TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001334

En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TSSCA-1516-2011 de fecha 24 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano OSCAR ALIRIO MELÉNDEZ LAMEDA, titular de la cédula de identidad Nº 9.846.572, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de noviembre de 2011, la apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2011, por el Abogado Jesús Alberto Zerpa Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.623, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de diciembre de 2011, la Abogada Carla E. Silveira Calderín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.041, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de diciembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2011, fue constituida esta Corte y, mediante sesión de fecha 10 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida d la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez, Juez.

En fecha 17 de enero de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.

En fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió diligencia presentada por el Abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fechas 3 de diciembre de 2012, 26 de febrero, 3 de abril, 13 de mayo, 11 de julio y 11 de noviembre del año 2013, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva, quedando de la manera siguiente: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez, y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.

En fechas 26 de marzo de 2014 y 21 de julio de 2014, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fechas 8 de abril de 2015 y 29 de julio de 2015, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de agosto de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 30 de julio de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 21 de octubre de 2015, se recibió diligencia presentada por el Abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de febrero de 2011, el ciudadano Oscar Alirio Meléndez Lameda, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que “[ingresó] a la administración pública el 1-11-1994 (sic); en la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República (OCP)…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “[m]ediante el Oficio Nº F-1767 de fecha 22 de Octubre de 2010 (…), suscrito por el ciudadano Jorge A. Giordano C; Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas y recibido en fecha 29 de Octubre de 2010 (…) se procedió a remover[lo] del cargo que venia (sic) desempeñando en ese ministerio…” (Corchetes de esta Corte).

Expuso, que “[e]n fecha 21 de Octubre de 2010 (…), diri[gió] comunicación al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y recibido en esa misma fecha; en donde se solicitaba el permiso respectivo por el nacimiento de [su] hijo de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.773 del 2º (sic) se Septiembre de 2007…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que “[su] sueldo le fue cancelado normalmente hasta el 30 de Noviembre de 2010 (…), tal como consta de los recibos de pago Nº 621 y 619…” (Corchetes de esta Corte).

Expresó, que “[p]ara la fecha que iba a ser efectiva [su] quincena correspondiente al mes de Diciembre de 2010, [le] manifestaron que no se [le] cancelaba, en virtud que había sido removido del cargo” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que “…en ningún momento el Organismo procedió a emitir un Acto Administrativo de Retiro, lo cual consideraba pertinente en virtud de que gozaba de inamovilidad laboral; según lo estipulado en el Artículo (sic) 8 de la mencionada Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad…”.

Adujo, que “[e]l Organismo (…), tenía conocimiento de que había nacido [su] hijo, y con anterioridad de la remoción que [le] fue dictada; consignado en su oportunidad el Acta de Nacimiento Nº 3.523 donde se evidencia que [su] hijo nació el 17 (sic) de septiembre de 2010 (…), así como el Acta donde reconocía a [su] hijo de fecha 8 de Octubre de 2010...” (Corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…se [le] debió otorgar una licencia o permiso de paternidad; al momento que [hizo] la respectiva petición ante la Dirección; haciendo hincapié en que lo solici[tó] antes de la notificación de la remoción…” (Corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “[e]l patrono esta (sic) en la obligación de concederle esta (sic) licencia o permiso de paternidad igualmente esta (sic) en la obligación de si al vencerse este (sic) y tuviere las vacaciones a que tuviere derecho también debe (sic) ser otorgados (sic)” (Corchetes de esta Corte).

Planteó, que “…el organismo, no podía efectuar en ningún momento [su] retiro como en efecto no dicto (sic) ningún Acto Administrativo; lo que debió haber procedido en todo caso es a proceder a [su] reubicación en un cargo de Carrera, en virtud de su condición de funcionario de Carrera que [es] y go[za] de la estabilidad y demás derechos establecidas (sic) en la ley, en ningún momento podía suspender[le] [su] Remuneración (sic) mensual, pues (…) tenía el derecho a la inamovilidad de la tantas veces mencionado Artículo (sic) 8 de Ley (sic) para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad” (Corchetes de esta Corte).

Acotó, que este derecho de inamovilidad “tiene rango Constitucional; consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en [su] caso se [le] quebrantó el derecho constitucional, es una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad, constituye una inmunidad tan especial y tan protegido por la Carta Magna” (Corchetes de esta Corte).

Que, “la protección a la familia esta (sic) descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución (…). Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo…”.

Refirió, que “…es un deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales”.

Consideró, que “…la finalidad de esta inamovilidad no es directamente para proteger[lo] a [el] como padre, sino para lograr una seguridad económica a [su] hijo y a la familia (…) por lo que el Ministerio del Poder Popular la Economía y Finanzas en ningún momento debió quitar[le] la remuneración y dejar[lo] fuera de nomina (sic)” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “[e]n última instancia el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas debió mantener[lo] en nomina (sic), y finalizada la inamovilidad, si no era posible la reubicación proceder a dictar un Acto Administrativo de Retiro” (Corchetes de esta Corte).

Demandó “…a la República Bolivariana de Venezuela, concretamente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACION (sic) Y FINANZAS, con el objeto que por órgano del Procurador General de la República, convenga o en su defecto sea condenado a: (…) [q]ue se [le] concede el derecho de la inamovilidad consagrado en el Artículo (sic) 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad. (…) [q]ue se proceda a [su] reincorporación en la nomina (sic) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de la cual [fue] excluido es decir, del de el 15 de Diciembre de 2010 (…)[q]ue se [le] cancelen [sus] salarios y demás bonos y/o beneficios dejados de percibir desde el 15 de Diciembre de 2010 (…); de la cual [fue] excluido de nomina (sic) a la fecha que se [le] incluya nuevamente, con el salario del último cargo que desempe[ñó] dentro del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. (…) [q]ue se proceda a su reubicación una vez vencido el año de inamovilidad al que [tiene] derecho” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Solicitó, se declare Con Lugar la querella con todos los pronunciamientos de Ley.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oscar Alirio Meléndez Lameda debidamente asistido de Abogado, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:

“Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud de nulidad de la vía de hecho de retiro y en consecuencia la reincorporación al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; por considerar que gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal consagrada en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad al momento de ser retirado y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos del computo (sic) de sus prestaciones sociales y jubilación.
Ahora bien de seguidas pasa esta Juzgadora a resolver el fondo de la controversia, y al efecto observa que la parte querellante denunció la perpetración de una vía de hecho configurado cuando la Administración le dejó de cancelar su sueldo para la primera quincena correspondiente al mes de diciembre de 2010.
…omissis…
En el caso que nos ocupa se observa que la Administración en fecha 22 de octubre de 2010, mediante acto que cursa al folio 10 de la primera pieza removió al querellante del cargo que venía desempeñando en virtud que el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y le otorgó un mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, tal actuación -remoción- priva al funcionario de la titularidad del cargo que desempeñaba; pero no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, si las gestiones reubicatorias resultaren fructuosas; en caso que las mismas resultaren contrarias, entonces la Administración debería proceder -mediante `acto administrativo´- a retirar al funcionario de carrera, e incorporarlo al registro de elegibles. Ahora bien de la revisión exhaustiva del presente expediente no se evidencia algún acto de retiro del querellante, ni tampoco se observa (sic) las gestiones reubicatorias realizadas por la Administración; sólo evidencia este Tribunal el dicho de la parte querellante, con respecto a la supresión de su salario. Al ser esto así, este Tribunal da por configurada la vía de hecho alegada por la parte querellante, debido a que la Administración procedió al retiro del hoy querellante sin la realización del trámite de las gestiones reubicatorias, y sin la emisión de algún acto administrativo de retiro. Y así se establece. No obstante, y antes de pronunciarse sobre los efectos de la referida declaratoria, este Tribunal observa que la parte querellante alegó en su escrito libelar que, al momento de su remoción, gozaba del fuero paternal, por tal motivo solicitó el reconocimiento de la referida garantía, más no imputó vicio alguno contra el acto de remoción; sin embargo, y como quiera que la precitada delación guarda relación con la protección de una garantía de evidente carácter constitucional, este Tribunal estima pertinente entrar a pronunciarse sobre la denuncia delatada, teniendo en consideración las normas dictadas al respecto.
Debe recordar este Juzgado que sobre la improcedencia de la referida solicitud de protección, la representación judicial del ente señaló que el hoy querellante, para el momento de su remoción, se encontraba en el ejercicio de un cargo calificado como de alto nivel, y que por ende, `mal podría alegarse que se le violó (sic) el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela´ o `la violación del derecho de la protección de la maternidad y la paternidad´, puesto que el retiro del querellante se debió a la implementación de un proceso de reorganización y reestructuración, el cual se encuentra tipificado, en el numeral quinto del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como una causal legal de retiro de los funcionarios públicos.
Ahora bien, sobre la protección a la paternidad o la maternidad vale acotar que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció una tutela especial a los padres y madres, en aras de proteger a la familia, en los siguientes términos:
…omissis…
La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
…omissis…
El primer artículo establece que La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de la familia sin discriminación alguna, debido a que las relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero de ellos le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, visto que la parte querellante alegó la vulneración del fuero paternal se hace necesario analizar los elementos cursantes en autos:
• Cursa al folio 99 del expediente administrativo, punto de cuenta refrendado por el ciudadano Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, donde se aprobó la designación del hoy querellante, al cargo de Director de Línea en la Dirección de Planes de Personal.
• Cursan al folio 10 al 11 de la primera pieza acto administrativo de remoción de fecha 22 de octubre de 2010, mediante Oficio Nº F-1767.
• Cursa al folio 12 de la primera pieza, permiso solicitado en fecha 21 de octubre de 2010 por el querellante al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por el nacimiento de su hijo y el cual anexa partida de nacimiento, tal permiso fue debidamente recibido y sellado por esa Dirección.
• Cursa al folio 14 de la primera pieza, Acta de Nacimiento Nº 3.489, suscrita por la ciudadana Gladys Monzón De Lucas funcionaria delegada para la Oficina de Registro Civil de la Unidad Hospitalaria Dr. Miguel Osío, Parroquia Cúa, Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Bolivariano de Miranda, en la cual se deja constancia que fue presentado un niño nacido en fecha 12 de septiembre de 2010, por el ciudadano OSCAR ALIRIO MELENDEZ (sic) LAMEDA, Cursa al folio 12, solicitud de permiso por parte del ciudadano OSCAR ALIRIO MELENDEZ (sic) LAMEDA, al director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por el nacimiento de su hijo, tal comunicación esta (sic) recibida y sellada por dicha Dirección
De los elementos probatorios cursantes en autos se evidencia que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y que su hijo nació en fecha 12 de septiembre de 2010, circunstancia que en principio configuró la protección constitucional y legal de la paternidad, y con ello, la vigencia del período que dispone el artículo 8 la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; igualmente quedó demostrado que la Administración estaba en conocimiento del nacimiento del hijo del hoy querellante, por la presentación de la copia fotostática del acta de nacimiento, tal y como consta al folio 12 de las actas procesales. No obstante, hay que destacar que a la fecha de la presente fecha, y tomando en consideración la fecha de nacimiento del hijo del hoy querellante (12/09/2010) (sic), la protección del fuero paternal ha fenecido en el tiempo.
Ahora bien, en base al análisis de las pruebas debe concluirse que al momento de increparse las vías de hecho de supresión de sueldo, el querellante se encontraba revestido de la protección derivada de la paternidad -ya que su hijo había nacido- y que éste contaba, para esa fecha, con tres (03) (Sic) meses de nacido.
Siendo ello así, resulta oportuno agregar que las actuaciones realizadas por la Administración no pueden ser avaladas por este Juzgado, debido a que éstas desconocieron una garantía de eminente relevancia social; aunado a ello debe resaltarse que independientemente de la condición del cargo detentado, la Administración debe garantizar el respeto a la referida protección a la paternidad, en forma previa a la desvinculación del servicio, pues lo contrario, significaría el desconocimiento de tan relevante protección, y el quebrantamiento de los postulados de la Constitución y las Leyes.
En tal sentido, tomando en consideración la esencia y naturaleza del derecho a la protección de la paternidad y de las familias, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en base a los amplios poderes consagrados en el artículo 259 ejusdem, ordena a título de indemnización, por el desconocimiento del período de protección, y como forma de garantizar la protección constitucional a la paternidad y a las familias, la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual ocurrió la exclusión delatada (15/12/2010) (sic) hasta la fecha cuando feneció el fuero paternal (12/09/2011) (sic). Y así se decide.
Aunado a ello, y en vista a la declaratoria de ilegalidad de la vía de hecho, este Tribunal ordena la reincorporación del hoy querellante a los fines que la Administración ejecute las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación del hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa; culminado el lapso del referido mes, y de ser el caso, tras la infructuosidad de las gestiones, la Administración deberá emitir el acto administrativo correspondiente. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el 15 de diciembre de 2010, con el salario de su último cargo, este Juzgado debe aclarar que en vista a la naturaleza del presente fallo, la Administración sólo cancelara el período del fuero paternal que ha sido reconocido, y el mes de disponibilidad al cual el hoy querellante tiene derecho. Y así se establece.
En cuanto a la solicitud del reconocimiento, del tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad) y jubilación, este Juzgado, debe indicar que la Administración sólo reconocerá el tiempo establecido en los párrafos precedentes, en virtud de la naturaleza del mismo. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIAMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadana (sic) Oscar Alirio Meléndez Lameda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.846.572m (sic) debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 76.696, contra Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas En consecuencia: PRIMERO: Se ordena, a título de indemnización, la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde el momento en el cual ocurrió la exclusión delatada (15/12/2010) (sic) hasta la fecha en la cual tuvo lugar el vencimiento del fuero paternal (12/09/2011) (sic). SEGUNDO: Se declara la ilegalidad de la vía de hecho denunciada. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes. CUARTO: Se ordena a la Administración considerar el lapso transcurrido entre el 15/12/2010 (sic) al 12/09/2011 (sic), a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales (Antigüedad) y el beneficio de jubilación” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de diciembre de 2011, la Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Denunció, que “…ha incurrido la Recurrida en falso supuesto tanto de hecho como de derecho al aplicar al querellante la supuesta inamovilidad devenida de la denominada Ley para la Protección de las Familias, La (sic) Maternidad y Paternidad, con las consecuencias legales recogidas en ese texto legal no habiéndose producido en los hechos ninguno de los supuestos contemplados en la norma”.

Adujo, que “…la inamovilidad invocada por el querellante (…), exige un comportamiento claramente definido por el mismo precepto legal en consideración: la ocurrencia del despido, traslado o desmejora de las condiciones de trabajo”.

Advirtió, que “…la Administración no ha incurrido en ninguna de las conductas preindicadas. El fundamento y causa exclusiva de la terminación del vínculo funcionarial, tal y como lo expres[ó] en la oportunidad de la contestación la Administración así como durante la secuela del proceso, fue no otra cosa distinta al proceso de Reestructuración Administrativa y Financiera del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas con el objeto de adoptar su estructura al cumplimiento de las competencias que le corresponden y, muy especialmente, con miras a la ejecución y cumplimientos de medidas tendentes a la utilización racional de los recursos públicos; tal y como ha quedado expresado por una parte en el Decreto Presidencial 7.283 de fecha 02/03/2010 (sic) así como en la Resolución Ministerial 2.780-1 del 15/10/2010 (sic), las cuales cursan en autos y que el Juez debe conocer por imperio del principio Iura Novit Curia” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que “…en el presente caso el querellante no fue objeto ni de despido (voluntad unilateral de poner fin a la relación por causa contemplada en la ley o sin causa justificada), mucho menos objeto de traslado o desmejora. La terminación del vínculo como se ha apuntado obedece exclusivamente a un acto de Reestructuración Administrativa y Funcional ordenado por el Presidente de la República y que el último de los textos legales precitados califica claramente como una `causa de terminación ajena a la voluntad de las partes´. Es con fundamento en ello que la Administración procedió a dar por terminada la relación funcionarial tomando en cuenta adicionalmente que el querellante ocupaba una posición de Director en la Dirección de Planes de Personal, de libre nombramiento y remoción”.

Que, “[n]ada más lejos por ende el sostener que [su] representada incurrió en conducta calificable como vía de hecho por existir un acto motivado dictado dentro del ejercicio de sus competencias legales y sin rebasamiento de los confines de las mismas” (Corchetes de esta Corte).

Refirió, que “no habiéndose consumado ninguno de los actos exigidos por el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, La (sic) Maternidad y La (sic) Paternidad, la inamovilidad que pretendió el querellante invocar como fundamento de su pretensión de reincorporación no debió haberle sido reconocida so pena de incurrir en el falso supuesto de hecho y de derecho que es delatado en esta oportunidad en contra de la Recurrida…”.

Solicitó que la apelación interpuesta por su representada sea declarada Con Lugar con la subsecuente declaratoria Sin Lugar de la querella interpuesta en su contra en todas sus partes.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 11de noviembre de 2011 por la Representación Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, con respecto a la apelación interpuesta por la parte querellada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de octubre de 2011, pasa de seguida a decidir y a tal efecto se tiene que la Representación Judicial del órgano querellado, invocó en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia apelada adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto su representada no incurrió en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 8 de la de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a conocer de las denuncias antes delatadas en la forma siguiente:

i) Del falso supuesto alegado:

Ello así, esta Corte considera necesario resaltar en relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)” (Subrayado de esta Corte

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Sobre la base de las anteriores premisas, esta Corte pasa a verificar si en el caso de autos el Juzgado A quo incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, al decidir Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando “…a título de indemnización, la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde el momento en el cual ocurrió la exclusión delatada (15/12/2010) (sic) hasta la fecha en la cual tuvo lugar el vencimiento del fuero paternal (12/09/2011) (sic), (…) la ilegalidad de la vía de hecho denunciada (…) la reincorporación de la (sic) querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes…”, y ordenando “…a la Administración considerar el lapso transcurrido entre el 15/12/2010 (sic) al 12/09/2011 (sic), a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales (Antigüedad) y el beneficio de jubilación…”.

Ahora bien, en el escrito de fundamentación de la apelación, la Representación Judicial Ministerio del Poder Popular para la Planificación, insistió en que “…el fundamento y causa exclusiva de la terminación del vínculo funcionarial (…), fue no otra cosa distinta al proceso de Reestructuración Administrativa y Funcional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas con el objeto de adoptar su estructura al cumplimiento de las competencias que le corresponden y, muy especialmente, con miras a la ejecución y cumplimiento de medidas tendentes a la utilización racional de los recursos públicos; tal y como ha quedado expresado (…) en el Decreto Presidencial 7.283 de fecha 02/03/2010 (sic) así como en la Resolución Ministerial 2.780-1 del 15/10/2010 (sic) …”; por lo que a su decir, “…ha incurrido la Recurrida en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho al aplicar al querellante la supuesta inamovilidad devenida de la denominada Ley para la Protección de las Familias, La (sic) Maternidad y La (sic) Paternidad…”, considerando que la Administración con su actuar vulneró el fuero protector a que se contrae el artículo 8 ejusdem.

Hechas las observaciones anteriores, pasa esta Corte a analizar el presente caso conforme a los siguientes aspectos:

En primer lugar considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación los artículos 8 y 9 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo contenido es el siguiente:

“Inamovilidad laboral del padre
Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

Licencia de paternidad
Artículo 9. El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia. A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en la cual conste su carácter de progenitor.
En caso de enfermedad grave del hijo o hija, así como de las complicaciones graves de salud, que coloque en riesgo la vida de la madre, este permiso o licencia de paternidad remunerada se extenderá por un periodo igual a catorce días continuos. En caso de parto múltiple el permiso o licencia de paternidad remunerada prevista en el presente artículo será de veintiún días continuos. Cuando fallezca la madre, el padre del niño o niña tendrá derecho a la licencia o permiso postnatal que hubiere correspondido a ésta. Todos los supuestos especiales deberán ser debidamente acreditados por los órganos competentes.
El trabajador a quien se le conceda la adopción de un niño o niña con menos de tres años de edad también disfrutará de este permiso o licencia de paternidad, contados a partir de que la misma sea acordada por sentencia definitivamente firme por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Los permiso o licencias de paternidad no se renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena. Cuando un trabajador solicite inmediatamente después del permiso o licencia de paternidad las vacaciones que tuviere derecho, el patrono o patrona está en la obligación de concedérselas.
La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social” (Negrillas de la cita).

De las normas anteriormente citadas, se desprende que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, por lo cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo, y a tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en la cual conste su carácter de progenitor.

Aunado a lo anterior, resulta propicio para esta Corte referirse al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

De lo anterior se observa, que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral. Es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Así las cosas, resulta importante destacar que la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8, anteriormente analizado por esta Corte.

Aunado a lo anterior, de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el cual prevé que:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

Con relación a la aplicabilidad del lapso de inamovilidad establecida en la referida Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el mismo es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de la ampliación del referido lapso. En este sentido, si bien el hecho que genera la inamovilidad especial por paternidad puede ocurrir con anterioridad a la promulgación de la nueva Ley, el hecho regulado por la norma es lo protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 964 de fecha 16 de julio de 2013).

Precisado lo anterior, considera oportuno esta Corte hacer referencia a la sentencia dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre 2014, caso Johana Magdalena Godoy Suniagas vs. Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en los términos siguientes:
“Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al de autos, en el cual un funcionario público fue destituido de su cargo mientras gozaba de fuero paternal, en tanto que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión en ese caso ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplió la protección laboral de los padres a 2 años, en tal sentido, en la decisión N° 964, dictada por esta Sala el 16 de julio de 2013, se estableció:
(…omissis…)
Ahora bien, en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece:
`Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.´
…omissis…
De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente.
Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado.
De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero” (Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años, como antes se indicó, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales de esta protección.

En tal sentido, en el presente caso se observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende lo siguiente:

• Acta Nº 3.523 de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio General Rafael Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda, de la cual se evidencia, no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Oscar Alirio Meléndez Lameda, sino que para la fecha en que le fue notificada su remoción estaba amparado de inamovilidad laboral en los términos expresados en las normas supra mencionadas. (Vid. folio 14 de la primera pieza del expediente judicial).
• Acta Nº 3.849 de fecha 8 de octubre de 2010, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio General Rafael Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda, de la cual se evidencia, el reconocimiento voluntario del niño (omitido por disposición del artículo 65, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (Vid. 15 de la primera pieza del expediente principal).
• Comunicación de fecha 21 de octubre de 2010, con acuse de recibo de la misma fecha, mediante la cual el ciudadano Oscar Meléndez solicita al ciudadano Edgar Bastidas, en su condición de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas “…a partir de la presente fecha (21 de octubre de 2010) permiso por nacimiento de [su] hijo (…) , en conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley para la Protección de las Familias de (sic) Maternidad y Paternidad , (sic) y en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en lo referente al fuero paternal establecido en las citadas leyes…” (Vid. folio 12 de la primera pieza del expediente judicial) (Corchetes de esta Corte).
• Oficio Nº F-1767 de fecha 22 de octubre de 2010, emanado del Despacho del Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, con fecha de recibo 29 de octubre de 2010, donde se le notifica al hoy querellante “…su remoción del cargo de Director, código 334, grado 99, adscrito a la Dirección de Planes de Personal de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Despacho de la Vicepresidencia de Planificación Social e Institucional de [ese] Ministerio. [e]l cargo del cual lo remuev[e] (…) se corresponde con la categoría de Alto Nivel, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia es de libre nombramiento y remoción, no obstante, en virtud de su condición de Funcionario de Carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, gozará de un período de disponibilidad de un (1) mes contado a partir de la fecha de la presente notificación...” (Vid. folios 10 y 11 de la primera pieza del expediente principal (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).

De lo anteriormente se evidencia, no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Oscar Alirio Meléndez Lameda, sino que para la fecha en que le fue notificado su remoción estaba amparado de inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, contraviniendo la parte querellada la protección especial de conformidad con lo previsto en el artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente que el cargo que ocupaba fuere de libre nombramiento y remoción y que haya sido objeto de una reestructuración administrativa tal y como lo señaló la Administración.

En virtud de las referidas consideraciones, debe esta Corte indicar que es posible la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción que ostente carrera administrativa previa, aunque goce de fuero paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo, aunque se hayan agotado las gestiones legalmente previstas para reubicarle en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública, razón por la cual estima esta Alzada que el Juzgado A-quo actuó ajustado a derecho al declarar la ilegalidad de la vía de hecho denunciada por el ciudadano Oscar Alirio Melendez Lameda y, ordenar su reincorporación al cargo que ejercía para el momento de su remoción, así como ordenar a título indemnizatorio la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de diciembre de 2010, hasta la fecha en la cual tuvo lugar el vencimiento del fuero paternal, es decir, 12 de septiembre de 2011 (conforme a la normativa vigente para la época), considerando el referido lapso a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales. No obstante, esta Corte con fundamento a lo establecido sobre fuero paternal en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y, a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, MODIFICA el fallo apelado solo en lo que respecta a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, los cuales deben ser cancelados desde el 15 de diciembre de 2010, hasta la fecha en la cual tuvo lugar el vencimiento de los dos (2) años correspondientes al fuero paternal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es decir, 12 de septiembre de 2012, así como el cómputo de este lapso a los fines de la cancelación de las prestaciones sociales. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, al no verificar esta Corte la existencia de los vicios denuncias resulta forzoso declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA con las modificaciones supra indicadas, el fallo dictado en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, contra la decisión de fecha 5 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR ALIRIO MÉLENDEZ LAMEDA.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

2.- CONFIRMA el fallo apelado, con las modificaciones señaladas en la motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2011-001334
MECG/LASM.

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc