JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000178
En fecha 19 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/1091 de fecha 5 de febrero de 2014, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MONICA NIETO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.287.522, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 173 de fecha 12 de agosto de 2011, dictado por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS mediante el cual se re remueve y retira del cargo de “Abogado Especialista” adscrito al Departamento de Control de Juicios de la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 16 de diciembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2013, por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta
En fecha 24 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, designándose como ponente a la Juez María Eugenia Mata y otorgandose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de marzo de 2014, compareció el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora y consignó escrito de fundamentación a la apelación incoada.
En fecha 18 de marzo de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 20 de marzo de 2014, compareció el Abogado Rafael Acuña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.478, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada y consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 2 de abril de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara decisión correspondiente.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 2 de julio de 2015, compareció la Abogada Mónica Nieto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.053, actuando en su propio nombre y representación y presentó diligencia mediante la cual desiste del recurso de apelación interpuesto, solicitando se impartiera correspondiente homologación de lo peticionado.
En fecha 17 de diciembre de 2015, compareció el Abogado Manuel Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.268, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y, presentó diligencia mediante la cual manifestó su consentimiento en la homologación del desistimiento interpuesto por la parte apelante, de conformidad con el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de enero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de enero de 2016, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 2 de abril de 2013, fue interpuesta querella funcionarial por la ciudadana Mónica Nieto Rojas, debidamente asistida del Abogado Francisco Lepore, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 173 de fecha 12 de agosto de 2011, emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) mediante el cual se le remueve y retira del cargo de “Abogado Especialista” adscrito al Departamento de Control de Juicios de la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “…en fecha 22 de enero de 2013 se [le] [notificó] que a través de la Providencia Administrativa Nº 173, que [es] Removida y Retirada del Cargo de ABOGADO ESPECIALISTA considerando los artículos 113 y 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; y a la Sesión Nº 1.183, de fecha 31 de mayo de 2006, de FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, donde dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191 del 20 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el organismo y sus funcionarios; y, al artículo 3 del Estatuto Funcionarial, que señalan que son funcionarios de libre nombramiento y Remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto y, donde el cargo de ABOGADO(en todas las series de cargos) es considerado de confianza” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).
Consideró, que el acto administrativo impugnado se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto en razón de que el acto administrativo se “…fundamenta en el artículo 3 del Estatuto funcionarial del fondo, que establece que el cargo de Abogado, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrado y removido libremente sin más limitacion que la establecida en el. (…) de la simple lectura de los artículos del Estatuto funcionarial del Fondo donde se fundamenta [su] remoción, se evidencia que prácticamente la mayoría de los cargos de FOGADE, tales como profesionales, técnicos, de apoyo administrativo y secretarial, son catalogados como de CONFIANZA, entre otros: Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinador de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefe de Departamentos, Sectores o Unidades de Sección, Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto (…) lo que evidencia que tal normativa, excede el espíritu, propósito y razón del articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción” (Corchete de esta Corte y mayúsculas y negrilla originales del escrito).
Sostuvo, que el Estatuto Funcionarial mencionado solo comprende a la mayoría de los cargos y de los funcionarios de nivel profesional, técnico, medio y secretarial como cargos de confianza, excluyendo así la carrera Administrativa de la mayoría de los funcionarios del organismo, violentando así lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el fallo vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 04-269 de fecha 10 de julio de 2007 donde se estableció que el artículo 3 del referido estatuto especial funcionarial, abusa del poder discrecional, en ocasión a que incluyó en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos medios y secretariales, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Acotó, que mal puede la administración dictar el acto de administración impugnado sin demostrarse mediante un manual descriptivo de clase de cargos las funciones que ejerce un Abogado Especialista, cuestión que ocurrió en el presente caso, puesto que no señaló las funciones del cargo que ésta ejercía.
Manifestó, que el cargo de Abogado Especialista es un cargo de carrera y no corresponde a la categoría de confianza, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, ya que no ejercia funciones que pudieran considerarse de confianza, ya que “no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba como ABOGADO ESPECIALISTA”.
Agregó, que no se le pagaban las primas de responsabilidad, de jerarquia, de dirección, de jefatura o de cualquier otra denominación en el cargo de “ ABOGADO ESPECIALISTA” que pudiera hacer presumir que las funciones que desempeñaba eran de tal condicion que se pudieran considerar de confianza, pues “….no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina y, toda (sic) las actividades desarrolladas son previamente revisadas autorizadas y corregidas” (Resaltado originales del texto).
Que, la Administración al removerla de su cargo considerando que es de libre nombramiento y remoción afectó su derecho a la estabilidad de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo es de carrera al no cumplir ésta, funciones de confianza para con la Administración.
Solicitó, se declara con lugar la querella interpuesta y en consecuencia; se anulara el acto administrativo recurrido. Asimismo peticionó el pago de los sueldos dejados de percibir desde su “remoción y retiro” hasta la fecha efectiva de su reincorporación debidamente indexados.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
Riela al folio cuarenta (40) del expediente judicial, escrito presentado el 2 de julio de 2015 por la Abogada Mónica María Nieto Rojas, actuando en nombre y representación propia, mediante el cual desistió expresamente del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2013, señalando lo siguiente:
“…En horas de despacho del día de hoy (02) (sic) de julio de 2015, presente (sic) ante este Tribunal la abogado MONICA MARIA NIETO ROJAS, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de idenditdad No. 11.287.522, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 65.053; y de conformidad con el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, en representación de mis propios derechos e intereses, solicito el desistimiento del presente procedimiento, por lo que insto muy respetuosamente a este Tribunal imparta su correspondiente homologación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita)
Al respecto, los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para el desistimiento de la acción, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes; y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Así las cosas, observa esta Corte que la manifestante del desistimiento es la ciudadana Mónica María Nieto Rojas, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-11.287.522, (querellante y hoy apelante en el presente recurso) y siendo que el presente proceso fue accionado por su persona, estima esta Corte que se encuentra plenamente facultada para desistir de la presente recurso de apelación interpuesto, por lo que siendo que el desistimiento fue realizado por escrito, de forma expresa, sobre derechos y materias disponibles por la las partes y que el mismo no trasgrede el orden público, este Órgano Jurisdiccional HOMOLOGA el referido acto de autocomposición procesal. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2013 por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana MONICA NIETO ROJAS, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 173 de fecha 12 de agosto de 2011, dictado por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS mediante el cual se remueve y retira del cargo de “Abogado Especialista” adscrito al Departamento de Control de Juicios de la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales.
2.- HOMOLOGA el desistimiento presentado la Abogada MÓNICA MARÍA NIETO ROJAS, actuando en nombre y representación propia.
3.-FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente expediente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. N° AP42-R-2014-000178
MECG/TV
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Acc,
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