TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-001066

En fecha 17 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1000-15 de fecha 12 de noviembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Ronald González Guerra, titular de la cédula de identidad Nº 8.756.915, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.777 en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano REYNOLDS HUMBERTO GUERRA GRANADOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.097.730, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA .
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 12 de noviembre de 2015, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de noviembre 2015, por el Abogado Reynolds Humberto Guerra Granados, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.596, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada el 6 de julio de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de noviembre de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez Miriam E. Becerra Torres, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyos efectos se concedieron un (1) día continuo por el término de la distancia y diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de diciembre de 2015, se recibió del Abogado Reynolds Humberto Guerra, actuando en su propio nombre y representación, escrito de fundamentación del recurso de apelación incoado.
En fecha 14 de enero de 2016, vencido el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, se abrió en lapso de cinco (5) de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de enero de 2016, venció el lapso de (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de enero de 2016, esta Corte ordenó pasar el expediente judicial a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 21 de octubre de 2004, el Abogado Ronald González Guerra titular de en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Reynolds Humberto Guerra Granados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía Del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza Del Estado

Bolivariano De Miranda, el cual fue reformulado en fecha 2 de noviembre de 2004 a solicitud del Tribunal sobre la base de los argumentos siguientes:
Indicó “ante usted muy respetuosamente ocurro en la oportunidad de formular ACCIÓN DE AMPARO CONSITUCIONAL, de conformidad a LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad a la Disposición General contenida en su Artículo 27.- en concordancia con La (sic) Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su Titulo I, Disposiciones Fundamentales Artículos 2do y 5to. Ante la evidente violación de las Garantías Constitucionales, consagradas y contenidas en los Artículos 49.- y 60.- DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, y Artículo93.- DE LA ESTABILIDAD LABORAL. Que interpongo conjuntamente con RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE ANULACIÓN estableció en La (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública , en su Artículo 92.- Ejusdem. Contra el Acto Administrativo: RESOLUCIÓN Nº 090-2004 publicada en Gaceta Municipio Nº 144-2004, de fecha; Guarenas, 20 de Julio del 2004, ANEXO: “A”, dictado por el ciudadano; William Páez Sosa ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, que lo DESTITUYE del ejercicio de la Función Pública Municipal, encomendada en ‘Comisión de servicio’, ante el CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA correspondiente a la misma jurisdicción, en calidad de Asesor Jurídico” (Mayúsculas y negrilla del original).-

Alegó, que “Lo enunciado como; DESTITUCIÓN del ejercicio de la Función Pública Municipal, encomendada en “Comisión de Servicio”, ante el CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, correspondiente a la misma jurisdicción, en calidad de Asesor Jurídico” (Mayúsculas y negrilla del original).

Señaló, que “Lo expresado, en la presentación del presente recurso, es en razón de que el hoy funcionario recurrente, el 19 JUNIO 2002, el JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, resuelve en la causa Nº02897, declarar CON LUGAR la querella interpuesta contra la comunicación S/N de fecha; 04 de septiembre de 2000, y la Resolución Nº73-2000 de fecha; 2 de Octubre de 2000, actos dictados por el ciudadano, William Páez Sosa; ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, (…) ordenándole que lo reincorporen al cargo de Jefe de Fiscalización o en otro igual jerarquía” (Mayúsculas y negrilla del original).

Resalto, que “Cumplido los trámites correspondientes a la ejecución voluntaria de la referida sentencia, en día; 13 ENERO 2003, la JEFE DE LA DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO PLAZA, para el momento, la ciudadana; Jeanette Arenas Morales, mediante Oficio Nº 019/03, (…) le notifica al recurrente; ‘que ha sido reincorporada (sic), a partir del 1º de enero del año 2003, a desempeñar el cargo de Abogado y en consecuencia se designa en Comisión de Servicios (sic) a cumplir funciones inherentes a su cargo en el Consejo de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Ambrosio Plaza Guarenas Estado Miranda’” (Mayúsculas, subrayado y negrilla del original).

Denunció, que “Lo informado en el párrafo anterior se constituye en un incumplimiento de la sentencia referida en este capítulo, la reincorporación ordenada ha de pasar primeramente, por el nombramiento en un cargo de igual jerarquía al Jefe de Fiscalización, no por designársele a desempeñar en comisión de servicios, un cargo profesional como lo fue el de asesor jurídico, pero de conformidad a el organigrama de la administración municipal es de menor jerarquía, aunado a lo expresado en el Relato 9.- del Capítulo II. Además de presenta una violación de la previsión legal establecida en el Artículo º22.- de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)”.
Solicitó, que “A los efecto de que la Acción Principal sea declarada Con Lugar en la definitiva, y de ser procedente la Medida Cautelar¸ esperamos que este órgano jurisdiccional, acoja la posibilidad de retrotraer su reincorporación al ejercicio de una función publica (sic) en los términos de la sentencia dictada, el 19 JUNIO DE 2002, del JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Indicó, que “El ciudadano; REYNOLDS GUERRA, ya antes identificado, ingreso a prestar sus servicios a la Municipalidad del Guarenas, jurisdicción del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, el 25 MAYO 1994 desempeñándose inicialmente en el cargo de Inspector de Campo, (Catastro Municipal), posteriormente Fiscal, (Transporte Municipal), y ulteriormente en ascenso a Jefe de Fiscalización, (Hacienda Municipal), hasta el 05 OCTUBRE 2000…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “El ciudadano; William Páez Sosa; ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, el 08 AGOSTO 2000 iniciando su gestión como Alcalde, le solicita que ponga su cargo de Jefe de Fiscalización, a la orden e inmediata disposición. El 04 SEPTIEMBRE 2000, RESOLUCIÓN Nº73-2000…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Señaló, que “El 05 OCTUBRE 2000, el Alcalde William Páez Sosa, procede a notificarle su retiro de la Administración Municipal desde la presente fecha, mediante comunicación S/N de fecha; 04 de Septiembre (sic) de 2000…” (Mayúsculas y negrilla del original).
Indicó, que “El 12 MARZO 2001, REYNOLDS GUERRA, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, contra la comunicación S/N de fecha; 2 de Octubre de 2000, procedimiento que se instruyo bajo el Nº02897 por el JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Relató, que “Una vez extinguida su Relación Jurídico Laboral, con el referido ente Municipal, y en desarrollo el recurso intentado (…), el ciudadano hoy acto del presente recurso, obtiene el grado de ABOGADO, de universidad privada del país, ingresando al libre ejercicio como ‘Profesional del Derecho’, el 03 MARZO 2002...” (Mayúsculas y negrilla del original)

Señalo, que “El 19 JUNIO 2002, el JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ÑA REGIÓN CAPITAL, resuelve (…) declara CON LUGAR la querella interpuesta (…) y en consecuencia declara la nulidad de dichos actos de remoción y retiro…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Resaltó, que “Cumplidos los tramites correspondiente a la ejecución voluntaria de la referida sentencia, el día 13 ENERO 2003, la JEFE DE LA DIVISION DE RECURSOS HUMANO DE LA ALCALDIA DEL MUNCIPIO PLAZA, para el momento la ciudadana; Jeanette Arenas Morales, mediante Oficio Nº 019/03, (…) le notifica al recurrente; ‘que ha sido reincorporada (sic), a partir del 1º de enero del año 2003, a desempeñar el cargo de Abogado y en consecuencia se designa en Comisión de Servicios (sic) a cumplir funciones inherentes a su cargo en el Consejo de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Ambrosio Plaza Guarenas Estado Miranda’” (Mayúsculas y negrilla del original).
Indicó, que “El 14 DE ENERO DE 2003, el ciudadano REYNOLS GUERRA, se reincorpora al ejercicio de la Comisión de servicio, a (sic) en la calidad de ASESOR JURÍDICO, ante el CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE – PLAZA adscribiéndole los representantes de este organismo a una supuesta unidad de apoyo técnico de ese despacho del sistema de protección” (Mayúsculas y negrilla del original).
Alegó, que “El 14 ENERO 2003, presento escrito a la ciudadana; Jeanette Arenas Morales, la JEFE DE LA DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNCIPIO PLAZA, porque el funcionario considero que se incumplía con la sentencia que ordeno su reincorporación. (…) Ante lo informado a el hoy recurrente, por el Despacho de Personal mediante el Oficio Nº019/03, este le manifestó su inconformidad, ya que no cumplía con lo ordenado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el que le reincorporara al cargo de Jefe de Fiscalización o en otro de igual jerarquía y remuneración. Cabe destacar que el referido oficio no se constituye en nombramiento eN un cargo, al no ser informado acerca de los fines, organización y funcionamiento de la unidad administrativa correspondiente y de las atribuciones, deberes y responsabilidades que el incumben, de conformidad al Artículo 22.- de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), mas aun en su condición de Funcionario de Carrera Municipal, de lo que no ha de haber lugar a dudas, Por lo tanto a criterio de la defensa la administración Municipal, incumplió la referida sentencia en el señalado oficio, cortándole su derecho de ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel o igual nivel al que tenia, en los términos previstos en esa Ley y sus Reglamentos, para lo cual solo debió contemplarse su trayectoria y conocimientos. Además de colocarlo en una situación temporal, como lo es la comisión de servicio, sin entrar a definir su permanencia, aunado a que le cargo era inferior y en la situación administrativa” (Mayúsculas y negrilla del original).

Arguyó, que “Desde el 03 MARZO 2002, hasta el 13 ENERO 2003, ejerció libremente la profesión de abogado, grado universitario que obtuvo posterior a su RETIRO de la Administración Pública (sic) Municipal, en cuyo lapso no exista un vinculo jurídico laboral, no se encontraba a disposición de la Administración Municipal, aunque este haya intentado ante Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, un recurso contencioso solicitando su reincorporación, ante lo cual no existe

ningún tipo de impedimento para la libertad de la profesión de abogado” (Mayúsculas y negrilla del original).

Denunció, que “El 03 NOVIEMBRE 2003, la ciudadana; ISBEL BOSCH, V-11.565.830 Consejera de protección, en clara transgresión de lo establecido en el Artículo 162º.- de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), por su naturaleza de organismo colegiado, las decisiones de esta institución han de ser tomados por mayoría, refiriéndose esta a la absoluta excluye de pleno derecho la relativa. Entonces la identificada; Consejera mediante su propia iniciativa, y actuando en nombre del Consejo de Protección, dirige oficio; CDPNNA/00870/2003, al FISCAL 18º, Abg. Omar Jiménez (…) ‘solicitándole cualquier información referente al funcionario REYNOLDS GUERRA. El mismo día; 03 NOVIEMBRE 2003,(…) responde (…) mediante Oficio No: SPRA-15F18-953-3, (…) ‘informándole que el ciudadano REINOLD GUERRA GRANADOS (…) se encuentra designado como abogado defensor del adolescente (sic), en expediente penal signado con el No. 2C-432-03.’…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “El 04 NOVIEMBRE 2003” el CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE – PLAZA, mediante oficio; CDPNNA/008./2003 (…) dirigido a la Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Plaza, bajo el tenor siguiente; ‘las abajo firmante ponemos a la orden de personal al Funcionario REINOLD GUERRA, Asesor Jurídico adscrito a este despacho en calidad de servicio (sic), motivado al (sic) que el mismo no cumple el horario de trabajo a cabalidad, específicamente a la permanencia en el área de trabajo la cual se hace incontrolable,’. En la misma fecha al presente le acompañan el oficio; CDPNNA/00873/2003 (…) dirigiéndose a la misma funcionaria, remitiéndole el Oficio No; SPRA-15F18-952-03, emanado del despacho del FISCAL 18º, Abg, Omar Jiménez e emitiendo un juicio de valor en el último párrafo del

mismo, solicitándole las acciones pertinentes de acuerdo a la situación planteada.” (Mayúsculas y negrilla del original)

Resaltó, que “Lo (sic) actuaciones realizadas por las Consejeras de Protección, en los actos señalados (…) y la producida por el FISCLA 18º, Abg. Omar Jiménez, se constituye en un vulgar abuso a sus funciones, un acto arbitrario que no está previsto en el ejercicio de las funciones de un representante del Ministerio Publico, (sic) especialmente cuando lo tratado no está previsto como delito o falta por alguna disposición de la Ley. Aunado al hecho de que las Consejeras de protección en forma indebida directamente, y por interpuesta persona (FISCAL 18º, Abg. Omar Jiménez) con aprovechamiento de las funciones que ejercen y usando las influencias derivadas de las mismas utilizando sus cargos para perjudicar a mi representado, situación que inexorablemente ha de producir la nulidad del procedimiento disciplinario que indirectamente solicitaron en contra de REYNOLDS GUERRA” (Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “El 13 ENERO 2004, el Alcalde William Páez Sosa, ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA solicita la averiguación administrativa, para la APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN, mediante Oficio Nro.020/04, (…) a la Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Plaza…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Arguyó, que “En el transcurso del mes de Enero, ingresa el Abogado; LUÍS MENDOZA, a ejercer las funciones de DIRECTOR DE PERSONAL, que de conformidad la estructura organizativa de la Alcaldía de Plaza, establecido en la ordenanza correspondiente es el aquel a cuya denominación pertenece como la de Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Plaza este funcionario apenas de haber ocupado el cargo realizada Averiguación: Oficio Nro.020/04, sin dictar el correspondiente AUTO DE APERTURA procede a instruir el expediente, y el 20 de FEBRERO 2004, girando sendos oficios bajo la nomenclatura; NRO. 409/2004, y NRO. 410/2004 (…) el primero de ellos dirigido al Juez Segundo de Control el cual fue recibido el 26 FEBRERO 2004, y el segundo dirigido al FISCAL 18º (…) recibido el 27 FEBRERO 2004. El auto de apertura de la averiguación, fue ordenada por el Abogado; LUÍS MENDOZA, el 25 FEBRERO 2004 (…) como se puede apreciar el señalado funcionario comenzó a instruir el presente procedimiento sin apertura la correspondiente averiguación” (Mayúsculas y negrilla del original).

Señaló, que “El 27 FEBRERO 2004, el ciudadano REYNOLDS GUERRA encontrándose en su periodo de vacaciones, es llamado a la sede hoy Dirección de Personal del Municipio Plaza, encontrándose en este a la Abogado Maria Romero (…) Asesora del Despacho de Personal quien le notifica mediante Oficio Nº 753 (…) ‘que se ha abierto averiguación en su contra administrativa por la presente comisión de hechos que constituyen causal de destitución’, la cual acompañaba de un “ESCRITO DE CARGOS”, (…) igualmente de fecha y Lugar,(sic) Guarenas, 27 de febrero de 2004. La cual mi representado se negó a recibir, por encontrase de licencia” (Mayúsculas y negrilla del original).

Indicó, que “…el LUNES 26 ABRIL 2004, procede a notificar a el ciudadano REYNOLDS GUERRA por un único cartel que publicaron en un Diario LaVoz de circulación regional, e (sic) su pagina (sic) 18, en su margen inferior izquierdo (sic) el mencionado cartel no informa bajo que numero fue signada y se instruye la averiguación administrativa y el causal que se invoca para tales fines” (Mayúsculas y negrilla del original).

Resaltó, que “El LUNES 03 DE MAYO 2004, acudí al despacho de personal, en mi carácter de representante autorizado, bajo el supuesto de que el referido Cartel de Notificación, seria reincorporado a las actas del procedimiento el día Lunes, 03 de Mayo de 2004, correspondiente a el quinto (5to) día continuo. Por lo tanto acudí a darme igualmente por notificado por mi mandante y tener acceso inmediato al expediente, lo cual fue impedido por el Abogado; Luís Mendoza Director de Personal, conjuntamente con la Asesora del despacho de Personal, Abogado Maria Romero. Aduciendo que el procedimiento era un acto personalísimo, y que requería la presencia del trabajador. Me retire del despacho de personal y acudí el mismo día con el funcionario imputado, al (sic) solicitar el expediente pudo constatar de que no se había instruido el respectivo expediente sobre el asunto, las actuaciones no observaban un orden cronológico, según la fecha de su realización, carente de cualquier foliatura, de uniformidad y de identificación. Inmediatamente el Director de Personal, conjuntamente con la Asesora del Despacho de Personal (…) procedieron nuevamente a FORMULARLE CARGOS (…) a mi representado en el mismo acto (Lunes; 03 de Mayo de 2004). Una vez cumplida la actuación de dichos funcionarios procedimos a pedir copias certificadas de las actuaciones que se encontraban en una carpeta que no estaba identificada, mediante DILIGENCIA la cual lo (sic) señalados funcionario se negaron a firmar, las señaladas copias certificadas del expediente le fueron otorgadas el Martes; 04 de Mayo de 2004, debidamente certificadas por el director de personal las cuales son contentivas de cincuenta y un (51º) folios útiles. Y pude constatar el no haberse agregado el Cartel de Notificación, en el día hábil correspondiente” (Mayúsculas y negrilla del original).

Denunció, que “Es Falso de toda Falsedad, de que el día 03/05/04 se agrego al expediente el CARTEL DE NOTIFICACIÓN, (…) el mismo es instruido a la inversa, y un ninguna de su (sic) actas se puede apreciar que se dejara constancia de haber agregado el cartel de notificación. Cabe agregar que las copias certificadas del expediente fueron solicitadas el día 03/05/2004 (…) y las mismas fueron otorgadas el día 04/05/2004, es decir al día siguiente. E igualmente el cartel no consta su agregaduría, a los efectos de que corriera el lapso para formular cargos” (Mayúsculas y negrilla del original).

Arguyó, que “El MIERCOLES 05 MAYO 2004, el Abogado; Luís Mendoza Director de Personal, ya habiéndole Formulado Cargos al funcionario; gira
sendos oficios bajo la nomenclatura: NRO. 1082/2004 NRO. 1084/04, NRO 1089, (…) el primero de ellos dirigido al FISCAL 18º, Abg. Omar Jiménez, el cual fue recibido el 6 MAYO 2004, y el segundo dirigido al Juez de Sustanciación Laboral, y el tercero a la Inspectora del Trabajo, los dos últimos fueron recibidos el 5 MAYO 2004. Las referidas actuaciones del funcionario fueron realizadas transcurriendo el lapso para que el funcionario preparara su defensa y consignara su Escrito de Descargo” (Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “El LUNES; 10 DE MAYO DE 2004, aun teniendo conocimiento de lo anticipada de la formulación de lo anticipada de la formulación de cargos, acudimos formalmente a presentar nuestro; ESCRITO DE DESCARGO, (…) como efectiva y formalmente realizamos, previa solicitud de acceso del expediente, para su examen, el cual se nos negó. Entre otras cosas alegamos: ‘La prematura extemporaneidad en la Formulación de Cargos la cual la invalida’ ‘Que se le formule cargos al quinto (5to) día, son garantías esenciales del funcionario, en la presente causa estamos en presencia de la violación de estos Principios Garantistas, lo que inexorablemente ha de conducir la nulidad de todas las actas del procedimiento’...” (Mayúsculas y negrilla del original).

Indicó, que “El JUEVES 13 DE MAYO DE 2004, concluido el acto de descargo acudo a le (sic) despacho de personal, a las 5:25 PM a PROMOVER PRUEBAS y me es negada la recepción des escrito de promoción, siendo notificado por funcionario subalterna de este despacho, mediante Oficio S/N (…) con fecha y lugar, Guarenas; 07 MAYO de 2004, el cual consistía en el texto integro del único cartel que publicaron en un diario de circulación regional. Al consultar al funcionario sobre la presente notificación, tenia (sic) prohibido evacuarme cualquier consulta, y que el referido acto se explicaba por si (sic) solo. Solicite nuevamente tener acceso al expediente para indagar en su contenido que motivaba esta nueva notificación, y me fue negado. Al acusar la notificación de recibida, estampe la siguiente manuscrita al pie del
mismo; NOTA: No existe posibilidad jurídica alguna de reponer la presente causa ha (sic) un estado de nueva notificación. Realice la presenta nota, bajo el supuesto de que los alegatos presentados en el Escrito de Descargo (…) indirectamente fueron acogidos por el Abogado; Luis Mendoza Director de Personal” (Mayúsculas y negrilla del original).

Resaltó, que “El tiempo transcurrido, desde el 13 MAYO 2004, hasta el 20 MAYO 2004, esta ultima (sic) en que nuevamente se le Formulo Cargos, según notificación, mediante Oficio S/N, (…) con fecha y lugar, Guarenas 07 de Mayo de 2004, (…) fue negada cualquier posibilidad de tener acceso al expediente” (Mayúsculas y negrilla del original).

Señaló, que “El MARTES; 18 DE MAYO DE 2004, previa solicitud de copias certificadas del expediente, otorgadas en la presente fecha pudimos constatar la existencia de una acto de fecha y lugar, Guarenas, 06 de Mayo de 2004, (…) que es de tenor siguiente: ‘que ha habido un error involuntario al formularme cargos del día 03 de mayo de 2004 cuando debió formulárseles el día 10 de mayo del 2004, de conformidad a los dispuesto en el Articulo 70 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos en fecha 06 de Mayo de 2004 se declaro la nulidad del acto de formulación de cargos cursantes en los folios 42 al 48 ambos inclusive y consecuentemente se ordena la reposición del procedimiento hasta el estado de una nueva notificación”. De ser esto cierto cuales fueron las razones que privaron a los funcionarios instrucciones de la presente averiguación administrativa para el día, LUNES 10 DE MAYO DE 2004, cuando acudimos a presentar el escrito de descargo, no nos fue informado del acto de reposición, si no esperaron el día JUEVES; 13 DE MAYO DE 2004 cuando acudo a promover pruebas, que me imponen una notificación que tampoco me informa sobre el acto de fecha y lugar, Guarenas, 06 de Mayo de 2004 (…) Lo que me lleva a mi a considerar que el acto (…) fue constituido falsamente…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Resaltó, que “Resulta evidente que habiendo presentado nuestro escrito de descargo el 10 DE MAYO DE 2004, acogiéndose al criterio nuestro, trata de subsanar, un supuesto error involuntario, con fundamento al Artículo 70 de la Ordenanza de Procedimiento Administrativos…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Arguyó, que “El JUEVES; 20 DE MAYO DE 2004, le impuesto nuevamente ESCRITO DE CARGOS, (…) formulado en tercer (3ra) oportunidad a mi representado. El JUEVES; 27 DE MAYO DE 2004, se procedió nuevamente a presentar el correspondiente Escrito de Descargo” (Mayúsculas y negrilla del original).

Indicó, que “El MARTES; 01 DE JUNIO DE 2004, fue presentado el escrito de Promoción de Pruebas, y el funcionario instructor (…) Director de Personal, mediante AUTO EXPRESO, (…) paso a decidir sobre su admisión. La evacuación de las pruebas testimoniales fijo su oportunidad para el ultimo (sic) día del lapso y no permitió los promoventes (sic) evacuarlas, ni intervenir en las misma, designando a la Asesora del Despacho de Personal (…) Y entra a promover y evacuar por propia iniciativa, el Abogado; Luis Mendoza Director de Personal, solicitando la prueba de informe por parte de Consejo de Protección de las funciones del abogado, Cuando se tiene por entendido que este lapso probatorio es excluyente, es solo para que el funcionario promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes para su defensa, y que se le advirtió en distintos escritos al funcionario que se señala” (Mayúsculas y negrilla del original).

Adujo, que “El JUEVES; 03 DE JUNIO DE 2004, vencido como esta el lapso para el descargo y de promoción y evacuación de pruebas, el funcionario instructor (…) Director de Personal, incorpora Oficio No. SPRA-15F18-526-04, (…) emanado del despacho del FISCAL 18º (…) con sede en Guatire, jurisdicción del Municipio Zamora del estado Miranda, lo fecha, Guarenas, 3 de Junio (sic) de 2004, siendo el mismo contenido del oficio que enviara a la Consejera Isbel (sic) Bosch el 04 de Noviembre (sic) de 2003 con que carácter intervenía en esta averiguación lo desconocemos…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Señaló, que “El VIERNES; 04 DE JUNIO DE 2004, presentado su descargo, y vencido como esta lapso de promoción y evacuación de pruebas, reitero una vez mas, (sic) insiste el funcionario instructor (…) con fundamento a el Artículo 401.- del Código de Procedimiento Civil, y mediante auto bajo la nomenclatura; Guarenas, 04 de Junio de 2004-06-04, (sic) y ordena oficiar a la, Notario Publico, (sic) Oficio Nº 1405/04 (…) Inspectoría del Trabajo, y el Juzgado de Municipio, Oficio Nº 1404/04 (…) todos del Municipio Plaza. Cuyas resultas solo se agregaron el mismo día hábil Martes 04 de Junio (sic) de 2004, la emanada de la Notario Publico (sic) mediante Oficio Nº77/2004...” (Mayúsculas y negrilla del original).

Arguyó, que, “El LUNES; 07 DE JUNIO DE 2004, correspondiente al Segundo (2do) Día Hábil (sic) siguiente una vez vencido el lapso de promoción y evacuación, día en el cual debió remitirse el expediente para el presente caso a Sindicatura Municipal para que opinase en el presente caso, no consta en el expediente remisión de alguna. Pero de su obligatoria remisión, que debió de ser en la señala de fecha en este párrafo, transcurrieron, Quince (15) Días Hábiles, (sic) ya que la Sindicatura Municipal, emitió opinión sobre la procedencia de la destitución del funcionario, en fecha, Guarenas 29 de Junio (sic) de 2004, que debía ipinar en diez (10) hábiles. Cabe destacar que en el Libro Diario llevado en la Sindicatura Municipal de Plaza en su Folio 491º, aparece enviada la opinión de este despacho bajo el Oficio 673/04, el 22 de JUNIO (sic) 2004, a las 3:25PM después aparece la nota de un nuevo escrito enviado el 28 de JUNIO (sic) 2004, a las 2:40PM, las fechas y las horas recibidas por personal. Luego en el expediente de la averiguación administrativa aparece fechado 29 JUNIO (sic) 2004…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “Remitida como fue la opinión de la Sindicatura Municipal, favorable a la destitución, el Alcalde, se toma por tomar la decisión Diecisiete (sic) (17) Díaz Hábiles, (sic) cuando por la Ley le correspondía solo cinco (5), notifico al funcionario de la decisión el 23 JULIO 2004, (sic) mediante Oficio Nº 1988/04 (…) acompañada de la RESOLUCIÓN Nº090/2004, publicada en Gaceta Municipal Nº144-2004, de fecha; Guarenas 20 de julio de 2004…”(Mayúsculas y negrilla del original)

Resaltó, que “La declaración de nulidad del acto de Formulación de Cargo Anticipada, las nulidades, como es sabido, son de derecho escrito y no cabe su aplicación analógica, que para presente caso se pretende darle soporte a una reposición. Ha sido jurisprudencia reiterada del mas (sic) Alto Tribunal que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, esta debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, y nunca causa de perjuicio a las partes. Lo que se una como un merito mas que vicio de nulidad el presente procedimiento.” (Mayúsculas y negrilla del original)

Denunció, que “Una vez que el funcionario había cumplido con el descargo correspondiente y promoviera las pruebas que consideraba pertinentes, sin habérsele permitido su evacuación, y una vez vencido como estaña el lapso, el funcionario instructor agrega una serie de documentales, con fundamento en el Artículo 401.- del Código de Procedimiento Civil, alegando así; ‘aportar suficiente elementos que conllevan al animo de quien decide la firme y plena convicción de los hechos alegados e imputados al investigado’. Considera la defensa que la actuación cuyo fundamento es el Artículo 401.- del Código de Procedimiento Civil, bajo el supuesto de probar la liberalidad en el ejercicio de la profesión de abogado. Cuyas actuaciones profesionales identificadas en el procedimiento, fueron ejercidas por el funcionario cuando no estaba a disposición de la Administración Municipal, por haber sido despedido o retirado en el año 2000. De no ser así, mucho menos habría podido impugnarlas o tacharlas ya que estas instituciones no son propias del presente procedimiento. No están sujetas al principio de la legalidad administrativa. De
allí que el articulo (sic) 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordena la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y requisitos establecidos en la ley.” (Mayúsculas y negrilla del original)

Alegó, que “En este procedimiento administrativos disciplinario, resulta evidente la omisión del procedimiento legalmente establecido, fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, lo que se ha denominado por la doctrina como el; ‘Principio del Formulario’”.

Indicó, que “…se puede constatar los vicios en que incurrieron en su sustanciación, como en efecto se evidencia, y consta en las enmiendas hechas en las foliaturas, en la repetición de folios, en la incorporación de actos y documentos forzosamente traídos al expediente, irrespetando el orden cronológico, lo que se puede asumir que estas conductas llenas de maquinaciones, hasta ahora impuestas por los funcionarios instructores, asechanzas artificiosas sin ingenio ni habilidad, de carácter engañosas, se configuran en una conducta procesal artera y conciente, (sic) que sorprende la Buena Fe, realizados en el decurso de este proceso, que no solo tiende a desnaturalizar su curso normal, si no cercenar el derecho a la defensa del funcionario imputado, este DOLO PROCESAL, que se constituye en si mismo en un FRAUDE PROCESAL, producto de la lesión de los principios de lealtad y probidad procesal (…). Los vicios hasta ahora denunciados producen una lesión al postulado constitucional de ética y se puede descifrar la predictibilidad de la decisión que tomarían al respecto, que no es otra que destituirlo, sin haber suficientes elementos probatorios de los hechos se le imputan mediante disquisiciones procesales, que inexorablemente llevara a que se decrete la nulidad del acto que impugna” (Mayúsculas y negrilla del original).

Denunció, que “Alega la administración en contra del funcionario; ‘Incumplimiento de horario reintegradas (sic) inasistencias a su centro de trabajo’, en las tres oportunidades que se le formulo cargos nunca se le indicó específicamente cuales era esos días o horas de inasistencias, pero en el expediente fueron promovidas todas las licencias del funcionario por concepto de vacaciones e incapacidades (…) lo señalado y resaltado en este párrafo solo es causal que amerita amonestación escrita, y para constituir un (sic) causal de destitución tiene que acumularse, tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses, cuyas amonestaciones no constan en el expediente del procedimiento disciplinario, por lo tanto lo alegado en su contra se constituye en un Falsa Supuesto, que se une como un merito mas (sic) que lo vicia de nulidad” (Mayúsculas y negrilla del original).

Agregó, que “…la administración en su contra; ‘Ejercicio ilegal de la profesión de abogado que constituye el causal de fala de probabilidad’. Al respecto considero que la falta de probidad, esta solo ha de entenderse, como la ausencia de honradez, de rectitud, y de integridad moral la configuran, pero esta solo tiene que darse en el ejercicio o ser realizados durante la prestación de sus labores, o al menos mientras este a disposición de la administración. El funcionario recurrente en los casos que se le señala en el ejercicio libre de la profesión, no lo estaba realizando de manera ilegal, ya que en dicho lapso su relación jurídica laboral, con el ente que hoy se acciona no existía, en razón de que fue retirado, solo que estaba en transcurso de un recurso contra la decisión, imputaciones que fueron descargas y probadas en el procedimiento. Pero la administración arbitrariamente alega; ‘en ningún momento perdió su condición de funcionario’. Lo alegado esta (sic) reñido con el Principio de Inocencia, o presunción que ha de regir este y cualquier otro tipo de procedimiento disciplinario.” (Mayúsculas y negrilla del original)

Apuntó, que “Con respecto a los restantes artículos de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) como la Ley de Abogados y el de rango constitucional imputados la administración hierra en su interpretación, ya que estos solo se constituyen en prohibiciones expresas, forzosamente encuadrarlo e invocarlos para destituirlo cuando no existe posibilidad jurídica alguna. Los cuales de destitución son solo aquellos establecidos en los numerales del Estatuto de la Función Publica (sic)” (Mayúsculas y negrilla del original).

Argumentó, que “Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y como derecho a una tutela judicial efectiva y como requisito de procedencia de la Medida Cautelar de Amparo Constitucional solicitada. Acompaño como medio de prueba: Copias Certificadas del expediente correspondiente al procedimiento disciplinario de destitución (…) Los cuales una vez examinado le sea posible confirmar con certeza y sea considerado suficiente para demostrar la veracidad de la violación de los derechos que se reclaman. Como el Derecho a la Defensa que puede ser interpretado a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, de los medios de pruebas aportados se demuestra la veracidad de lo que hemos planteado, por lo cual a consideración de la defensa se configura el fumus boni iuris en relación a los derechos constitucionales…”(Mayúsculas y negrilla del original).

Alegó, que “…no podría hablarse de defensa alguna, si el funcionario no cuenta con esa posibilidad, el derecho de tener acceso al expediente que le fue negado en varias oportunidades justamente con el propósito de que no examinara en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ella pueda el funcionario obtener un real seguimiento de lo acontece en su expediente administrativo, de manera de presentar pruebas y evacuarlas, que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración…” (Mayúsculas y negrilla del original)

Finalmente solicitó, que “Se declare la NULIDAD ABSOLUTA, por la total y absoluta presidencia del procedimiento legalmente establecido (…) por parte de la administración, vicio que afecta y acarrea la nulidad absoluta del acto que se impugna: RESOLUCIÓN Nº090-2004, publicada en Gaceta Municipal Nº144-2004, de fecha y lugar Guarenas, 20 de Julio (sic) del 2004 (…) decisión dictada por el ciudadano; William Páez Sosa ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA. Y como garantía de sus derechos conculcados se ordene su reincorporación en los términos establecidos en la Sentencia de fecha; 19 JUNIO 2002, del JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Que “Se estime el otorgamiento del AMPARO CAUTELAR, de suspender los efectos del acto recurrido de; ‘Destitución’ mientras se desarrolla el juicio ordinario. Ante la evidente violación de los Deberes Derechos Humanos y Garantías Constitucionales…” (Mayúsculas y negrilla del original).

Que “…la cancelación de los SALARIOS CAIDOS desde que se produjo su DESTITUCIÓN hasta el momento de su reincorporación efectiva al ejercicio del cargo que debe corresponderle de conformidad con la referida sentencia de fecha 19 JUNIO 2002, del JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) Y demás beneficios Socio Económicos” (Mayúsculas y negrilla del original).

Que “Por ultimo solicito que el presente; ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta conjuntamente con RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE ANULACION, sea admitida se substancie conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, y se proceda a la PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, mientras dure el juicio”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 6 de junio de 2015, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“Narra el querellante que ingresó el 25 de mayo de 1994 en la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda como Inspector de Campo, luego de varios ascensos llegó al cargo de Jefe de Fiscalización, hasta el 05 de octubre de 2000, fecha en que fue removido y retirado. Que el 12 de marzo de 2001, interpuso recurso contencioso de nulidad contra dicha decisión. Que durante el lapso que duró el juicio, obtuvo el grado de Abogado. Que en fecha 19 de junio de 2002, el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró con lugar la querella interpuesta y ordenó su reincorporación al cargo de Jefe de Fiscalización o a otro de igual jerarquía.

…Omissis…

Que en fecha 20 de julio de 2004, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 144-2004, la Resolución 090-2004 de fecha 02 de julio de 2004, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogado adscrito al Despacho del Alcalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, “por incumplimiento de horario, reiteradas inasistencias a su centro de trabajo, incompatibilidad de funciones. Ejercicio de ilegal de la profesión de abogado que constituye la causal de falta de probabilidad de conformidad con lo establecido en el artículos 86 numeral 2º y 6º artículo 78 numeral 7º, artículo 33, 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 30 numeral 1º, 2º, 6º y 7º, artículo 70 literales A y E de la Ley de Abogado, así como el artículo 148 de la Constitución’.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante, que el acto administrativo de destitución impugnado, está viciado del procedimiento legalmente establecido, toda vez que de las actuaciones realizadas por la Asesora del Despacho de Personal y el Director de Personal en la instrucción del expediente disciplinario, se puede constatar los vicios en que se incurrió, tal como se evidencia y consta en las enmiendas hechas en las foliaturas, en la incorporación de actos y documentos forzosamente traídos al expediente.

…advierte este Juzgador que la violación al debido proceso existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias, no se les notifican los actos que los afecten e inclusive cuando no se les notifican los hechos por los cuales se le sanciona o se les investiga, ello a los fines de que los ciudadanos investigados puedan ejercer la defensa que estimen pertinentes contra las imputaciones formuladas por la Administración, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados.

En este sentido, precisado lo anteriormente expuesto, pasa a determinar este Tribunal si durante la tramitación del procedimiento destitutorio se le violentó el derecho al debido proceso del querellante, dejándolo la Administración en un total estado de indefensión. Así las cosas, de la revisión del expediente disciplinario del querellante observa este Juzgador que riela a los folios 9 y 10 del expediente disciplinario, Oficio Nº 020/04 de fecha 13 de enero de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza, mediante el cual le informa a la Oficina de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, que vista la solicitud que hacen las Consejeras de Protección del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda de la apertura del procedimiento disciplinario al ciudadano Reinolds Guerra, quien ocupa el cargo de Abogado en comisión de servicio, en razón de que en fecha 03 de noviembre de 2003, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, le informó que el mismo se encuentra designado como Abogado defensor del adolescente Rolando Zarraga, en el expediente penal llevado por el Juzgado Segundo en funciones de Control, Sección adolescentes, por lo que se podría estar frente al libre ejercicio de la profesión por parte de este funcionario, de allí que se sirva aperturar el correspondiente procedimiento disciplinario. De igual manera, riela del folio 18 al 23, del expediente disciplinario ‘ESCRITO DE CARGOS’ de fecha 27 de febrero de 2004, mediante el cual la Dirección de Personal de la Alcaldía querellada determinó que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, encontrándose incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando su notificación a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa. Consta al folio 42 del expediente disciplinario, Cartel de Notificación al hoy querellante, dejándose constancia que dentro del 5to día hábil después de haber quedado notificado, se procederá a la formulación de cargos, asimismo se dejó constancia que en fecha 03 de mayo de 2004, se agregó al expediente disciplinario el referido cartel, el cual fue publicado en el Diario La Voz de Guarenas el 26 de abril de 2004. Consta al folio 52 del expediente disciplinario, diligencia del hoy querellante de fecha 03 de mayo de 2004, donde expone que

estando en el 5to día hábil siguiente a la notificación que se le hiciera en un medio de comunicación local e impuesto de la formulación de cargos, solicita copias certificadas de las actas contentivas de su expediente disciplinario. Riela al folio 57 del referido expediente, Acta dejando constancia que por cuanto ha habido un error involuntario al habérsele formulado cargos al hoy querellante el 03 de mayo de 2004, cuando debió ser el 10 de mayo de 2004, se declaró la nulidad del referido acto de formulación y en consecuencia se ordena la reposición del procedimiento hasta el estado de una nueva notificación, por lo que deberá comparecer al 5to día siguiente después de su notificación a los fines de formulársele los nuevos cargos. Riela a los folios 83 al 93 del expediente disciplinario, copias certificadas del escrito de formulación de cargos de fecha 20 de mayo de 2004 que se le hiciera al hoy querellante, mediante el cual la Dirección de Personal de la Alcaldía querellada determinó que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad disciplinaria del mismo, encontrándose incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A los folios 83 al 86 del expediente judicial, riela escrito de descargos de fecha 10 de mayo de 2004. Riela al folio 100 al 103 del expediente disciplinario, escrito de descargo presentado por el querellante. Así mismo a los folios 108 al 113 del expediente judicial riela escrito presentado por el querellante. Igualmente riela a los folios 131 al 133 del expediente disciplinario escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy querellante. De los folios 177 al 185 del expediente disciplinario pieza 4, riela acto administrativo contentivo de la resolución N° 090/2004, expediente N° 002/2004, por haber sido encontrado incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del estatuto de Función Pública.

De la revisión de las actas procesales, observa quien aquí decide que se procedió a destituir al hoy querellante, por considerar que de la averiguación disciplinaria instruida en su contra se evidenció que su conducta encuadraba en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuesto éste último que no fue imputado al actor al momento de iniciarse la averiguación disciplinaria instruida en su contra, así como tampoco al momento de formularse los cargos correspondientes, por ende, considera este Tribunal que tal como lo sostiene el querellante, éste no tuvo la oportunidad de alegar en su escrito de descargo, todas aquellas defensas que considerase oportunas a los fines de rebatir las faltas que le eran imputadas, concretamente las relativas a la falta de probidad prevista tal como se mencionara anteriormente en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem, así como tampoco tuvo la oportunidad de promover aquellos medios probatorios que estimase pertinentes a los fines de desvirtuar los hechos y faltas que le eran imputadas conforme

a tales supuestos, en consecuencia, en criterio de quien aquí decide, la Administración violentó el derecho al debido proceso del hoy actor, dejándolo en un total estado de indefensión respecto al último supuesto del numeral indicado ut supra, pues tal como se mencionara con anterioridad, de la revisión del expediente disciplinario se evidencia que la Alcaldía querellada procedió a destituir al actor conforme a dos supuestos establecidos como faltas, los cuales, previamente, uno de ellos no le fue indicado al inicio de la investigación correspondiente, y mucho menos imputado al momento de formularse los cargos al hoy querellante; en consecuencia, se declara procedente la denuncia formulada en este punto por la representación judicial de la parte actora, haciéndose la acotación que, respecto al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas imputada al actor, la cual también sirvió de fundamento para proferir la decisión hoy impugnada, y que sí fuera indicada al momento de formularse los cargos correspondientes, este Órgano Jurisdiccional emitirá pronunciamiento al momento de resolverse el falso supuesto de hecho denunciado por el hoy querellante, que de seguida se pasa a resolver, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que en el mismo se dio por demostrado unos presuntos hechos que supuestamente configuraron la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando al respecto que nunca se le indicó específicamente cuales eran esos días u horas de inasistencias, asimismo la Administración le imputó ejercicio ilegal de la profesión de abogado, pero ésta solo tiene que darse en el ejercicio o ser realizadas durante la prestación de sus labores, o al menos mientras esté a la disposición de la Administración. Que en los casos en que se le señala el ejercicio libre de la profesión, no lo estaba realizando de manera ilegal, ya que en dicho lapso su relación jurídica laboral con el ente querellado no existía, en razón de que fue retirado de la Administración y se encontraba en curso un recurso de nulidad contra dicha decisión, alegando la Administración que estando pendiente un proceso judicial en ningún momento perdió su condición de funcionario.

…Omissis…

…este Órgano Jurisdiccional observa que, el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar el acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto; es decir, el vicio de falso supuesto se

manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto, y la segunda de ellas denominada falso supuesto de derecho, limitada a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así pues, de la revisión de los elementos probatorios que conforman el expediente disciplinario del actor, observa este Órgano Jurisdiccional, que de los elementos probatorios cursantes en autos, se evidencia que el querellante en el tiempo en que se le imputó el ejercicio ilegal de la profesión de abogado, estuvo separado de la Administración pública en razón de la remoción y retiro de que fue objeto en el año 2000, y reincorporado mediante sentencia del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo el 19 de junio de 2002, siendo reincorporado efectivamente en el cargo de Abogado en comisión de servicio en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda a partir del 1º de enero de 2003, notificado el 13 de enero de 2003, de allí que el querellante en ningún momento realizó de manera ilegal el ejercicio de la profesión de abogado, pues -tal como se indicó ut supra- el mismo se encontraba separado de la Administración Pública, por lo tanto esa conducta no acarrea la imposición de la medida de destitución de la que fue objeto. Pues la Administración recurrida yerra al interpretar que estando pendiente un proceso judicial el tiempo de duración del mismo ha de tenerse al accionante como activo en la institución recurrida y por consiguiente se ejerce ilegalmente la profesión, pues tal afirmación es errada, por cuanto el incoar una acción judicial contra un acto o acción de la Administración que separó al funcionario del ejercicio de la función pública no puede considerarse que el funcionario se encuentra en situación de actividad, ya que ello no configura los supuestos establecidos en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, en vista de la ausencia de elementos probatorios que conlleven a corroborar que el actor faltó a sus labores habituales de trabajo por estar ejerciendo de manera ilegal el ejercicio del cargo de abogado, este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, en razón de haberse evidenciado que la Administración querellada fundamentó su

decisión en hechos que no ocurrieron como fueron apreciados por ésta al dictar el acto administrativo hoy impugnado, y así se decide.

Finalmente, la parte querellante solicita que se le restituya al cargo en los términos establecidos en la sentencia de fecha 19 de junio de 2002, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en tal sentido observa este Juzgador que el acto que se ataca en la presente querella funcionarial es el contenido en la Resolución Nº 090/2004 suscrita por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda en fecha 02 julio de 2004, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogado adscrito al Despacho del Alcalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, ‘por incumplimiento de horario, reintegradas inasistencias a su centro de trabajo, incompatibilidad de funciones. Ejercicio de ilegal de la profesión de abogado que constituye la causal de falta de probabilidad de conformidad con lo establecido en el artículos 86 numeral 2º y 6º artículo 78 numeral 7º, artículo 33, 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 30 numeral 1º, 2º, 6º y 7º, artículo 70 literales A y E de la Ley de Abogado, así como el artículo 148 de la Constitución’.

De lo antes expuesto, queda claro que la reincorporación del querellante deberá hacerse en el cargo de Abogado que venía desempeñando en comisión de servicio en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, pues no le corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el cumplimiento o no de la sentencia emanada de ese tribunal superior ya que seria a dicho juzgado a quien le correspondería verificar su cumplimiento o no y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de los ‘demás beneficios socio-económicos’, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del

Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.

En fuerza de los razonamientos que preceden, vista la procedencia de la denuncia formulada por la parte actora relativa a la violación de la garantía al debido proceso, así como también la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, este Tribunal debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 090/2004 suscrita por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda en fecha 02 julio de 2004, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogado adscrito al Despacho del Alcalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, ‘por incumplimiento de horario, reiteradas inasistencias a su centro de trabajo, incompatibilidad de funciones. Ejercicio de ilegal de la profesión de abogado que constituye la causal de falta de probabilidad de conformidad con lo establecido en el artículos 86 numeral 2º y 6º artículo 78 numeral 7º, artículo 33, 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 30 numeral 1º, 2º, 6º y 7º, artículo 70 literales A y E de la Ley de Abogado, así como el artículo 148 de la Constitución’, en consecuencia se ordena al Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su destitución del cargo, hasta su efectiva reincorporación, así como también la cancelación de los cesta ticket o ticket de alimentación ya que su no percepción fue por acto ilegal de la Administración recurrida, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellos beneficios para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, utilidades o bonificación de fin de año, primas y cualquier otro. Asimismo, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

…Omissis…

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo más allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Por el razonamiento expuesto con anterioridad debe este Órgano Jurisdiccional declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, y así se declara.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Ronald González Guerra, Inpreabogado Nº 102.777, actuando como apoderado judicial del ciudadano REYNOLDS HUMBERTO GUERRA GRANADOS, titular de la cédula de identidad Nº 10.094.524, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 090/2004 suscrita por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda en fecha 02 julio de 2004, mediante la cual se destituyó al querellante del cargo de Abogado adscrito al Despacho del Alcalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia se ordena su

reincorporación al cargo de Abogado que venía desempeñando en comisión de servicio en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, así mismo se ordena la cancelación de los cesta tickets o tickets de alimentación, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

TERCERO: En relación a la solicitud que hace la parte querellante respecto a que se le restituya al cargo en los términos establecidos en la sentencia de fecha 19 de junio de 2002, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, este Tribunal lo niega por la motiva antes expuesta.

CUARTO: Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de los ‘demás beneficios socio-económicos’, este Tribunal lo niega por la motivación antes expuesta….”

-III–
DEL ESCRITO DE FUNDAMENACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 16 de diciembre de 2015, del Abogado Reynolds Humberto Guerra, actuando en su propio nombre y representación, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:

Expresó, como punto previo que “…en la motiva y en el dispositivo del fallo recurrido, el Juez aquo señala que le querellante debió en el escrito de la querella, señalar las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, las cuales deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, es decir indicar los conceptos y montos de las pretensiones socio económicas (PRETACIONES (sic) SOCIALES), según la sentencia recurrida, cuando estos beneficios socio económico son una consecuencia del procedimiento de estabilidad laboral funcionarial y no lo principal, ahora bien ciudadana Magistrada, las prestaciones sociales son causadas, se deben y son exigibles
en función del término de la relación laboral; cualquiera que haya sido la razón para que concluya. El trabajador que ejerza la acción judicial para hacerlas efectivas sólo aspira y puede esperar que le sean canceladas con base en el tiempo acumulado de servicio, especificando en su escrito de demanda cuales conceptos y montos reclama; ese es el propósito de tal acción, que no es otra materia funcionarial si no las pretensiones pecuniarias, como lo indica en la motivación del fallo el Juez aquo, de lo antes expuesto se concluye que la acción por estabilidad laboral funcionarial incoada en este procedimiento esta únicamente concebida para el restablecimiento de la situación jurídica infringida como lo es la irrita destitución a la que fui objeto en el procedimiento administrativo, y que el tribunal aquo restituyo, y no el cobro de pretensiones pecuniarias, la cuales son consecuencia de la reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento de mi destitución con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socios económicos hasta la efectiva reincorporación, como lo indique en el petitorio de la querella, de allí nace mi duda razonable e inconformidad (…) en los beneficios socios económicos excluidos en el PUNTO SEGUNDO del dispositivo de la sentencia recurrida y en el PUNTO CUARTO de la sentencia recurrida. Que pido a este despacho sean considerados para el cómputo de la prestación de antigüedad y los demás beneficios económicos negados en la sentencia recurrida, que indudablemente está afectada por el vicio de incongruencia. Y así pido al tribunal que lo declare con lugar en la definitiva” (Subrayado y mayúsculas del original).

Explanó, que “…en el Punto Segundo de la sentencia recurrida el Juez declaro la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución 090/2004 (…) mediante la cual me destituyen del cargo de abogado adscrito al Despacho del Alcalde, lo que en consecuencia retrotrae los hechos que origino la irrita destitución como inexistente, que conlleva a la restitución de la situación jurídica infringida, y así como el pago de los sueldos y demás beneficios socios económicos dejados de percibir, desde la

fecha de la irrita destitución a la fecha efectiva de la reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro similar, los efectos jurídicos de la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, entre otras causas posee el tiempo de servicio computado a la antigüedad, entre la fecha de destitución y la reincorporación a mis funciones, que no ha sido valorada en la sentencia recurrida por el Tribunal Aquo, en virtud de las prestaciones sociales o “Prestación de Antigüedad”, el Juez Aquo señalo que dicho beneficio socio económico requería la prestación efectiva del servicio, sin embargo la nulidad absoluta retrotrae los hechos como si nunca hubiesen ocurrido, y así como si nunca hubiese ocurrido, y así corre con la misma suerte de los derecho socio económicos laborales constitucionales. (…) todos los trabajadores gozan de los mismos derechos, convirtiéndose este hecho en el pilar que sostiene el Derecho Social Constitucional (…) La prestación de antigüedad es un derecho humano consagrado en el espíritu constitucionalista previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Como quiera que las prestaciones sociales o de antigüedad están protegidas y tuteladas de carácter legal y constitucional y en virtud de esta situación expuesta, ningún acto jurídico pudiese negar la existencia o que excluya un beneficio socio económico de derecho adquirido constitucionalmente, y es por ello que solicito del Tribunal que sean restituidos todos lo (sic) derecho (sic) socios económicos y la prestación de servicio sea computada a la prestación de antigüedad.”. (Negrillas y mayusculas del original).

Alegó, que “…el juez aquo considero que no especifique los beneficios económicos especifique los beneficios económicos, lo cual es innecesario determinarlo, por cuanto que los mismo (sic) se encuentran ya establecidos en la leyes (…) por otro lado estableciendo la analogía y derecho comparado, la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su Artículo 425, establece el Procedimiento para el Reenganche y Restitución de los Derechos, que no es otra cosa que el procedimiento de estabilidad laboral absoluta, muy semejante al procedimiento en el caso que nos ocupa, pero en

vía administrativa, en la referida ley impone al trabajador, interponer la denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios y demás beneficios dejados de percibir, que en la mayoría de los casos son interpretados, con el pago de la (antigüedad, vacaciones, bono vacacional, etc), situación esta que expongo de manera referencial similar de carácter laboral, que se interpreta como lo encerré entre paréntesis, y así lo ha concedido sido (sic) los tribunales de la jurisdicción laboral, que en ambos procedimiento (sic) de estabilidad por su naturaleza, no es necesario determinar algún concepto y monto sobre los beneficios socio económicos dejados de percibir, por lo que se busca es de proteger la estabilidad laboral funcionarial como efectivamente el juez aquo en la sentencia la declaro con lugar, solo que en la sentencia recurrida los beneficios socio económicos, (prestación de antigüedad, bono vacacional, vacaciones y otros), fuero (sic) excluidos del reconocimiento y pagos (…) en razón a lo antes expuesto infiero en el PUNTO SEGUNDO de la sentencia recurrida que señala cito parte textualmente ‘…excluyendo los beneficios socio económicos para los cuales se requiera la prestación efectiva de servicios, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad y otros y en el PUNTO CUARTO “…Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de los ‘demás beneficios socios-económicos’, este Tribunal lo niega por la motivación antes expuesta’ que están fundamentada en la motiva del fallo, las cuales afecta la sentencia del vicio de incongruencia, según nuestra doctrina patria, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal de Mérito, del otro, ‘La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia recurrida , se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre algunos puntos, alegatos fundamentales o pedimentos, hechos valer por las partes en la controversia judicial.”. (Negrilla y subrayado del original).

Por último solicito, que “…el presente recurso de apelación sea admitido y sustanciado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contenciosos Administrativo, (…) y restituidos los beneficios socios económicos tales como: en el Primer Lugar la (sic) prestaciones sociales como computo de la prestación de antigüedad, la (sic) vacaciones, bono vacacional y otros beneficios son a consecuencia de la sentencia que declara con lugar el recurso administrativo funcionarial de estabilidad laboral…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 090-2004 publicada en Gaceta Municipal Nº 144-2004, de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Alcalde del
Municipio Autónomo Ambrosio Plaza del estado Miranda, mediante el cual se le Destituyó del cargo de Abogado adscrito al Despacho del Alcalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente.
Es menester para esta Corte señalar los antecedentes del caso, el querellante indica que ingresó en la Alcaldía del Municipio Plaza del estado Miranda como Inspector de Campo, luego de varios ascensos llegó al cargo de Jefe de Fiscalización, hasta el 5 de octubre de 2000, fecha en que fue removido y retirado. Que en fecha 19 de junio de 2002, interpuso recurso contencioso de nulidad contra dicha decisión. Que durante el lapso que duró el juicio obtuvo el grado de Abogado. Que en fecha 19 de junio de 2002, el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró con lugar la querella interpuesta y ordenó su reincorporación al cargo de Jefe de Fiscalización o a otro de igual jerarquía. Posteriormente el 13 de enero de 2003, la Jefa de Recursos Humanos del Organismo querellado, le notifico su reincorporación a partir del 1º de enero de 2003, en el cargo de Abogado en comisión de servicio en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Plaza Guarenas del Estado Miranda, siendo que en fecha 20 de julio de 2004 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 144-2004, la Resolución 090-2004 de fecha de julio de 2004 mediante el cual se le destituyo del cargo de Abogado adscrito al despacho del acalde, en comisión de servicio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, es en contra de esta última decisión que el acciónate recurre en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue admitida en fecha 11 de noviembre de 2004, mediante decisión en la cual declaro Improcedente la pretensión de amparo cautelar, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 6 de julio de 2015, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Ello así, se observa que el apelante denunció el vicio de incongruencia el cual se pasa a resolverse en los términos siguientes:

- Del vicio de incongruencia
La parte querellante denunció que el Iudex A quo incurrió en incongruencia al no acordar a la parte querellante los beneficios socioeconómicos correspondientes al bono vacacional, las vacaciones prestaciones de antigüedad así como “demás beneficios socio-económicos” por considerar que para ello se requiere la prestación efectiva del servicio.

En efecto, esta Corte luego de realizar un examen minucioso al escrito libelar, vislumbró que la parte querellante solicitó se declarará la nulidad absoluta de la Resolución 090-2004, de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual se le destituyo, el otorgamiento de amparo cautelar con el fin de suspenden los efectos del acto recurrido de destitución, así como las pretensiones pecuniarias con respecto a los salarios caídos desde el momento que se produjo la destitución hasta el momento de su reincorporación efectiva y “demás beneficios socio- económicos”

En razón de lo anterior, es preciso señalar que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
En efecto, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento, deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.

Ergo, el vicio de incongruencia se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.

Ahora bien, de la revisión efectuada al contenido del fallo apelado se pudo constatar que el A quo observa en su decisión todas y cada una de las solicitudes hechas por el querellante en su escrito libelar.

Por lo antes expuesto, esta Corte observa que en sentencia de fecha 6 de julio de 2015, y de la revisión efectuada al contenido del fallo apelado se pudo constatar que el A quo observa en su decisión todas y cada una de las solicitudes hechas por el querellante en su escrito libelar en los términos siguientes
“PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Ronald González Guerra (…)
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 090/2004 (…) en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Abogado que venía desempeñando (…) o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, así mismo se ordena la cancelación de los cesta tickets o tickets de alimentación, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones prestación de antigüedad, y otros (…)

TERCERO: En relación que hace la parte querellante respecto a que se le restituya al cargo de los términos establecidos en la sentencia 19 de junio 2002, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contenciosos Administrativo, este Tribunal lo niega la motiva antes expuesta.

CUARTO: Por lo que se refiere al pedimento del que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las ‘demás beneficios socio-económicos’, este Tribunal lo niega por la motivación antes expuesta…”
Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional, se encuentra forzado a desvirtuar el vicio de incongruencia denunciado por el apelante, por no cumplirse con los supuestos necesarios para su existencia, puesto que a pesar de que el A quo no convino a favor del querellante todas las solicitudes realizadas en el escrito libelar, si estudio y se pronuncio sobre cada una de las solicitudes mencionadas. Así se decide.

Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver las demás denuncias realizadas por la parte querellante.

El querellante en su apelación argumentó que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido debe retrotraerse lo hechos que originaron la destitución como inexistente, lo que conlleva a la restitución de la situación jurídica infringida, y así como el pago de los sueldos caídos, prestación de antigüedad y demás beneficios socios económicos dejados de percibir.

Con respecto a lo antes señalado, el A quo en su sentencia acordó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones que haya sufrido el sueldo asignado a ese cargo, al igual que la cancelación de los tickets de alimentación, sin embargo no acordó el pago del bono vacacional, las vacaciones, prestación de antigüedad y otros por considerar que para la cancelación de los mismos se requiere la prestación efectiva del servicio.

De la prestación de antigüedad

Del estudio de la sentencia apelada se desprende que el A quo considero que para el pago de la prestación de antigüedad se requiere la prestación efectiva del servicio, al respecto debemos señalar que bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este concepto tiene el carácter de derecho adquirido, por cuanto no establece como condición de percepción la prestación del servicio efectivo, sino que el funcionario se encuentre activo en el servicio.

De modo tal, que en el presente caso cuando el A quo, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que el querellante fue írritamente removido de su cargo, se retrotrajo la situación jurídica infringida hacia el pasado, restituyéndole su condición de funcionario activo, por lo que debe reconocerse dicho concepto, de modo que sea incluido el pago correspondiente a este lapso de tiempo en el fideicomiso respectivo o bien en la contabilidad de la respectiva institución, con la finalidad de que al momento de su retiro de la institución le sean cancelados dichos conceptos. Así de decide.

De las vacaciones y bono vacacional

El A quo en su sentencia estimó que para la cancelación del bono vacacional y disfrute de sus vacaciones el funcionario debe estar en servicio activo, con respecto a esto esta Corte observa que todo trabajador tiene derecho a su descanso por un tiempo legal o convencional, debido al desgaste psíquico y
corporal al cual está expuesto durante la prestación de sus servicios de manera ininterrumpida, este derecho consagrado para los funcionarios públicos se adquiere una vez transcurrido un año ininterrumpido en el cumplimiento de sus funciones, de igual manera esto se encuentra previsto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

“... Artículo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio.
Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo…”

Partiendo de lo antes expuesto se evidencia que el lapso durante el cual el querellante ha estado separado por el cargo, a partir de irrita destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, corresponde a un lapso de tiempo en el cual fue interrumpido la prestación de los servicios, y siendo este un beneficio en virtud de que el trabajo supone un desgaste físico y psíquico en los funcionarios, dicho desgaste no ha sido sufrido por el querellante, en razón de lo antes expuesto esta Corte confirma el pronunciamiento del A quo en los términos expuestos en la sentencia apelada. Así se decide.

De los “otros beneficios socio- económicos

El A quo en su sentencia negó el pago por el concepto de “otros beneficios socio- económicos” por considerar que las pretensiones pecuniarias reclamas en sede judicial deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, a su vez el apelante en su escrito de fundamentación señala que dicha especificación es innecesario puesto que los mismos se encuentran establecidos en la en las leyes y que por analogía y derecho comparado debe tenerse en cuenta el procedimiento para el reenganche restitución de los derechos, en el cual no es necesario determinar algún concepto o monto dejado de percibir, puesto que lo que se busca es proteger la estabilidad laboral funcionarial.
Con respecto a las pretensiones pecuniarias, debe esta Corte necesariamente remitirse a lo establecido en el numeral 3º del artículo 93 del Estatuto de la Función Pública que es del tenor siguiente:

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciaran a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar de forma breve, inteligible y precisa:
(…)
3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán específicamente con la mayor claridad y alcance… “

Del texto legal parcialmente transcrito se desprende que para la solicitud de cualquier pretensión pecuniaria debe el recurrente especificar su concepto de manera clara y con expresión de su alcance esto con la finalidad de evitar que el sentenciador en su análisis incurra en un error de estimación, haciendo incalculables o indeterminables las cantidad que en caso de una sentencia favorable al recurrente, le sean adeudadas. De lo antes expuesto se evidencia que para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá describir en su querella todos aquellos derechos de índole pecuniario derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada.

Por lo antes expuesto esta Corte comparte el criterio del A quo mediante el cual niega el pago “otros beneficios socio- económicos” por considerar que para acordar cualquier pago pecuniario debe estar determinado de forma clara y especifica en la recurso interpuesto. Así se decide.

Dicho lo anterior, esta Corte luego de evaluar todos los aspectos apelados por el recurrente y de considerarlos separadamente, confirma con reforma la decisión del A quo con la salvedad referente a las prestaciones sociales la cuales deberán ser reconocidas de modo que sea incluido el pago correspondiente a este lapso de tiempo en el fideicomiso respectivo o bien en la contabilidad de la respectiva institución, con la finalidad de que al momento de su retiro de la institución le sean cancelados dichos conceptos. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2015, por el Abogado Ronald González en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano REYNOLDS HUMBERTO GUERRA GRANADOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.097.730, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA .
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA CON REFORMA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 6 de julio de 2015, dejando la salvedad relacionada en lo referente a la prestación de antigüedad .
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016) Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-001066
MB/19
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,