TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2015-000048
En fecha 4 de febrero de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno de medidas contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio “OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA”, inscrito en fecha 7 de agosto de 1998, en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el Nº 101, Tomo 7-B, con modificación inserta en fecha 26 de marzo de 2002 en el mencionado Registro, bajo el Nº 145, Tomo 2-B, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 050-15 de fecha 14 de abril de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), notificado a su representado en fecha 15 de abril de 2015, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 098.14 de fecha 11 de julio de 2014, que revocó la autorización de funcionamiento del referido Fondo de Comercio.
Dicha remisión tuvo lugar, en razón del auto dictado el 8 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que acordó dicha remisión para que esta Corte se pronunciara sobre la medida cautelar innominada.
En fecha 10 de febrero de 2016, esta Corte designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se le pasó el asunto para que dictara la decisión respectiva.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 26 de mayo de 2015, la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio Operador Cambiario Fronterizo La Redoma, interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 050-15 de fecha 14 de abril de 2015, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo, que la Resolución impugnada es contraria a derecho “…por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales…” (Negrillas del original).
Manifestó, que “Se presume la violación de derechos, principios y garantías, constitucionales: violación al principio de la Legalidad (sic), (la no aplicación por parte del órgano decisor de la Ley vigente); violación del derecho y garantía de libre asociación; el derecho a la libertad económica y a la propiedad privada; derecho al trabajo; violación al derecho y garantía constitucional de las personas a ser iguales ante la Ley; principio de proporcionalidad, de racionalidad, de equidad y de justicia en la aplicación de la Ley…”.
Señaló, que “En Oficio No. SBIF-CJ-9190 de fecha 13 de OCTUBRE DE 1999; el Banco Central de Venezuela a través de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a [su] representado, Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA’ (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, [su] representado inició sus actividades Cambiarias (sic) en la zona fronteriza (…) prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio – Ureña del Estado Táchira, servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario” (Mayúsculas, negrillas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).
Indicó, que “La asimilación jurídica de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente, ocurrió a partir del 03 (sic) de Noviembre (sic) de 2001, permitió el establecimiento de requisitos claros y ajustados a la realidad socioeconómica de la zona fronteriza Venezuela-Colombia; para ejercer la actividad cambiaria fronteriza” (Mayúsculas, negrillas del original).
Esgrimió, que “La derogatoria de esta Ley, sustituida por el Decreto (sic) Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, obligó a los afectados a recurrir por ante el Tribunal Supremo de Justicia, solicitando la Nulidad (sic) de varios artículos por considerar que la Ley, los colocaba en una situación de minusvalía jurídica a esta actividad cambiarias fronteriza, frente a las otras categorías de actividades bancarias y cambiarias, lo cual hizo procedente la denuncia de violación constitucional de los artículos recurridos, y procedente la solicitud de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del ARTÍCULO 36, TERCER APARTE, por considerar que, era violatorio del principio de igualdad ante la Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio- Ureña, del Estado (sic) Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso (sic) de Nulidad (sic), solicitando la declaratoria de Nulidad (sic) por Inconstitucionalidad (sic) e Ilegalidad (sic), del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LE (sic) DE RERFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO” (Mayúsculas y negrillas del original).
Explanó, que el recurso de nulidad “…se ejerció, conjuntamente con solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL; (…) [para que] acordaran la suspensión (…) del [aludido] DECRETO (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “…en fecha 22 de julio 2014, otro grupo de Operadores Cambiarios Fronterizos del Estado (sic) Táchira, introdujeron otro Recurso (sic) de Nulidad (sic) conjuntamente con solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL; elevando a la consideración de los honorables Magistrados (…) la suspensión en su aplicación del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Expresó, que “En los Escritos (sic) de Recurso (sic) de Nulidad (sic), se denunció (sic) la presunta violación a los principios de proporcionalidad, justicia y equidad (…) violación al derecho a la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación, y la libre competencia (…) el presunto vicio de ilegalidad del artículo 36, tercer aparte, en lo relativo a su aplicación a los operadores cambiarios fronterizos constituidos como firmas personales, fondos de comercio, por la presunta contradicción con los artículos 14.-. y 9.- del decreto (sic) ley (sic), solicitud de pronunciamiento a la sala constitucional sobre la presunta colisión de los artículos 36.- tercer aparte.-229, frente a los artículos 14.-, y 9.-…” (Subrayado y negrillas del original).
Refirió, que “Se solicito (sic) (…) se pronunciaran sobre la interpretación que debe darse al texto de los artículos 36.-, 14.- y 9.- del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, a los fines de resolver la presunta contradicción existente en su contenido y alcance jurídico; en su aplicación a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos formalmente como fondos de comercios, firmas personales…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, la “…la interpretación del texto y contenido del artículo 14.-, frente a los artículos 9 y 36, al establecer que la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25 % del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Acotó, que “En el Capítulo II, de los Escritos (sic) de Recurso (sic) de Nulidad (sic) interpuesta (sic), cursante a los Expedientes en Sala Constitucional; se hizo referencia a los hechos históricos que rodearon la existencia de los OPERADORES CAMBIAROS FONTERIZOS, en el mercado cambiario fronterizo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacó, que “La interpretación literal, que se desprende del texto del artículo 14.-, eiusdem, en concordancia con el artículo 9.-, ibídem, permite la continuidad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como firmas personales, y continuar prestando sus servicios cambiarios, conjuntamente con las Sociedades Anónimas ya constituidas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que “Las PERSONAS NATURALES, de conformidad con el Decreto- Ley (artículo 9.-, eiusdem, en concordancia con el artículo 14.-, Tercer Aparte, ibídem) pueden, a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36.-, en concordancia con el artículo 29.- del Decreto-Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).
Recalcó, haberse denunciado “…la INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA PARTICIPACIÓN, consagrado en el artículo 211. LOS OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, (…) no fueron consultados ni llamados a participar para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias, ni por la Asamblea, ni por el Ejecutivo Nacional” (Mayúsculas y negrillas del original).
Justificó, la necesidad en que se decretara “MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL [a los fines de] la suspensión del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en los artículos recurridos: 36.-, Tercer Aparte, ejusdem en concordancia con los artículos 9.-, y 29 ibídem. Igualmente solicito (sic) la suspensión (…) de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) la suspensión (…) de las Resoluciones: Resolución Nº 063.11, de fecha 18 de febrero de 2011 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.628, de fecha 3 de marzo de 2011 (…) Resolución NO. 072.11 de fecha 28 de febrero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.625, de fecha 28 de febrero de 2011…” (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que el demandante estaba expuesto a la amenaza de suspensión del ejercicio de sus actividades cambiarias y, por ende, del derecho y libertad al trabajo.
Alegó, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario notificaba a través de circulares a los Operadores Cambiarios Fronterizos, los requisitos exigidos para su fusión o capitalización y la composición accionaria de diez (10) accionistas, establecidos en el Decreto-Ley, reglamentados en las Resoluciones Nros. 063.11 y 072.11 de fechas 18 de febrero y 3 de marzo de 2011, respectivamente; en el oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-10239 de fecha 15 de abril de 2011, dirigido a la Asociación Civil de Operadores Cambiarios Fronterizos del estado Táchira, documentales que constituían, a su decir, presunción grave de la amenaza de violación.
Enfatizó, que de materializarse la suspensión de las autorizaciones y el cierre de los establecimientos de los Operadores Cambiarios Fronterizos en el eje fronterizo San Antonio-Ureña, ello derivaría en un mercado negro cambiario.
Alertó, que en fecha 30 de junio de 2014, el Operador Cambiario Fronterizo La Redoma fue notificado mediante oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-22241 de esa misma fecha, para una audiencia el día 7 de julio de 2014. En esa oportunidad, la ciudadana Superintendente dictó medida de “REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA”, materializándose la violación al derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia y el derecho al trabajo, decisión contra la cual se ejerció recurso de reconsideración (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Narró, que “El Acto (sic) Administrativo (sic) contenido en la RESOLUCIÓN No. 098-14, de fecha 11 de julio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial No. 40.548, de fecha 25 de noviembre de 2014; surge con posterioridad al inicio del Recurso (sic) de Nulidad (sic) interpuesto con medida cautelar de Amparo (sic) constitucional invocada. La denuncia de lesión constitucional acede (sic) durante el curso del Proceso (sic) principal” (Mayúsculas y negrillas del original).
Puntualizó, que “La revocatoria de la Autorización para ejercer las actividades mercantiles debidamente legales y autorizadas, transgrede derechos y garantías fundamentales del recurrente, como es el ejercicio de su actividad mercantil; el derecho al trabajo, violación al derecho a la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación, y la libre competencia…”.
Agregó, que “Con vista a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, [su] representada ejerció RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, (…) contra el administrativo contenido en la RESOLUCIÒN Nº 098-14, de fecha 11 de julio de 2004, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.548, de fecha 25 de noviembre de 2014; y solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Recurrida (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Detalló, que en fecha 15 de abril de 2015, su patrocinado fue notificado mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-11840 de fecha 14 de abril del mismo año, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la Resolución de Nº 050-15, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración que interpusiera contra la Resolución Nº 098-14 de fecha 11de julio del 2014, mediante la cual se revocó la autorización de funcionamiento de su representado.
Argumentó, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no analizó ni tomó en consideración “…el texto contenido, y alcance constitucional del Artículo (sic) 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Impugnó, “…la Resolución 050-15 de fecha 14 de abril de 2015; (…) y, demando su Nulidad (sic) por considerar que no se ajusta a la realidad de los hechos y del Derecho Constitucional y legal en que fundamentó mi representada el Recurso (sic) de Reconsideración (sic) de la Resolución No. 098.14 de fecha 11 de julio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.548 del 25 de noviembre de 2014” (Negrillas y subrayado del original).
Precisó, que “La Superintendencia fundamentó la Resolución No. 050.15 de fecha 14 de abril de 2015, (…) en los Artículos 36.-, 29.-, 9.-, y 14., del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario DEROGADO. (…) Agotándose de esta manera la vía administrativa…” (Negrillas y subrayado del original).
Expuso, que la Ley incorporó modificaciones que afectan el marco jurídico pre-existente, la cual se manifiesta, entre otros aspectos, con la aplicación desigual de la Ley a los Operadores Cambiarios Fronterizos, constituidos bien como sociedades anónimas o fondos de comercio, en relación con las categorías de Instituciones del sector bancario allí definidas, tales como Instituciones Bancarias, Bancos Comerciales, Bancos Hipotecarios, Bancos de Inversión, Bancos de Desarrollo, Bancos de Segundo Piso, Fondos del Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo, Bancos Universales, Casas de Cambio.
Sustentó, que “Una de esas modificaciones (…) es la exigencia a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como sociedades anónimas, para ejercer la actividad micro-cambiaria en un solo establecimiento, a incorporar en su composición accionaria un mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,oo, (…) estableciendo la Ley, un distingo desigual, irracional, y desproporcionado en comparación con los requerimientos de igualdad en la composición accionaria, exigidos a categorías jurídicas desiguales: Articulo (sic) 11.-, Bancos Universales (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 170.000.000,oo), Articulo (sic) 12.-, Banco Microfinanciero (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 35.000.000,00), Articulo (sic) 13.-, Casas de Cambio (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 1.200.00,oo), - Categorías económicas- financieras, que pueden establecer sucursales en el territorio de la República, y no están sometidas a las limitaciones a que están sometidos los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el ejercicio de la actividad cambiaria Fronteriza” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Sostuvo, que “Estas desigualdades establecidas en el Decreto-Ley, transgredían derechos, principios y garantías constitucionales entre otros, el derecho a la igualdad ante la Ley, principio de racionalidad, de proporcionalidad, de equidad y justicia en la aplicación de la Ley quebranta (sic) y coloca en minusvalía jurídica la actividad cambiaria ejercida por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en relación con las categorías de instituciones del sector bancario allí definidas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Añadió, que “…se observa también colisión evidente en su interpretación, entre los artículos 36.- (AHORA 35.-), 14.-, y 9.- del Decreto-Ley, en relación con el ejercicio de la actividad cambiaria ejercida por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como Fondos de Comercio (firmas personales); quienes (…) estarían obligadas a transformarse y constituirse como Sociedades Anónimas, siendo que, del texto de los artículos establece claramente que, la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25% del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias. A su vez, el artículo 9.- establece que, Las instituciones del sector bancario deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima o bajo la forma de organización permitida por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con las leyes respectivas” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Describió, que “En virtud de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, COMO FUE LA EXCEPCIÓN incorporada en el artículo 35., modificando el artículo 36.-, Tercer Aparte, YA DEROGADO referida al requisito según el cual, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas y constituidas por un mínimo de diez accionistas; en concordancia con los artículos 9.- y 29.-, ejusdem, ya superados, vino a llevar justicia a la Actividad (sic) Cambiara Fronteriza, ya que con esa modificación se superó la desigualdad contenida en el Artículo (sic) Derogado (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “…a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS constituidos como sociedades anónimas, para ejercer la ACTIVIDAD MICRO-CAMBIARIA, en un solo establecimiento, se les exigía una composición accionaria (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,oo, monto que puede ser sufragado por los Accionistas actuales), con un distingo desigual, irracional, y desproporcionado en comparación con requerimientos iguales exigidos a categorías jurídicas desiguales: Articulo (sic) 11.-, Bancos Universales (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 170.000.000.oo), Articulo (sic) 12.-, Banco Microfinanciero (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 35.000.000,00), Articulo (sic) 13, Casas de Cambio (mínimo 10 accionistas para un capital social de Bs. 1.200.000,oo), Categorías económicas-financieras, que pueden establecer sucursales en el territorio de la República, y no están sometidas a las limitaciones a que están sometidos los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el ejercicio de la actividad cambiaria fronteriza…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Infirió, que “…del texto de los mismos artículos 9.-. y 14.-, Parágrafo Tercero que, NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA. De conformidad con el Decreto- Ley (…) pueden, a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36.-, en concordancia con el artículo 29.- del Decreto-Ley” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Informó, que “El texto y contenido del artículo 14.-, establece que la fianza de fiel cumplimiento a pagar por los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas, pagarán el 25% del capital mínimo, y cuando se trate de PERSONAS NATURALES, pagarán 900 unidades tributarias. A su vez, el artículo 9.- establece que, las instituciones del sector bancario deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima o bajo la forma de organización permitida por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con las leyes respectivas” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Dedujo, que “Los hechos históricos demuestran que, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZO, en el mercado cambiario fronterizo, se constituyeron en sus inicios como firmas personales. Hoy, la mayoría de los establecimientos siguen funcionando como firmas personales, debidamente autorizados por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el Banco Central de Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Aclaró, que “…del texto del artículo 14.- euisdem, en concordancia con el artículo 9.-, ibídem, permite la continuidad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, y continuar prestando sus servicios cambiarios, conjuntamente con las Sociedades ya constituidas (…) [lo que] coloca en una situación de minusvalía jurídica a esta actividad cambiaria fronteriza, frente a las otras categorías de actividades bancarias y cambiarias, lo cual hace procedente la solicitud de Nulidad (sic) de la Resolución No. 127.4 recurrida, por razones de inconstitucionalidad del acto administrativo al tener entre sus fundamentos legales, el ARTÍCULO 63, TERCER APARTE. Este artículo era violatorio del principio de igualdad ante la Ley [lo que] LLEVÓ AL EJECUTIVO NACIONAL A MODIFICIAL EL DECRETO LEY, LA MODIFICACIÓN FUE INCORPORADA EN EL ARTÍCULO 35…” (Subrayado y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).
Aseveró, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 050-15 de fecha 14 de abril de 2015; notificado a su representada en fecha 15 de abril de 2015, mediante oficio signado Nº SBIF-DSB-CJ-PA-11840 de fecha 14 de abril del mismo año; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, transgredió los principios derechos y garantías constitucionales (Principio de Legalidad entre otros).
Negó, la existencia de “…elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA’…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Reiteró, que “…aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social; siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que se pretenda instaurar…” (Negrillas del original).
Delató, que “…los Operadores Cambiarios Fronterizos fungen como entes facilitadores a los turistas, trabajadores, habitantes de las localidades fronterizas de uno y otro país, exportadores, importadores y empresarios en general, en la necesaria tarea de cambio de la divisa, constituyéndose en establecimientos de inmediato y oportuno servicio, en cabal y acelerado desenvolvimiento, propios de las actividades mercantiles fronterizas”.
Solicitó, medida cautelar de amparo constitucional “…en protección a la amenaza que tiene [su] representada de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento, como consecuencia de actos administrativos contenidos en el Oficio y en la Resolución (sic) Recurridos (sic) que revocan la autorización de funcionamiento del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Aseguró, que “De materializarse el cierre del Establecimiento (sic) de [su] representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos; se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, (sic) porque al Revocar (sic) la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a [su] representado, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre [su] representado lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica…” (Negrillas del original y Corchetes de esta Corte).
Fundamentó, su solicitud de medida cautelar de amparo constitucional en los artículos 2, 3, 5, 6.y 22, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 2, 7, 10, 15, 21, 22, y 29, ejusdem, y de los derechos y garantías consagrados en los artículos 3, 7, 21, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299., 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Subsidiariamente, solicitó “…decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizado, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional (sic) y Legal (sic)…” (Negrillas del original).
Fundamentó, su solicitud en el hecho de que “…los Actos (sic) Administrativos (sic) objeto del Recurso (sic) Contencioso (sic) de Nulidad (sic) y Acción (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic), con solicitud de Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic), violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, y por cuanto el procedimiento de Nulidad (sic) para atacar los Actos (sic) Administrativos (sic) recurridos, dirigido a preservar los derechos constitucionales de mi representado resultaría ineficaz ante la amenaza y/o la ocurrencia de situaciones de hechos violatorias al ordenamiento jurídico constitucional y legal…”.
Arguyó, que la acción de amparo constitucional es admisible por cuanto su patrocinado no ha recurrido a otras vías judiciales ordinarias y no ha hecho uso de medios judiciales preexistentes.
Finalmente, solicitó se restituyera “…el principio de legalidad y del estado de derecho (…) el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO en la Resolución no.050-15 de fecha 14 de abril de 2015 (…) y en consecuencia, [su] representada continúe en el Ejercicio (sic) de su actividad cambiaria fronteriza (…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autoriza (sic) (…) valorar en su justa dimensión, de todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto (sic) Administrativo (sic) contenido en la Resolución No. 050-15 de fecha 14 de abril de 2015, (…) emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida acuerde la aplicabilidad de las Disposiciones 35.-, 29.-, 9.-, 14.-, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario VIGENTE, como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia…” (Mayúsculas, negrillas del original y Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte en sentencia dictada el 18 de junio de 2015 y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar innominada, esta Instancia Jurisdiccional pasa a realizarlo en los términos siguientes:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma trascrita, se desprende en primer término, que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el Legislador, a saber, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Así, tenemos que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las providencias que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dura el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda tener la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada.
Por otra parte, tal como se ha indicara precedentemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable del mismo, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre la medida, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, esta Corte considera oportuno traer a colación nuevamente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada por la en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual fue objeto previo de análisis en la presente motiva, haciendo un especial énfasis en dicho criterio jurisprudencial al indicar que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
En el caso concreto, esta Corte no evidenció del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado, elementos que sirvan como pruebas para demostrar los requisitos de procedencias de esta clase de medida, muy concretamente el periculum in mora.
Los simples alegatos contenidos en el escrito libelar, no son suficientes para dar por sentado o cuantificado la existencia del daño alegado o que éste pueda ser irreparable, siendo que como se explanó anteriormente, quien solicite la medida cautelar además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional inferir objetivamente la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En efecto, en la presente causa sólo cursa el escrito libelar (folios 2 al 27 del cuaderno separado); los actos administrativos que dieron origen a las presentes actuaciones (folios 28 al 51 del cuaderno separado); documento constitutivo del Fondo de Comercio recurrente (folios 52 al 57 del cuaderno separado); copia del Registro de Información Fiscal del Fondo (folio 58 del cuaderno de medidas); autorización de funcionamiento del Fondo in commento (folios 59 y 60 del cuaderno de medidas); Acta de Audiencia del 7 de julio de 2014 donde se tomaron las primeras medidas contra el Fondo de Comercio (folios 68 y 69 del cuaderno de medidas); Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.541 del 25 de noviembre de 2014 (folios 72 al 74 del cuaderno de medidas); Recurso de Reconsideración (folios 75 al 92 del cuaderno de medidas); Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.548 del 25 de noviembre de 2014 (folios 93 y 94 del cuaderno de medidas); Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 del 19 de noviembre de 2014 (folios 96 al 152 del cuaderno de medidas).
Por tales motivos, al no haber otros elementos concretos del caso que demuestren que la ejecución del acto administrativo impugnado, acarrea un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, esta Corte debe dar por sentado en fase cautelar la ausencia del periculum in mora. Así se decide.
Con mérito de lo anterior y por cuanto los requisitos de procedencia de esta clase de solicitudes cautelares deben ser concurrentes, resulta inoficioso continuar con el análisis del fumus bonis iuris como requisito de procedencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida por la actora y se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2015-000157 de este Órgano jurisdiccional. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada interpuesta por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Comercio “OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA REDOMA”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 050-15 de fecha 14 de abril de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión, anéxese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2015-000157 de este Órgano jurisdiccional. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AW41-X-2015-000048
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Accidental,