JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000601
En fecha 23 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado José Gabriel Sarmiento, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.053, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE CONSULTAS INCOSTAS S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de noviembre de 2004, bajo en Nº 19, Tomo 997-A, contra la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante la cual, confirmó en todas sus partes la decisión de negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 3342154.
En fecha 24 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, lo cual fue hecho el 26 de ese mismo mes y año.
En fecha 2 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consideró que el competente para conocer del presente caso es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 8 de diciembre de 2009, se remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 25 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de febrero de 2010, vista la decisión del referido Juzgado, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de mayo de 2010, esta Corte dictó decisión Nº 2010-000284 mediante la cual declaró lo siguiente: “1. REVOCA el auto dictado en fecha 02 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 2. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado José Gabriel Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE CONSULTAS INCOSTAS S.A., contra la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401, de fecha 23 de septiembre de 2008, dictado por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 3.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 3 de junio de 2010, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 18 de mayo de 2010, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 29 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación efectuada a la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas S.A.
En fecha 5 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la recepción del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 22 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 28 de septiembre de 2010, el referido Juzgado admitió el presente recurso y, en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se estableció que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a esta Corte Primera, a fin de fijar la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 13 de octubre de 2010, el Abogado Pedro Sarmiento, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.452, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, solicitó que la notificación de la parte recurrida incluyera el requerimiento del expediente administrativo.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Fiscal General de la República.
En esa misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 18 de octubre de 2010, vista la diligencia suscrita en fecha 13 de octubre de 2010, por el Abogado Pedro Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A., el Juzgado de Sustanciación acordó lo solicitado y ordenó notificar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual fijó un lapso de diez (10) días contados a partir de la fecha en que conste en autos su notificación.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 28 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 1º de diciembre de 2010, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el oficio Nº 108504 de fecha 30 de noviembre de 2010, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso, lo cual se ordenó agregar a los autos en fecha 2 de diciembre de 2010.
En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la recepción del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 2 de febrero de 2011, el Abogado Pedro Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 14 de febrero de 2011, notificadas las partes del auto de admisión de fecha 28 de septiembre de 2010, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En fecha 17 de febrero de 2011, se fijó para el día 12 de abril de 2011, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de abril de 2011, se efectuó la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y de la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia de la presentación de escrito de alegatos, los cuales se ordenaron agregar a las actas del expediente.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio. En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 14 de abril de 2011, el Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrida, consignó CD, a los fines que le fuese otorgado una copia de la Audiencia de Juicio.
En fecha 18 de abril de 2011, abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En esa misma fecha, se acordó la copia solicitada por el Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 26 de abril de 2011, venció el lapso de oposición a las pruebas.
En fecha 27 de abril de 2011, por cuanto la Representación Judicial de la recurrente reprodujo el mérito favorable de documentos cursantes en autos y en el expediente administrativo, el Juzgado de Sustanciación declaró que “…no tiene materia sobre la cual pronunciarse y corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la valoración de los autos que conforman el proceso en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto…”, motivo por el cual, ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República.
En fecha 9 de mayo de 2011, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 26 de mayo de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Publico, presentó escrito de Opinión Fiscal, el cual fue presentado nuevamente en fecha 1º de junio de 2011, con sus respectivas correcciones.
En fecha 20 de junio de 2011, se dejó constancia de la recepción del oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, el Abogado Juan Cemborain, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrida, consignó escrito de informes.
En fecha 14 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte.
En fecha 19 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes respectivos.
En fecha 27 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Juez Enrique Sánchez. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 26 de octubre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la causa, venciéndose el mismo en fecha 16 de diciembre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 6 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de octubre de 2012, la Abogada Marisela Basile, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 77.929, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consulta Incostas S.A., consignó instrumento Poder que acredita su representación.
En fecha 24 de enero de 2013, la Abogada Marisela Basile, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 11 de agosto de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de septiembre de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 11 de agosto de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD
En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado José Gabriel Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual, confirmó la decisión que niega la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 3342154; evidenciándose del escrito recursivo los argumentos siguientes:
Señaló, que su representada es una empresa especializada en estudios y proyectos de Ingeniería en el sector de instalaciones portuarias y que en virtud de su especialidad suscribió en fecha 25 de mayo de 2006, el contrato de obra Nº 2006-CO-0004 con el Instituto Autónomo de Puertos de Puerto Cabello (IPAPC), para el “…SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE DEFENSAS TIPO CELL-1000 PARA LOS MUELLES 31 y 32, AREA VI DEL I.P.A.P.C…”; posteriormente en fecha 7 de junio de 2006, suscribió el acta de inicio de los trabajos de acondicionamiento (Mayúsculas del original).
Añadió, que los componentes de las Defensas Tipo Cell-1000 para muelles no se producen en el país, por lo que su mandante cotizó tales componentes, a saber, “(1) las GOMAS y las PANTALLAS de las defensas que son producidas en una fábrica en SINGAPUR; y (2) el resto del material que corresponde a cadenas, pernos y tensores, que provendrían de España…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que una vez recibidas las cotizaciones se introdujo ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 16 de noviembre de 2006, la solicitud Nº 3342154, el Registro Unificado de Solicitud de Adquisición de Divisas (RUSAD) por el monto de trescientos treinta y seis mil quinientos Euros (€ 336.500,00), bajo el código arancelario 40169400, siendo aprobado en fecha 17 de noviembre de 2006, bajo el código AAD 01487847.
Indicó, que todos los componentes cotizados que integran las defensas marinas para los muelles fueron transportados desde sus puertos de origen en tres (3) embarques, a saber, “(1) 13 de Octubre de 2006, identificado con el B/L SG1250859; (2) 27 de Octubre de 2006, identificado con el B/L SG1251014; y (3) 09 de Noviembre de 2006, identificado con el documento de transporte 85300000123…” (Negrillas del texto original).
Mencionó, que en fecha 8 de febrero de 2007, consignó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), por la cantidad de trescientos treinta y seis mil quinientos Euros (€ 336.500,00), proveniente de dicha importación de componentes, la cual fue aprobada el 19 de septiembre de 2007, mediante la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), código AAD 02031486, por la cantidad de ciento cuarenta y tres mil Euros (€ 143.000,00), liquidación que forma parte del “…AAD de 336.500 Euros señalados…”.
Señaló, que a partir de la liquidación de las divisas autorizadas, por la cantidad de ciento cuarenta y tres mil Euros (€ 143.000,00), su representada culminó en su totalidad las instalaciones de las defensas para los muelles, y en consecuencia de ello, suscribió en fecha 23 de febrero de 2007, el Acta de Terminación de Obra.
Que, en virtud de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no aprobó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) en su totalidad, quedando un saldo pendiente, su representada interpuso en fecha 18 de octubre de 2007, recurso de reconsideración ante el Presidente de dicha Comisión, solicitando la liquidación formal de ciento noventa y tres mil quinientos Euros (€ 193.500,00) faltantes y así poder dar cumplimiento al compromiso asumido con el proveedor en España.
Posteriormente, en fecha 23 de septiembre de 2008, la Comisión recurrida respondió el recurso de reconsideración “…negando el otorgamiento del restante de las divisas…”, fundamentándose en la infracción del artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.114 de fecha 25 de enero del mismo año, “…sin decir de manera alguna la incidencia entre la supuesta infracción y las circunstancias fácticas de nuestra representada…”, en vista de ello su representada interpuso el 15 de mayo de 2009, recurso jerárquico ante el Ministro de Poder Popular para la Economía y Finanzas (hoy Ministro de Poder Popular de Planificación y Finanzas), del cual obtuvo respuesta en el 29 de mayo de 2009, mediante Oficio Nº F/CJ/E/DLR/2009/1071/324, de la forma siguiente:
“…los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) agotan la vía administrativa y por consiguiente corresponde a la Sala Político-Administrativa del máximo tribunal de la República, la competencia para conocer los recursos de nulidad que por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad interpongan los administrados contra los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (cadivi), en consecuencia, este Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas carece de competencia para revisar dichas decisiones, quedando abierta al administrado la vía contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003…”.
Denunció, que el acto impugnado contenido en la Resolución Nº CAD-PRES-C-J-49401, dictada el 23 de septiembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contiene una motivación escueta e incomprensible, puesto que solo “…hace alarde de su actividad y funciones”, pero silencia en forma absoluta los hechos y las razones que llevaron a la confirmatoria de la “…decisión mediante la cual se niega la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 3342154…”. (Mayúsculas de la cita).
Indicó, que de la lectura del acto recurrido “…medio se puede entender que nuestra representada incumplió el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, pero hoy derogada por la Providencia Nº 085 de 31 de enero de 2008, que considera como una misma importación, aquella que conste en uno o varios documentos de transporte, siempre que entre la fecha del primero de estos y la del último transcurra un plazo no mayor a sesenta días continuos; pero en ninguna parte de su Resolución -repetimos- se hace la debida adecuación o acoplamiento de los supuestos fácticos de la norma con los elementos de hecho invocados por nuestra representada y que constan en el expediente administrativo, tal como lo ordena el artículo 9 en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 de la LOPA…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Señaló, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no le indicó en el acto administrativo impugnado los recursos legales, términos y organismos o tribunales de que disponía frente a tal decisión, por lo tanto, se debe considerar que la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es defectuosa e incapaz de producir efecto alguno.
De igual forma, atribuyó al acto administrativo recurrido el vicio de falso supuesto, por cuanto, a pesar de lo “incomprensible” del acto recurrido, pareciera que el organismo supervisor cambiario considera que entre las tres (3) importaciones realizadas por su mandante, transcurrió un plazo mayor de sesenta (60) días, nada mas errado que ello, debido a que los tres (3) embarques fueron efectuados en treinta (30) días, contados desde el primero y el último documento (13, 27 de octubre y 9 de noviembre de 2006), no configurándose el límite previsto en el artículo 20 de la Providencia invocada.
Explicó, que “…es aquí donde se articula la infracción denunciada: 1) o CADIVI partió de un falso e inexacto que las tres importaciones de nuestra representada fueron realizadas durante un plazo que excedió de 60 días, cuando lo cierto, y claramente se evidencia del expediente administrativo de nuestra representada, que los tres (3) embarques fueron realizados dentro de TREINTA (30) días entre el primero y el último documento; o habiendo CADIVI apreciado correctamente el proceder de nuestra representada INCOSTAS respecto a las fechas de embarque, aplicó indebidamente el artículo 20 citado y trascrito por ella misma en su Resolución…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Agregó, que “…hay otro detalle que se relaciona en cierta manera con la infracción denunciada en contra del acto que se recurre, y es el error en la interpretación de CADIVI respecto al artículo 20 de la Providencia (…) que pretende aplicar, cuando considera como bienes importados independientes unos de otros, cada embarque de los componentes que constituirán –luego de su integración- las Defensas Tipo Cell-1000 para muelles, y no es así. Tales componentes importados, aisladamente, carecen absolutamente de utilidad por lo que la apreciación de su naturaleza no puede desvincularse del objeto al cual se van a integrar, y que una vez integrado, entonces si será una defensa tipo cell-1000 cuyo destino, en nuestro caso, es de naturaleza y carácter público: la instalación final en el muelle de Puerto Cabello…” (Mayúsculas del original).
Que, “…en nuestra opinión CADIVI debió considerar el fin último de los bienes importados, y abstenerse en consecuencia de aplicar alegremente un dispositivo legal que está dirigido a importaciones con múltiples embarques de bienes sin correlación unos con otros” (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y en consecuencia se ordene el pago del saldo correspondiente a ciento noventa y tres mil quinientos euros (193.500,00 €) no liquidados, que forma parte de la solicitud Nº 3342154 por la cantidad de trescientos treinta y seis mil quinientos euros (336.500,00 €), debidamente aprobados conforme al código AAD 01487847 de fecha 17 de noviembre de 2006.
-II-
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 12 de abril de 2011, el Abogado José Gabriel Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A., presentó escrito de informes en el cual ratificó los alegatos de hecho y de derecho presentados en el escrito recursivo.
-III-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 1º de junio de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Publico, presentó escrito de Opinión Fiscal, en el cual expuso los fundamentos siguientes:
Que, en la presente causa el acto administrativo impugnado es el contenido en la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Respecto al alegato de notificación defectuosa, señaló que “...de la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que el mismo ciertamente no establece los recursos que puede interponer el administrado contra el acto administrativo en cuestión, ni señala el tribunal competente ante quien interponerlo y mucho menos el lapso establecido para ello, por lo que estamos frente a una notificación que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia debe considerarse defectuosa”.
No obstante lo anterior, la Representación Fiscal estimó que “…a pesar de los obstáculos encontrados en virtud de este defecto en la notificación, ejerció el recurso de nulidad correspondiente en contra del acto administrativo emanado de CADIVI, por lo que se considera que este defecto en la notificación ha quedado convalidado a través del ejercicio del correspondiente recurso que hoy nos ocupa, en el cual la empresa recurrente presentó alegatos y pruebas que consideró pertinentes en ejercicio de su derecho a la defensa” (Mayúsculas del original).
Igualmente, estimó que “…en vista que el acto administrativo impugnado no indicó al administrado los recursos que podía interponer en contra del acto administrativo en cuestión, ni el lapso del cual disponía para ello, lo cual indujo a confusión a la parte recurrente, no puede computarse en su contra el lapso de caducidad previsto en la Ley para la interposición del recurso correspondiente en sede jurisdiccional, razón por la cual el Ministerio Público desestima el argumento presentado por CADIVI referido a que el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE por haber operado la caducidad…” (Mayúsculas del original).
En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación y falso supuesto consideró que “…en principio, no es posible alegar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, por ser conceptos que se excluyen entre sí, por cuanto, no puede alegarse que un acto se encuentre inmotivado y al mismo tiempo, que incurra en una errada apreciación de los hechos o del derecho”, no obstante, en el presente asunto, la Administración cambiaria “…realizó un análisis de la normativa aplicable al caso y de las atribuciones legales de la Comisión de Administración de Divisas, haciendo especial énfasis en lo dispuesto en el artículo 20 de la Providencia Nº 066, de fecha 24 de enero de 2005, aplicable en razón del tiempo, el cual establece que se considerará una sola importación a los fines de la autorización de adquisición de divisas, aquella que conste en uno o varios documentos de transporte, siempre que entre la fecha del primero de éstos y la del último, transcurra un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos”.
En ese sentido, explicó que “…si bien es cierto que en el acto recurrido, la Administración no expone expresamente los hechos que motivaron la aprobación parcial de las divisas, es decir, no concatena la normativa aplicable, prevista en el artículo 20, con el caso concreto, no es menos cierto del análisis en su conjunto del acto administrativo impugnado se desprende las razones por las cuales se procedió a la aprobación parcial de dichas divisas para importación, que se resumen en el hecho que pasaron sesenta (60) días entre la fecha del primer documento de transporte y la del último, por lo que no puede considerarse como una sola importación a los fines de la liquidación total de las divisas…”.
De esa forma, indicó que “…la parte recurrente conocía las razones por las cuales CADIVI había procedido a autorizar parcialmente las divisas solicitadas, toda vez que en su escrito libelar manifiesta las fechas en que se produjeron los embarques de mercancía de acuerdo con el documento de transporte y que entre el primero y el último de los embarques, según su criterio, transcurrieron solo veintiséis (26) días, por lo que no se cumplió con el supuesto establecido en el artículo 20 de la Providencia Nº 066”, concluyendo que el acto administrativo impugnado no se encuentra inmotivado (Mayúsculas del original).
En cuanto al vicio de falso supuesto, estimó prudente analizar las actas que se encuentran insertas en el presente expediente, de las cuales, a su decir, “…se desprende, copia del correo electrónico emanado del Sistema Automatizado CADIVI de fecha 5 de marzo de 2007, dirigido a la empresa INCOSTAS, relacionado a la solicitud Nº 3342154, mediante el cual se le informa que ha sido suspendida su solicitud en virtud que debe traer declaración de aduanas de la DUA 111233 y 11280” (Mayúsculas del original).
De igual forma, señaló, que “…consta en las actas del expediente copia del correo emanado del Sistema Automatizado CADIVI, de fecha 22 de mayo de 2007, dirigido a la empresa INCOSTAS, relacionado a la solicitud Nº 3342154, mediante la cual informa que la misma ha sido suspendida por no cumplir con lo exigido en las respectivas providencias. Asimismo, se le indica que existe discrepancia entre las facturas indicadas en las actas y las consignadas, falta de factura comercial Nº 4326901 y que las formas DUA 111266 y 2286 se declaran con código arancelario (7318.94.00) distinto al solicitado en el RUSAD (4016.94.00), finalmente se le informa que debe consignar copia de la entrada y salida de la mercancía del depósito, ya que en el RUSAD indica que es el régimen IN BOND” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…consta el informe de la revisión de los documentos correspondientes a la solicitud de divisas Nº 3342154, de la empresa Incostas (…) en la cual se concluyó ‘Se recomienda mantener la medida de suspensión que recae sobre la solicitud Nº 3342154, en virtud de que el usuario no presentó la factura 43269/01 y la información suministrada presentó discrepancias en relación a lo declarado, facturado y solicitado como se evidencia en el cuadro anexo 1’…” (Negrillas del original).
De las documentales antes señaladas, concluyó que en el acto recurrido se omite mención a la situación descrita, limitándose a transcribir el contenido del artículo 20 de la Providencia Nº 066.
De lo anterior, se evidencia “…que las circunstancias que obedecieron que las divisas para importación solicitadas fueran liquidadas parcialmente, no guardan relación con las causas que fundamentaron el acto impugnado, incurriendo la Comisión recurrida en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado”.
Por lo expuesto, consideró que el recurso de nulidad debe declararse Con Lugar.
-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 20 de junio de 2011, el Abogado Juan Cemborain, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes, alegando lo siguiente:
Como punto previo refirió la Caducidad del recurso de nulidad, puesto que “…tal como lo señala la parte demandante, en fecha 19 de septiembre de 2007, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), determinó que procedía parcialmente la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), por la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres mil Euros sin céntimos (€ 143.000,00), por lo que esta Comisión en esa misma fecha emitió la respectiva Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), distinguida bajo el Nº 01192648. Contra dicha autorización, en fecha 18 de octubre de 2007 la sociedad mercantil INGENIERÍA DE CONSULTAS, S.A. (INCOSTAS), interpuso recurso de reconsideración, veintiún días hábiles siguientes a la emisión de la autorización” (Mayúsculas y negrillas del original).
Explicó, que en el presente caso “…desde el día siguiente en que la empresa tuvo conocimiento de la emisión de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), esto es, desde el 20 de septiembre de 2007; siendo que interpone el recurso de reconsideración en fecha 18 de octubre de 2007, es decir, habiendo transcurrido veintiún (21) días hábiles, lo cual supera el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y como consecuencia de ello, dicho recurso resultó interpuesto extemporáneamente”.
Señaló, que “…independientemente de que la Administración cambiaria diera respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la parte recurrente, en aras de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, quedó abierta la vía jurisdiccional mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, desde el momento en que la sociedad mercantil tuvo conocimiento del acto o desde que operó el silencio administrativo, más aun cuando los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) agotan la vía administrativa” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…contra las respuestas de los recursos de reconsideración que interpongan los administrados en razón de un acto emanado de la Comisión (…), no cabe la vía del recurso jerárquico, y en consecuencia, queda abierta la posibilidad de acudir en nulidad a la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Arguyó que “…si la parte recurrente conoció del acto cuya nulidad pretende en fecha 23 de septiembre de 2008, es a partir de esa fecha que comenzó a transcurrir los ciento ochenta (180) días continuos para ejercer la demanda de nulidad (…) siendo que la presente demanda de nulidad se interpuso (…) el día 23 de noviembre de 2009, lo hace transcurrido un (1) año y dos (2) meses después de haber vencido el tantas veces mencionado ciento ochenta (180) días continuos (…) por tanto resulta incoada extemporáneamente”.
Por consiguiente, solicitó que el presente recurso de nulidad fuese declarado Inadmisible por Caducidad.
Respecto a la presunta notificación defectuosa, señaló que “…el recurrente con las actividades desplegadas reconoció que la notificación realizada cumplió su fin, pues recurrió contra el acto que lo perjudica ante el órgano competente”.
De otra parte, manifestó que “…resulta contradictorio pretender la nulidad con base a los vicios de falso supuesto e inmotivación, puesto que los mismos resultan contradictorios, en virtud del reconocimiento de la motivación de acto al alegar la falta de valoración de unos hechos que se supone que la Administración expresó en la decisión que se impugna”.
Asimismo, manifestó que “…mal puede alegar la recurrente vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la Comisión para autorizar la liquidación de las divisas”.
Finalmente, solicitó que el presente recurso de nulidad fuese declarado Inadmisible por Caducidad, o en su defecto, Sin Lugar.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2010-000284 de fecha 18 de mayo de 2010, se observa que el objeto del presente recurso de nulidad lo constituye la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), contentiva de la confirmatoria de la decisión mediante la cual se “niega la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 3342154”, efectuada por la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A.
En tal sentido, se evidencia que la Representación Judicial de la parte recurrente, en el escrito contentivo del recurso de nulidad, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por considerar que existe: i) notificación defectuosa; ii) motivación escueta e incompresible; y iii) falso supuesto.
Punto previo
Ello así, este Órgano Judicial previo a conocer los alegatos planteados en el recurso de nulidad, debe resolver el punto referido a la caducidad que se configura, a decir de la parte recurrida, desde la fecha en que la recurrente conoció el acto administrativo, esto es, desde el 23 de septiembre de 2008 (fecha de emisión del mismo) hasta la interposición de la demanda, a saber, 23 de noviembre de 2009, transcurriendo “…un (1) año y dos (2) meses después de haber vencido el lapso de ciento ochenta (180) días continuos”, a que hace referencia el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, debe señalarse que, ciertamente, los actos emanados de la administración cambiaria (CADIVI) agotan la vía administrativa, tal como lo prevé su Decreto de Creación (artículo del Convenio Cambiario Nº 1, que aparecen en el Decreto N° 2.330, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.644 del 6 de marzo de 2003). Sin embargo, el particular puede en busca de tutela (administrativa) efectiva proponer los recursos correspondientes, siendo potestativo para la Administración (principio de autotutela) resolver los aludidos, en cuyo caso, la respuesta de ésta a la pretensión o solicitud del particular (respecto al fondo del asunto), reabre los lapsos para acudir al contencioso administrativo. Entonces, la Administración debe ser cautelosa a la hora de revisar los recursos y peticiones que ejercen los administrados, verificando si son proponibles o extemporáneos, a los fines de sus posibles soluciones.
En ese sentido, observamos, que la parte recurrida dio respuesta al recurso de reconsideración extemporáneo cuando emitió el acto administrativo Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, “negando el otorgamiento del restante de las divisas”, con fundamento en el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005 (Gaceta Oficial Nº 38.114 del 25 de enero del mismo año). Ello así, el aludido acto reabre los lapsos de impugnación, ya que, la Administración resolvió nuevamente sobre el fondo del asunto al confirmar la negativa de liquidar totalmente las divisas solicitadas por la Sociedad Mercantil hoy demandante.
Por tal motivo, no hay duda que la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, se configura actualmente como el acto administrativo recurrido en nulidad, el cual, se revisará posteriormente dada la imputación de vicios que, aparentemente, afectan su validez a juicio de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas (Incostas, S.A.).
Ello así, de la lectura del referido acto se desprende, que no establece los recursos que puede interponerse contra él, ni señala el tribunal competente ante quien ejercerlo y mucho menos el lapso establecido para ello, por lo que estamos frente a una decisión que no cumple los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dando lugar a la notificación defectuosa del acto, que conforme a lo dispuesto en el artículo 74 ejusdem, no corren lapsos de caducidad para su impugnación.
En virtud de ello, se desestima el punto previo referido a la caducidad. Así se decide.
Del fondo del asunto
i) De la nulidad del acto por notificación defectuosa
Al respecto, es menester destacar que aún cuando el acto administrativo impugnado en el presente caso, contiene una notificación defectuosa puesto que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 73 ibídem, tal como fue señalado ut supra, el problema radica en la eficacia del acto y no en su validez, es decir, la consecuencia legal posible es la falta de eficacia y no la nulidad del acto, siendo relevante diferenciar validez de eficacia.
Asimismo, se ha dicho que el defecto en la notificación del acto queda convalidado con el ejercicio del correspondiente recurso que hoy nos ocupa, en el cual la empresa recurrente presentó alegatos y pruebas que en ejercicio de su derecho a la defensa consideró pertinentes, en virtud de lo cual, se desestima la pretensión de nulidad del acto por notificación defectuosa. Así se decide.
ii) De la nulidad del acto por motivación escueta, y en consecuencia, error en la valoración de los hechos y el derecho expresado en él
En cuanto a ello, cabe indicar que la parte recurrente expresamente atribuyó al acto administrativo contenido en la Resolución CAD-PRES-CJ-49401, vicios de ilegalidad, como lo es la motivación escueta e incomprensible, por cuanto, a su decir, desconoce con precisión los motivos y razones que tuvo la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para confirmar la negativa de la liquidación total de Divisas concernientes a la Solicitud Nº 3342154.
En este orden, indicó que de la lectura del acto recurrido “…medio se puede entender que nuestra representada incumplió el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005 (…), que considera como una misma importación, aquella que conste en uno o varios documentos de transporte, siempre que entre la fecha del primero de estos y la del último transcurra un plazo no mayor a sesenta días continuos; pero en ninguna parte de su Resolución -repetimos- se hace la debida adecuación o acoplamiento de los supuestos fácticos de la norma con los elementos de hecho invocados por nuestra representada y que constan en el expediente administrativo…” (Subrayado del original).
Entonces, a juicio de la actora, el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que, a pesar de lo “incomprensible” del mismo, pareciera que el organismo supervisor cambiario considera que entre las tres (3) importaciones realizadas por su mandante, transcurrió un plazo mayor de sesenta (60) días.
En ese sentido, alegó que “…es aquí donde se articula la infracción: 1) o CADIVI partió de un falso e inexacto que las tres importaciones de nuestra representada fueron realizadas durante un plazo que excedió de 60 días, cuando lo cierto, y claramente se evidencia del expediente administrativo de nuestra representada, que los tres (3) embarques fueron realizados dentro de TREINTA (30) días entre el primero y el último documento; o habiendo CADIVI apreciado correctamente el proceder de nuestra representada INCOSTAS respecto a las fechas de embarque, aplicó indebidamente el artículo 20…” (Mayúsculas y subrayado del original).
De los alegatos expuestos, se evidencia que le fue atribuido al mencionado acto administrativo el vicio de falso supuesto, ya que la Comisión recurrida, i) partió de un error al establecer que los tres (3) embarques se realizaron en un plazo que excedió a los sesenta (60) días, a que hace referencia el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005 (falso supuesto de hecho); o ii) habiendo apreciado correctamente el proceder de la recurrente respecto a las fechas de embarque, aplicó indebidamente el aludido artículo 20 (falso supuesto de derecho).
Por su parte, la recurrida contradice los alegatos expuestos por la actora, sin mayor consideración respecto al fondo del asunto; y la Representación Fiscal opinó que “…las circunstancias que obedecieron que las divisas para importación solicitadas fueran liquidadas parcialmente, no guardan relación con las causas que fundamentaron el acto impugnado, incurriendo la Comisión recurrida en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado”. Lo anterior encuentra soporte en el hecho que “…el usuario no presentó la factura 43269/01 y la información suministrada presentó discrepancias en relación a lo declarado, facturado y solicitado…” (Negrillas del original).
Determinada la litis, debe señalarse, en primer término, que ciertamente, la circunstancia de alegar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos, como el de autos, en los que lo denunciado es una motivación escueta o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión, resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresado en ella (Vid., sentencia Nº 1.930 de fecha 27 de julio de 2006; y 696 del 18 de junio de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Establecido lo anterior, corresponde evaluar la denuncia consistente en la motivación escueta, y en consecuencia, error en la valoración de los hechos y el derecho expresado en el acto impugnado y para ello debemos señalar que la motivación se encuentra prevista como requisito de forma y de fondo de los actos administrativos en los artículos 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Los mencionados preceptos exigen que los actos administrativos de carácter particular contengan la expresión sucinta de los hechos y de los fundamentos legales que justifican la voluntad de la Administración que se exterioriza en ellos, advirtiéndose, que la motivación del acto no implica un minucioso y completo análisis de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento emitido, pues basta que pueda inferirse del texto del proveimiento los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las razones en que se apoyó la Administración para considerar motivado el acto.
No se trata entonces, de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de una manera extensa y discriminada, ya que se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos (Vid., Sala Político Administrativa N° 1076 del 11 de mayo de 2000).
Circunscribiéndonos al caso de autos, es menester traer a colación el contenido de la decisión recurrida, la cual cursa a los folios veintiuno (21) al veintitrés (23) del expediente judicial, el cual señala lo siguiente:
“Señores
INGENIERÍA DE CONSULTAS INCOSTAS, S.A.
Me dirijo a usted, en atención a su comunicación consignada en fecha 22 de octubre de 2007, (…) donde solicita la revisión de la decisión correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 3342154, por habérsele aprobado un monto inferior al solicitado, debido a que la mercancía objeto de la importación se realizó en varios embarques.
(…)
(…) Esta Comisión ha dictado un conjunto de normas (…) entre las cuales se encuentra la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005 (…) en la que se establecen los requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones, cuyo artículo 20 reza:
(…)
De tal manera que la norma señalada expresa que se considera una sola importación aquella que conste en uno o varios documentos de transporte, y que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), entenderá que ha sido completada la importación cuando el operador cambiario remite la documentación para el análisis requerido, para proceder a la liquidación de las divisas, de ahí que un comportamiento distinto al establecido por la norma antes citada, acarrea la respectiva consecuencia jurídica, que no es otra que la negación total o parcial de la Autorización de Liquidación de Divisas.
Pues bien, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se encuentra en el deber de ajustar toda su actividad al ordenamiento jurídico vigente, tal como lo dispone el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, y por lo tanto mal puede atribuir a un determinado hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la normativa que regula el actual Régimen para la Administración de Divisas, si se otorgara una nueva Autorización de Liquidación de Divisas, siendo que a la Luz de la normativa cambiaria antes señalada la importación esta completada.
En este punto, es preciso acotar los poderes de los órganos de la Administración para que en esa resolución definitiva con respecto a los recursos interpuestos contra los actos administrativos dictados por aquellos los confirme, modifique o revoque, según sea el caso, este postulado lo contempla el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:
(…)
En razón de las consideraciones antes expuestas y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se CONFIRMA la decisión mediante la cual se niega la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 3342154…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Del contenido del acto administrativo impugnado, se observa que la parte recurrida decidió negar la liquidación del saldo pendiente referido al monto de ciento noventa y tres mil quinientos Euros (€ 193.500,00), en tanto, a su decir, se incumplió el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, conforme a la cual “La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) considerará que la importación ha sido completada cuando el operador cambiario autorizado remita la documentación correspondiente, y en consecuencia, procederá al análisis requerido para la liquidación de las divisas”.
De esta forma, una vez remitida la información por parte del operador cambiario, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior), procedería a verificar la conformidad de los documentos que le habían sido remitidos para continuar con la liquidación de las divisas solicitadas.
Ahora bien, en el proveimiento recurrido la Administración luego de citar el referido artículo 20, indicó que un “comportamiento distinto al establecido por la norma antes citada acarrea la respectiva consecuencia jurídica, que no es otra que la negación total o parcial de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)” haciendo clara referencia a que la falta de envío de la totalidad de los documentos requeridos, o discrepancia en alguno de ellos, ocasionaría la negativa total o parcial de las divisas solicitadas.
Lo indicado en el acto impugnado, debe ser concatenado con la información contenida en el expediente administrativo, del cual se desprende lo que a continuación se transcribe:
En primer lugar, la Administración requiere en el mes de mayo 2007 que se consigne “COPIA DE LA ENTRADA Y SALIDA DE LA MERCANCÍA DEL DEPOSITO YA QUE LA RUSAD INDICA QUE ES DEL REGIMEN IN BOND. 2- EXISTE DISCREPANCIA ENTRE LAS FACTURAS INDICADAS EN ACTAS Y LAS CONSIGNADAS. FALTA FACTURA COMERCIAL Nº 4326901-3. 3- EN LAS FORMAS DUA Nº 111266 Y 2286 SE DECLARA CON CODIGO ARANCELARIO (7318.94.00) DISTINTO AL SOLICITADO EN RUSAD (4016.94.00). 5- CERTIFICADO DE LA DEUDA LEGALIZADA, YA QUE LAS FACTURAS SE ENCUENTRAN VENCIDAS EN SU PERIODO DE CREDITO” (folio 21 del expediente administrativo) (Mayúsculas del original y negrillas nuestras).
Ante dicha solicitud, la parte recurrente responde en ese mes, según se observa del folio veintidós (22) del expediente administrativo, lo siguiente:
“…En expediente de reparo les estaremos enviando la copia de los pases de salida y entrada de la mercancía del depósito.
Respecto a la discrepancia que se presenta entre las facturas indicadas y las actas indicadas, les indicamos que por error de fabrica no se realizó el correlativo correcto en el numero de las facturas y es por esta razón que no se encuentra la Nº 4326901.3.
Respecto a la discrepancia que se presenta con los montos, en efecto, fue un error de parte nuestra ya que consignamos una factura errada, el cual estamos consignado nuevamente el expediente con el fin de solventar el error cometido.
Lo que concierne a las DUAS 111266 y 2286, se declara con el Código 4016.9400 ya que a la hora que se presentó la proforma se colocó la totalidad de los equipos y en el momento en que se realizó el despacho, la fabrica nos envió los accesorios aparte, de allí la aparición de un código diferente, son cadenas y grilletes que forman parte de las defensas, tal cual ustedes pueden observar en la factura proforma.
Con respecto a la certificación de deuda ya se solicitó a la fábrica el envío de la misma a la brevedad posible”.
Aún cuando, la Administración pone al tanto a la parte recurrente de la situación descrita y le exhorta a la entrega de la documentación requerida, dos (2) meses después, julio de 2007, emite un informe el cual cursa inserto al folio dos (2) del expediente administrativo, expresando insistentemente, que: “…EN LAS FORMAS DUA Nº 111266 Y 2286 SE DECLARA CON CODIGO ARANCELARIO (7318.94.00) DISTINTO AL SOLICITADO EN RUSAD (4016.94.00)” (Negrillas nuestro y mayúsculas del original).
En efecto, constatamos del expediente administrativo (folios 174 al 192 del expediente administrativo) que las facturas comerciales Nros. 43.269/02 y 43.269/04, por los montos de setenta mil cuatrocientos Euros (€ 70.400,00) y setenta y dos mil seiscientos Euros (€ 72.600,00), respectivamente, cuya suma asciende a ciento cuarenta y tres mil Euros (€ 143.000,00), contienen el mismo código arancelario solicitado en la RUSAD, a saber, 4016.94.00.
Por su parte, las facturas comerciales Nros. 43.269/03 y 43.269/05, por los montos de ciento setenta y ocho mil quinientos cuarenta y dos con ochenta (€ 172.542,80) y nueve mil setecientos treinta y ocho (€ 9.738,00), respectivamente, cuya suma asciende al monto de ciento noventa y tres mil quinientos Euros (€ 193.500,00) (monto demandado en la presente causa), contienen un código arancelario distinto al declarado en el RUSAD, a saber, 7319.19.00.
Respecto a lo planteado, la recurrente nada dijo y demostró, ni aún después de la emisión del informe presentado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 20 de julio de 2007, trayendo como consecuencia, que la Administración liquidara parcialmente las Divisas, esto es, en cuanto al monto que estaba debidamente soportado en las facturas comerciales Nros. 43.269/02 y 43.269/04, y que asciende a ciento cuarenta y tres mil Euros (€ 143.000,00).
Así, consta en el expediente administrativo: i) la observación realizada por internet a la parte recurrente consistente en que las formas DUA Nº 111266 y 2286 se declara con código arancelario (7318.94.00) distinto al solicitado en RUSAD (4016.94.00); y ii) que tratándose de embarques parciales, aún cuando en la planilla del RUSAD declaró que la importación sería total con código arancelario 4016.94.00, en las facturas comerciales Nros. 43.269/02 y 43.269/04, se mantiene el código declarado y no sucedió así con el resto de las facturas comerciales, faltando explicación lógica al respecto por parte de la empresa recurrente (folios 162 al 163 del expediente administrativo).
Se desprende así de lo expuesto, que la Administración cambiaria liquidó parcialmente la cantidad de ciento cuarenta y tres mil Euros (€ 143.000,00), correspondiente a las facturas comerciales Nros. 43.269/02 y 43.269/04 (folio 13 del expediente judicial) existiendo una diferencia por el monto de ciento noventa y tres mil quinientos Euros (€ 193.500,00), que corresponde a las facturas indebidamente soportadas Nros. 43.269/03 y 43.269/05.
Dicha circunstancia era del pleno conocimiento de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A., por lo que su falta de mención expresa en el acto recurrido en forma alguna le genera indefensión.
Ahora bien, ciertamente, el artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, establece que: “se considera una misma importación, aquella que conste en uno, o varios documentos de transporte, siempre que entre la fecha del primero de estos y la del último, transcurra un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos, ambas inclusive, debiendo el usuario indicarlo expresamente en la planilla de solicitud de autorización de adquisición de divisas. En este caso, la liquidación de las divisas se realizará en forma total, a tal efecto el usuario al haber completado la importación, deberá consignar por ante el operador cambiario autorizado, la documentación a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia”.
En ese sentido, debe señalarse que aún cuando la parte recurrente señaló en la planilla del RUSAD que la importación es total (folio 162 del expediente administrativo), la Administración cambiaria consideró el embarque como parcial al verificar que, tal como lo indica la empresa hoy demandante, la aludida consta en varios documentos de transporte, no transcurriendo entre la fecha del primero de éstos y la del último un plazo mayor de sesenta (60) días continuos (folios 174 al 192).
Sin embargo, debe indicarse que el supuesto que en su recurso de nulidad la empresa demandante destaca como falso, no es el argumento utilizado por la Administración cambiaria para la negativa del restante de las divisas, y así lo constatamos del acto administrativo (folio 22 del expediente judicial) cuando resalta en negritas lo siguiente: “La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) considerará que la importación ha sido completada cuando el operador cambiario autorizado remita la documentación correspondiente, y en consecuencia, procederá al análisis requerido para la liquidación de las divisas” (Negrillas del original).
Visto así, aún cuando se observan los motivos que sustentan la decisión administrativa objeto de impugnación, la cual no sólo se desprende del texto de la misma, sino también del expediente administrativo que contiene todas las actuaciones y documentos que justificaron el presente caso, la parte demandante solo se limitó a cuestionar un supuesto que no estaba discutido por la Administración, toda vez, que tal como se estableció ut supra, la voluntad de ésta encuentra su fundamento en el hecho que la información suministrada por la empresa recurrente presentó discrepancias en relación a lo declarado, facturado y solicitado.
Como corolario de lo anterior, habida cuenta que del texto del acto administrativo cuestionado y del expediente administrativo emana con claridad los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron el mismo, y que la parte recurrente pudo acceder a esa información, esta Corte Primera considera que está debidamente motivado el proveimiento recurrido y así se decide.
Ahora bien, corresponde evaluar si la decisión administrativa apreció de forma errada los hechos acaecidos, o aún, apreciándolos correctamente, erró en la aplicación del artículo 20 de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005.
Al respecto, advierte la Corte que la voluntad administrativa consistente en la negativa del restante de divisas (€ 193.500,00), encuentra fundamento en el hecho que la información suministrada por la parte recurrente presentó discrepancias en relación a lo declarado, facturado y solicitado (facturas comerciales 43.269/03 y 43.269/05).
Tal circunstancia también fue advertida anteriormente por esta Instancia Judicial, donde se resaltó que la parte recurrente no desvirtúa en forma alguna tal hecho, así como tampoco demuestra cómo la falta de mención expresa de esta situación, enerva la validez del acto recurrido, pues aún cuando la Administración no hizo específica referencia a lo anterior, sí indicó explícitamente (folio 22 del expediente judicial) que: “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) entenderá que ha sido completada la importación cuando el operador cambiario remite la documentación para el análisis requerido, para proceder a la liquidación de las divisas, de ahí que un comportamiento distinto (…), acarrea la respectiva consecuencia jurídica, que no es otra que la negación total o parcial de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)” (Mayúsculas del original).
De acuerdo con lo trascrito, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puso de manifiesto que la falta de consignación de los documentos exigidos o diferencia en algunos de ellos, ocasionaría la negativa total o parcial de las divisas originalmente aprobadas en la autorización de adquisición de divisas, como en efecto ocurrió en el presente caso.
Lo antes expuesto, deviene de la Providencia N° 066 que contiene los requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición y liquidación de divisas correspondientes a las importaciones, vigente para el momento en que se procedió al registro de la solicitud N° 3342154 realizada por la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A.
Dicha Providencia en sus artículos 20, 27 y 29, establecía que una misma importación podía constar en varios documentos de transporte, que los documentos debían ser consignados una vez nacionalizada la mercancía y obtenida la correspondiente acta de verificación, así como la posibilidad para la Administración Cambiaria de autorizar la liquidación de divisas por un monto inferior al solicitado, cuando existiera alguna discrepancia entre la documentación presentada para su verificación y la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) otorgada.
En efecto, los citados artículos disponían lo siguiente:
“Artículo 20.- A los efectos de esta providencia, se considera una misma importación, aquella que conste en uno, o varios documentos de transporte, siempre que entre la fecha del primero de estos y la del último, transcurra un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos, ambas inclusive, debiendo el usuario indicarlo expresamente en la planilla de solicitud de autorización de adquisición de divisas. En este caso, la liquidación de las divisas se realizará en forma total, a tal efecto el usuario al haber completado la importación, deberá consignar por ante el operador cambiario autorizado, la documentación a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia.
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) considerará que la importación ha sido completada cuando el operador cambiario autorizado remita la documentación correspondiente, y en consecuencia, procederá al análisis requerido para la liquidación de las divisas.
Salvo la excepción a que se refiere este artículo, no se otorgarán autorizaciones de divisas para cada una de las importaciones de bienes embarcados en forma parcial o fraccionada”.
“Artículo 27. Una vez nacionalizada la mercancía y obtenida la correspondiente acta de verificación por parte de la Oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la aduana respectiva, el importador la presentará por ante el operador cambiario autorizado conjuntamente con los siguientes recaudos:
a) Copia de los documentos correspondientes a la nacionalización (Forma 87 DAV; B y C- 80 ó C-81) o cualquiera otra sustitutiva de estas, según lo establezca la autoridad aduanera y tributaria competente)
b) En los casos de importación de mercancía que ingresen al país bajo Admisión Temporal, copia del oficio emanado de la autoridad aduanera competente donde se autorice la nacionalización del bien, cuando corresponda
c) Copia de la factura comercial definitiva y sus anexos.
d) Copia del documento de transporte.
e) Original del certificado de deuda suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado y traducido por intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, cuando se trate de bienes importados bajo régimen de Admisión Temporal, Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo y Depósitos Aduaneros (Almacenes in Bond), en este último caso cuando la mercancía tuviere más de 3 meses en él depositada.
f) Declaración del ingreso de mercancía y exención impositiva, para aquellos casos de importaciones ingresadas al país a través de los Almacenes Libres de Impuesto (Duty Free Shops)”. (…).
“Artículo 29. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá ordenar la liquidación de las divisas por un monto inferior al autorizado, cuando de la documentación consignada de conformidad con el artículo anterior se evidencien diferencias entre lo autorizado y el resultado de la verificación efectuada” (Negrillas de esta Corte).
De las normas anteriores y del resto del articulado de la aludida Providencia N° 066, se desprende que luego de la tramitación de la Autorización de Adquisición de Divisas, el importador estaba en la obligación de realizar diversos trámites para la verificación por parte de la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la conformidad de la importación realizada con la autorización otorgada por la Administración Cambiaria.
Ahora bien, como se expuso ut supra los documentos consignados por la empresa recurrente para su verificación presentaban discrepancias con la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), pues como quedó evidenciado, entre otras cosas, las facturas comerciales Nros. 43.269/03 y 43.269/05, contienen código arancelario distinto (7318.19.00) al declarado (4016.94.00) por la recurrente en el RUSAD, por lo que con base en la normativa contenida en la señalada Providencia N° 066, la Administración Cambiaria, considerando que la importación había sido completada, procedió a otorgar la Autorización de Liquidación de Divisas por un monto menor.
La circunstancia antes expuesta, se encuentra debidamente soportada en el expediente administrativo, que a la luz de la normativa contenida en la Providencia N° 066, conlleva a concluir, que en el presente caso, la Administración Cambiaria actuó dentro del marco de la legalidad al emitir la Autorización de Liquidación de Divisas sólo por una porción de la cantidad solicitada.
Por las consideraciones antes señaladas, esta Instancia Judicial desestima la denuncia de motivación escueta inintelible y en consecuencia, error en la valoración de los hechos y el derecho expresado en el acto administrativo impugnado. Así se decide.
Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Consultas Incostas, S.A., se declara SIN LUGAR del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, se ratifica la legalidad de la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX). Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado José Gabriel Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE CONSULTAS INCOSTAS S.A., contra la Resolución Nº CAD-PRES-CJ-49401, de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y, en consecuencia, se ratifica la legalidad de la misma.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-N-2009-000601
MB/3
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,
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