial.

Vista la particular situación de autos, esta Corte estima que no se impugnó acto administrativo alguno, ya que lo que pretende la parte actora en vía principal es un pronunciamiento de la Administración, siendo requisito sine qua non para ordenar la medida de suspensión de efectos, la existencia de un acto administrativo que se haya impugnado del cual se solicite su suspensión provisional, aunado al hecho que la suspensión solicitada va dirigida a la mencionada Acta de Medidas Nº 32895/1777, que no fue impugnada judicialmente, por lo cual, este Órgano Jurisdiccional concluye que dado que no se solicitó la nulidad de un acto administrativo, y al no poder esta Corte suplir excepciones o defensas no alegadas por las partes, ni sacar elementos de convicción no aportados en el proceso, debe negarse la solicitud de suspensión de efectos de dicha Acta de Medidas. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Andrés Ortega, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).

2. ADMITE la demanda por abstención o carencia interpuesta.

3. ORDENA la citación del ciudadano Presidente de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE)., a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente a que conste en autos de su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho denunciada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión.

4. ORDENA la notificación del ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

5. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-G-2016-000030
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,