JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000026

En fecha 2 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luís Manuel Altuve Perera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 117.971 y 209.979, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA GAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, hoy Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 1948, bajo el N° 119, Tomo 1-B, modificando su denominación social de AGA Venezolana, C.A., a la actual mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 28 de diciembre de 1995, bajo el N° 27, Tomo 396-A Pro, contra el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).

En fecha 4 de febrero de 2016, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 4 de febrero de 2016, la Secretaría de esta Corte emitió el oficio N° 2016-0241 a los fines de solicitar al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX) los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 8 de marzo de 2016, el ciudadano Misael Lugo, en su carácter de Alguacil de esta Corte, consignó en el presente expediente el oficio N° 2016-0241 dirigido al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX).

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de febrero de 2016, los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luís Manuel Altuve Perera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA Gas, C.A., presentaron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), en los términos siguientes:

Manifestaron, que “AGA GAS, C.A., (…) es una compañía venezolana dedicada desde hace más de 60 años a la producción y distribución de gases medicinales, industriales y especiales (…) como parte de las gestiones y actividades desarrolladas habitualmente por la compañía para el mejoramiento y optimización constante de su operación y de sus productos en Venezuela, en fecha 1 de enero de 1991 AGA GAS (beneficiaria o licenciataria) suscribió con su única accionista, AGA AKTIEBOLAG, AB (licenciante y prestadora de los servicios), un contrato de asistencia técnica (…) las áreas que comprenden la asistencia técnica o contribución tecnológica son las de producción de gases industriales, medicinales y especiales (…) y de nuevas tecnologías y aplicaciones de los gases…” (Mayúsculas de la cita).

Expresaron, que “…el Contrato en cuestión fue registrado ante la SIEX en fecha 25 de febrero de 1991 (…) y modificado ulteriormente mediante acuerdo suscrito entre AGA AKTIEBOLAG y AGA GAS el 1 de mayo de 2002, e inscrito ante esa Superintendencia en fecha 10 de julio de 2002 (...) durante la vigencia del Decreto N° 2.095 contentivo del Reglamento Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (…) de acuerdo con lo indicado en la Constancia de Registro de Contratos de Contribución Tecnológica emitida por el SIEX el 10 de julio de 2002, la fecha de vigencia del Contrato modificado reconocida por ese órgano es desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 25 de febrero de 2021…” (Mayúsculas de la cita).

Narraron, que “Debido a las restricciones cambiarias existentes en el país desde hace más de 10 años, los pagos por los servicios y prestaciones efectuados por AGA AKTIEBOLAG, AB en virtud del Contrato, los venía efectuando regularmente AGA GAS a través de los mecanismos de adquisición de divisas regulados por el Centro Nacional de Comercio Exterior (…) es importante destacar que debido a los retrasos y en algunos casos negativas de emisión de las autorizaciones para la adquisición y/o liquidación de divisas (…) en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de AGA GAS celebrada en fecha 1 de febrero de 2013 se decidió aumentar el capital social de la compañía mediante la capitalización de la deuda que ésta mantenía con su única accionista (…) para el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2006 y el 6 de diciembre de 2012, la cual ascendía al monto de 14.538.090,78 dólares (…) que a esa fecha equivalían a la cantidad de cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares (Bs. 57.940.162)…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron, que “…la Asamblea que documentó la decisión de capitalizar las acreencias de AGA AKTIEBOLAG, AB fue inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2013 (…) asimismo, en fecha 28 de abril de 2015, AGA GAS solicitó ante la SIEX el registro de la inversión antes comentada, la cual sin embargo fue denegada por el órgano mediante el acto MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015, del 13 de julio de 2015 (…) pese a que los hechos constitutivos de la inversión ocurrieron durante la vigencia del Decreto 2095, la SIEX decidió aplicar el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras …” (Mayúsculas de la cita).

Denunciaron, que “La aplicación del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras a la solicitud de registro presentada por AGA GAS en representación de AGA AKTIEBOLAG, AB incurre en el vicio de aplicación retroactiva de la Ley” (Mayúsculas de la cita).

Añadieron, que “…el contrato del cual se derivan las acreencias que luego fueron capitalizadas por AGA GAS fue suscrito y ulteriormente modificado antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras. Asimismo, que en fecha 10 de julio de 2002, el contrato modificado fue registrado ante la SIEX, de conformidad con lo establecido en la norma vigente para la época, esto es, el Decreto N° 2095, y que la SIEX le reconoció validez o vigencia a los efectos del registro de contratos de contribución tecnológica hasta el día 25 de febrero de 2010 (…) por otro lado, el acta de asamblea que instrumenta la ‘inversión’ fue celebrada el 1 de febrero de 2010, fecha en la cual todavía estaba vigente el Decreto N° 2.095 y durante la vigencia de ese mismo Decreto que también se llevo a cabo la inscripción del acta comentada ante el Registro Mercantil competente… (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…los hechos del caso, esto es, los actos constitutivos de la inversión extranjera, en los términos del artículo 13 del Decreto N° 2095, ocurrieron en su totalidad antes de que entrara en vigencia el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras, por lo que mal podrían resultar afectados o regulados por dicho Decreto-Lay, so pena de incurrir en el ya mencionado vicio de aplicación retroactiva de la Ley (…) las disposiciones del nuevo Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras aplicadas (erróneamente por la SIEX) para resolver la presente solicitud son menos favorables que las contenidas en el hoy derogado Decreto N° 2095 (puesto que las normas del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras imponen restricciones para la procedencia de inversión extranjera mediante capitalización de acreencias)” (Mayúsculas de la cita).

Sostuvieron, que “…la decisión de la SIEX de aplicar un instrumento posterior (…) el principio de irretroactividad, por lo que debería ser declarada nula con base en lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Aseveraron, que “La violación del principio de irretroactividad de la Ley, conduce igualmente a una violación del principio de seguridad jurídica según lo reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004 (…) la decisión de la Sala de aplicar un instrumento distinto al que se encontraba vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos claramente configura una violación del principio constitucional de la seguridad jurídica, por lo que la decisión de la SIEX debería ser declarada nula con base en lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución…”(Mayúsculas de la cita).

Adujeron, que “…la situación antes descrita deriva también en una violación de otro principio constitucional, específicamente el previsto en el artículo 301 de la Constitución, según el cual las inversiones extranjeras están sujetas a las mismas condiciones que las inversiones nacionales (…) derecho que se encuentra desarrollado en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (aplicable ratione tempore al presente caso) (…) el acto recurrido, en efecto, se aparta del citado principio constitucional…”.

Narraron, que “El artículo 112 de la Constitución consagra el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley (…) la decisión de la SIEX de negar el registro de la inversión extranjera que se desprende del acta que documenta el acuerdo de capitalización de acreencias derivado del contrato de asistencia técnica suscrito entre AGA AKTIEBOLAG, AB y nuestra representada, vulnera el derecho a la libertad económica (…) el primero de los derechos de contenido económico que han resultado arbitrariamente de la negativa de la SIEX (…) es el de acceder al mecanismo ordinario de adquisición de divisas (…) para el pago de las prestaciones efectuadas por la inversionista extranjera a la tasa o tipo de cambio a la que ésta tiene derecho (…) también resultarían cercenados los derechos de contenido económico de la inversionista a la distribución y remisión de las utilidades generadas por su negocio en el país y a la reexportación de la inversión…” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…la eficacia de los derechos del inversionista extranjero (en particular la libertad económica y también la propiedad) está condicionada en gran medida al reconocimiento de garantías específicas siendo alguna de ellas la garantía de transferencia al exterior, en divisas, de las utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión extranjera directa, y el derecho a la reexportación de las sumas que obtengan dentro de nuestro país, sus acciones, participaciones o derechos (…) pues bien, algunas de estas específicas garantías que brindan eficacia a los derechos del inversionistas han sido vulneradas con la decisión de la SIEX de negar el registro de la inversión extranjera, y es que tal decisión supone o implica una limitación de su derecho a disfrutar o usar los frutos –frutos civiles- que su inversión ha generado…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitaron, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde medida cautelar de amparo constitucional a favor de nuestra representada que le permita actualizar su registro de inversión extranjera directa” (Negrillas de la cita).

Precisaron, que “La solicitud de amparo constitucional, además, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fomus boni iuris) (…) en este caso se satisface ampliamente (…) debido a que la presunción de buen derecho emana de los argumentos de inconstitucionalidad que formularemos de inmediato y que se resumen básicamente en: La violación del principio de irretroactividad. La violación del principio de seguridad jurídica. La violación del derecho a la libertad económica. La violación del derecho a la propiedad”.

Consideraron, que “…sólo para el caso de que esas Honorables Cortes declaren improcedente la medida de amparo cautelar señalada anteriormente, solicitamos respetuosamente (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la LOJCA (sic), acuerde medida cautelar de suspensión de efectos, a favor de nuestra representada a través de la cual le ordene a la SIEX que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, permita la actualización de sus registros de inversión extranjera directa” (Negrillas de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia para conocer demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luís Manuel Altuve Perera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., contra la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y, al efecto observa:

El artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…) Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los artículos 23 numeral 5 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y habida cuenta que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., señalaron que la pretensión de su demanda es la nulidad del acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, notificado el 11 de agosto de ese mismo año, dictado por la mencionada Superintendencia, por consiguiente, estima esta Órgano Jurisdiccional que se está ante una acto administrativo de efectos particulares cuyo conocimiento no le está atribuido a otro Tribunal por disposición expresa de la Ley, por lo tanto, esta Corte se declara competente para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la admisión provisional del recurso:

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció que “… no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente y de manera provisional, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del referido amparo cautelar.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada; ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; v) cuando exista cosa juzgada; vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como Apoderados Judiciales de la parte actora acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho la demanda de nulidad interpuesta, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.


De la Acción de Amparo Cautelar:

Una vez admitida la presente demanda de nulidad de manera provisional, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de una demanda conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada, pues éstas deben resolverse en el proceso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En cuanto al periculum in mora, se refiere al riesgo que puede sufrir la parte por el no decreto de la medida, que pudiera producir una lesión a sus derechos constitucionales.

Violación de los principios de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica.

Con relación a la invocada violación del principio de irretroactividad de la Ley y del principio de seguridad jurídica, esta Corte destaca que el primero se encuentra “…referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella…” (Vid. Sentencia Nº 00606, de fecha 30 de mayo de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Proseguros, S.A. vs Ministro del Poder Popular para el Comercio).

Esta garantía o principio de irretroactividad está conectado fundamentalmente al principio de seguridad jurídica, entendido éste como la confianza y previsibilidad que poseen los administrados en torno a la observancia y acatamiento de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente al momento en que se suceden las mismas. Con este principio, se intenta conservar un estado de certidumbre e inamovilidad de las situaciones que produzcan efectos jurídicos en las relaciones sociales, a fin de que los sujetos que actúan en función de ellas posean la certeza real de que las mismas están amparadas por una determinada legislación, y no los sorprenda en sus derechos la modificación normativa que posteriormente el legislador dictamine.

Ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia Nº 2254 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso: (Inversiones Camirra, S.A. y otros contra la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.254, del 23 de julio de 1997), lo siguiente:

“…Sin embargo, el quebrantamiento de la prenombrada figura constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado la aplicación retroactiva de la Ley, el cual consiste en la aplicación de preceptos normativos posteriores a situaciones jurídicas que se han originado, bajo el esquema y regulación de una ley anterior. Sobre este particular, esta Sala considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de irretroactividad de las leyes, a saber:
'…La irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, junto al principio de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica y otros, se conecta y cobra valor en función de los demás. Así las cosas, el principio de irretroactividad, fundamentalmente, está conectado al principio de la seguridad jurídica, entendido, como la confianza y predictibilidad que los administradores pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, en otras palabras, puede entenderse, como lo ha expresado el Tribunal Constitucional español, la '…suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de la ley e interdicción de la arbitrariedad…'(omissis) '…La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad' (S. TCE 27/1981, de 20 de julio). De allí, que se trata de principios que no pueden desatender ni separarse de otros dos valores capitales como lo son la justicia y el bien común.
Por otra parte, la irretroactividad consiste en que la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, en este sentido se entiende que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores. Es por ello que, en el caso que nos ocupa, los recurrentes argumentan que '…el principio de irretroactividad de la ley tienen (sic) por objeto garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma no sean afectados por lo dispuesto en una nueva norma…'
En este mismo sentido, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al precisar la noción del principio de la no retroactividad de ley expresando:
'…El principio de la no retroactividad está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano…' (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1818, caso Francisca Alcalá vs. Contraloría General de la República. Exp. 16396)”.
En el caso de autos, estima esta Corte que la noción de retroactividad debe plantearse de manera directa con el concepto subjetivo de los derechos adquiridos, por cuanto, son sobre los mismos donde la aplicación de una nueva normativa legal tendría incidencia, sea para su reforzamiento o protección o sean en perjuicio, detrimento, e inclusive, eliminación de los mismos”.

Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos se denunció la violación de los referidos principios, por considerar los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), le aplicó retroactivamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Inversiones Extranjeras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.152 de fecha 18 de noviembre de 2014, y que a su decir, la referida Superintendencia tuvo como fundamento para dictar el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015, de fecha 13 de julio de 2015 que “…Aquellas deudas que se originan por incumplimiento de compromiso de pago, y cuyos recursos fueron inicialmente para la adquisición de insumo, inventario para uso comercial u otros bienes distintos a los de capital, no son susceptibles de ser registrados como inversión extranjera”.

Determinado lo anterior, se debe advertir que el artículo 31 numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, dispone:

“Artículo 31. Toda inversión extranjera deberá cumplir con las siguientes condiciones:
(…omissis…)
8. Garantizar el cumplimiento de los contratos de crédito externo o interno suscritos con personas naturales o jurídicas de derecho privado o público, venezolanas o extranjeras. Sólo se autorizará la capitalización de acreencias como inversión extranjera, cuando el inversionista pueda comprobar que los recursos financieros tomados en préstamo fueron destinados al aumento real del capital fijo o activos tangibles de la Empresa Receptora de la Inversión Extranjera”.

Cabe agregar, que cursa a los folios cincuenta y cuatro (54) y su vuelto al cincuenta y cinco (55) y su vuelto del presente expediente, Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., celebrada el 1° de febrero de 2013, en la que se acordó aumentar el capital social de la compañía mediante la capitalización de la deuda de catorce millones quinientos treinta y ocho mil noventa dólares con setenta y ocho céntimos ($ 14.538.090,78), equivalentes a la cantidad de cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares (Bs. 52.940.162,00) que por concepto de asistencia técnica mantenía la mencionada empresa con su licenciante.

Asimismo, se observa al folio cincuenta y cuatro (54) del presente expediente, que dicha Acta fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2013, bajo el N° 11, Tomo 100-A.

También, riela a los folios veinte (20) al treinta y siete (37) y su vuelto del expediente, copia simple del contrato de asistencia técnica suscrito entre las Sociedades Mercantiles Aga Venezolana, C.A., hoy Aga Gas, C.A., y Aga Aktiebolag, AB., el cual fue registrado ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) el 25 de febrero de 1991 bajo el N° NCTT-029-91, siendo modificado el 10 de julio de 2002, según Constancia de Registro de Contrato de Contribución Tecnológica que cursa al folio treinta y ocho (38) con el N° NCCTT-085-2002.

De los anteriores documentos, los cuales fueron consignados por la parte demandante, esta Corte logra observar que el contrato de asistencia técnica entre las Sociedades Mercantiles Aga Gas, C.A., y Aga Aktiebolag, AB fue suscrito en fecha 25 de febrero de 1991, siendo modificado el 10 de julio de 2002, en el cual las mencionadas empresas decidieron de conformidad con el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 1° de febrero de 2013, aumentar el capital social a través de la capitalización de la deuda por asistencia técnica que la empresa Aga Gas, C.A., mantenía con la compañía Aga Aktiebolag, AB, por el período 26 de noviembre de 2006 hasta 6 de diciembre de 2012, dicha Acta de Asamblea Extraordinaria fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Miranda el 30 de mayo de 2013, todo esto durante la vigencia del Decreto N° 2095, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.930 del 25 de marzo de 1992.

Sin embargo, se aprecia que para el 28 de abril de 2015, fecha en que la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., solicitó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), el registro de inversión extranjera de la capitalización de la deuda derivada de la asistencia técnica suministrada por la Empresa licenciante durante el período 26 de noviembre de 2006 hasta 6 de diciembre de 2012, así como el 13 de julio de 2015, fecha en que la Superintendencia dictó el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015, que negó el registro de inversión extranjera a dicha deuda, ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, que derogó el citado Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, por consiguiente, presume esta Corte, que no se incurrió en el vicio de aplicación retroactiva de la Ley ni violación del principio de seguridad jurídica. Así se decide.

Violación de la libertad económica.

Sobre esta particular, cabe resaltar que la Administración debe tener en cuenta el principio de “favor libertatis”, (principio éste que se encuentra íntimamente relacionado con los principios de razonabilidad y proporcionalidad) esto es, que la determinación de la medida a dictarse consiga evitar los efectos perjudiciales de la presunta práctica, ocasionando el menor costo posible al presunto infractor.

Asimismo, se debe recalcar mediante decisión Nº 992 de fecha 8 de mayo de 2002, esta Corte ratificó el criterio establecido mediante sentencia Nº 1.835 de fecha 20 de diciembre de 2000, en el cual indicó que:

“Este principio llamado comúnmente en doctrina administrativa como favor libertatis, ha producido un cambio radical en las situaciones derivadas de la relación básica del Derecho Administrativo contemporáneo.
El favor libertatis, implica que los derechos fundamentales deben interpretarse de la manera más amplia para que su contenido pueda ser realmente efectivo, lo que a su vez trae consecuencias prácticas en la actividad administrativa, ya que ésta debe adaptarse y subsumirse a la primacía fundamental de los derechos humanos. (...)
Por último, y manera de conclusión, se tiene que la Administración Pública, puede tomar ciertas medidas que impliquen una restricción en los derechos de los particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un interés colectivo que fundamente la medida; 2.- Que dichas medidas estén habilitadas mediante norma legal expresa y 3.- Siempre que los supuestos justificadores de esa medida, estén plenamente comprobados y motivados. Además, cuando esas medidas se dictan en medio del ejercicio de poderes discrecionales, se impone una necesidad aún mayor de exponer las razones sustentadoras de la decisión administrativa, a los efectos de evitar, que la libre elección administrativa, degenere en arbitrariedad”.

En ese sentido, esta Corte observa que la Representación Judicial de la parte actora alegó la presunta violación del principio favor libertatis por cuanto consideró que la Administración al negar el registro de inversión extranjera al acuerdo de capitalización de acreencias derivado del contrato de asistencia técnica vulneró su derecho a libertad económica (artículo 112 de la Constitución), y que dicha violación se manifiesta en la imposibilidad de su representada de tener acceso al mecanismo de adquisición de divisas en los términos previstos en la Providencia Administrativa N° 056/2004 dictada por la extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

Ello así, se debe precisar que el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de nuestra Constitución establece que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución.

De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A.), en los siguientes términos:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.

De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.

Así, puede concluirse que el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están constitucionalmente habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad” (véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 286 dictada en fecha 7 de marzo de 2007, caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, preliminarmente del acto administrativo impugnado, que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), luego de haber efectuado una evaluación de la documentación consignada en la solicitud de Registro de Inversión Extranjera hecha por la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., a los fines de capitalizar la deuda por cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 57.940.162,00) derivada del contrato de asistencia técnica suscrito con la empresa Aga Aktiebolag, AB, negó el registro de inversión extranjera a dicha deuda, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 31 numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, vigente para la fecha en que se efectuó la solicitud de registro y se dictó del acto administrativo correspondiente.

En consecuencia, visto que la Administración fundamentó su decisión en cumplimiento con una norma legal vigente y expresa, por lo que cree esta Corte que la misma no significa la imposición de una limitación autoritaria a la libertad económica, igualmente presume este Órgano Jurisdiccional que en ningún momento se ha imposibilitado o restringido la realización de la actividad económica que esta Sociedad Mercantil tiene como objeto social y estima que no se evidencia prima facie que exista un desmedro en la continuidad de dicha empresa, a los fines de llevar a cabo la dedicación en el campo de la producción de gases industriales, medicinales y especiales en la República Bolivariana de Venezuela, no siendo en este sentido, una limitante para continuar con su actividad, esta Corte desecha el alegato referido a la violación del principio de la libertad económica. Así se decide.

Violación del derecho de propiedad.

En relación a este punto, se hace relevante para esta Instancia Jurisdiccional, referir que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., entre sus alegatos manifestó además que los derechos del inversionista extranjero relativos a la libertad económica y el derecho a la propiedad, se ven afectados por la imposibilidad de transferir al exterior las utilidades, dividendos u otros beneficios generados por su inversión, al no tener acceso al mecanismo de adquisición de divisas a la tasa de cambio favorable prevista por las autoridades cambiarias en la Resolución N° 056/2004, como consecuencia de la negativa de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) de otorgar el registro de inversión extranjera a su representada.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional siguiendo los razonamientos desarrollados a lo largo de presente fallo, no evidencia prima facie documentación alguna de la cual se compruebe la violación del derecho a la propiedad del accionante por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), con la negativa a otorgar el registro de inversión extranjera que se impugna a través de la presente demanda de nulidad.

Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la parte actora no expuso de manera suficiente argumentos y probanzas para justificar la existencia de una presunción de violación de derechos constitucionales, que alega como menoscabados.

En consecuencia, vista la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris constitucional, el cual necesariamente debe manifestarse y comprobarse a través de una lesión de carácter constitucional y, además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así de declara.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley, así como realizar las notificaciones correspondientes de la presente decisión. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luís Manuel Altuve Perera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 117.971 y 209.979, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA GAS, C.A., contra el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).

2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en cuanto a la suspensión de efectos del acto recurrido.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,



MIRIAM E.BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,



MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,



EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental



RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-G-2016-000026
MECG/


En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,