JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2016-000001
En fecha 17 de febrero de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por la Abogada Carmen Pérez de Soteldo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.707, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MARIO PILIERI CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº 7.583.840, contra el acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de enero de 2016, por medio del cual, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de febrero de 2016, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Efectuada la lectura de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 17 de diciembre de 2015, la Abogada Carmen Pérez de Soteldo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Mario Pilieri Carmona, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo, que su representado es corredor de seguros “…autorizado para ejercer la intermediación de seguros por la otrora Superintendencia de Seguros hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora (Sudeaseg) bajo la figura de corredor de Seguros, identificando su autorización con el Número Credencial N° 2.939…”.

Manifestó, que “…Según la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA) (…) en su artículo 114, define a los intermediarios de seguros y limita la actividad a las personas autorizadas previamente por el Estado por vía de la Sudeaseg, como: (…) ‘las personas que contribuyen con su mediación para la celebración y asesoría de los contratos. Sus actividades se regirán por la presente Ley, su reglamento y normas prudenciales’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Explicó, que “…Del texto legal transcrito se desprende una cualidad exclusiva y excluyente para que las personas autorizadas puedan realizar gestiones de intermediación en seguros, al referirse con las palabra ‘sólo podrán realizar gestiones…’ Esto implica que existe para la población en general una restricción para operar y que únicamente los sujetos autorizados por la Sudeaseg podrán actuar como intermediarios y que ningún privado u otra autoridad administrativa podrá autorizar, modificar, impedir o regular tal operación, toda vez que el propio artículo indica que las actividades que desarrollarán los intermediarios ‘...se regirán por la presente Ley, su reglamento y normas prudenciales’ También se colige, con esta restricción legal, que ningún privado, sea Asegurador u otro ente pudiera constreñir el de una actividad autorizada por la Sudeaseg” (Negrillas del original).

Señaló, que “…desde el año 1993 el señor Pilieri ha actuado como Corredor de Seguros, calificación del tipo de intermediario previsto en el numeral 2 del artículo 115 de la misma LAA, donde define a los Corredores como personas que actúan ‘directamente con una o varias empresas de seguros o medicina prepagada’…” (Negrillas del original).

Indicó, que “…Aunque la relación del corretaje es de naturaleza mercantil, en cuanto a su remuneración, entre aseguradora e intermediario, pues, se trata de la realización de actos de comercio, también es una actividad que está supremamente reglada y regulada por una Ley administrativa, además de estar supervisada con controles previos y posteriores por una autoridad de la misma naturaleza administrativa. Ninguna persona natural o jurídica pudiera, en buen derecho ser intermediario de una empresa aseguradora, sin la autorización previa del la Sudeaseg”.

Esgrimió, que “Luego de ser aprobada la autorización (…) acompañado con una Credencial de Corredor de Seguros, sin vencimiento, la persona queda facultada para realizar la intermediación para una o más compañías de seguros, sin más limitaciones que las previstas en la Ley y en el Reglamento. Luego de iniciar a dispensar la actividad de intermediación con una o más aseguradoras, esta relación no puede cesar en la producción de seguros a menos que sea Revocada la Autorización, por entenderse cesante en las operaciones, cualquier otra causal de revocatoria distinta a la indicada (producción), está expresamente regulada en la Ley de la Actividad Aseguradora (…) En todo caso es la Superintendencia, por medio de un Acto Administrativo quien suspende o revoca al intermediario por falta de producción y no es el asegurador. De esta forma, se evidencia un abuso de derecho del asegurador y una falta de tutela administrativa en este caso”.

Adujo, que “En la práctica aseguradora se le atribuye corno sinónimo la palabra intermediario y productor así como la palabra ‘Código’ al número que identifica al intermediario en la relación con determinada aseguradora, con el número de autorización administrativa dada por la Sudeaseg, razón por la cual el Artículo 116 de la Ley de la Actividad Aseguradora se refiere a la necesidad de crear un ‘código único’ y la necesidad de reglarlo con Normas prudenciales, pará generar una seguridad jurídica y la supervisión del Estado sea determinable respecto a ambos sujetos regulados, a saber, Asegurador e intermediario” (Negrillas del original).

Arguyó, que “Es necesario realizar la distinción entra el Numero (sic) de Credencial o Carnet de Corredor del Código de Producción que identifica al Corredor respecto a la empresa para la cual intermedia. Esta distinción es necesaria ubicar que una es una identificación, administrativa y otra es una signatura privada, pero que la Ley orienta a la realización de identificación universal para cada sujeto denominándola corno Código Único”.

Expresó, que “…la interdependencia abusiva de algunas aseguradoras que anulaban los códigos de producción a los intermediarios que constantemente defendían los intereses de sus mutuos asegurados o por razones de criterio distintos a los del asegurador, el legislador en protección de una estabilidad en el desempeño profesional del intermediario de seguros, consagra una prohibición en Ley de la Actividad. Aseguradora, la cual ha introducido por primera vez en la historia, por iniciativas gremiales de la intermediación, una disposición que prohíbe a las aseguradoras impedir que los intermediarios sigan representando a, sus asegurados, cuando estos los han designados corno sus asesores. Es por eso que se puede leer en el Numeral 18 del Artículo 40 de la citada ley (…) lo siguiente: ‘Queda prohibido a las empresas de seguros y las de reaseguros lo siguiente: (…) 18.-Anular los códigos de intermediación que han sido asignados a los intermediarios de seguros e impedir que estos sigan representando a los contratantes, tomadores, asegurados o beneficiarios’…” (Negrillas del original).

Sostuvo, que “…El hecho fundamental que instó a mi representado a que la Administración Pública (Superintendencia de la Actividad Aseguradora) se pronunciara mediante el Acto Administrativo que hoy se demanda su nulidad, es que la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS, antes denominada Seguros La Seguridad, C.A., (…) le ha impedido ejercer la función de intermediación al Corredor de Seguros, ciudadano Mario Pilieri Carmona, anulándole el código de producción y peor aún le han impedido la mediación y representación de los asegurados en renovación de pólizas y de nueva suscripción con MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Manifestó, que “Con esta actuación no solo vulnera el derecho administrativo de ejercer la autorización dada por la Sudeaseg, también coarta la libertad constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia o comercio personal, prevista en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además que le niega el derecho al Asegurado de designar libremente la aseguradora con el asesor de seguros de su preferencia”.

Esgrimió, que “Mapfre con su actuación de hecho ha cercenado el derecho del ciudadano Pilieri a desarrollar y operar una actividad que le ha sido autorizada por el estado por haber reunido una serie de cualidades y aptitudes profesionales en materia aseguradora y que ningún particular puede limitar su trabajo, como hecho social y actividad económica de su preferencia”.

Adujo, que “Esta situación arbitraria e ilegal, desde el análisis administrativo, ha quedado convalidada (…) por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora cuando le indica, en el Acto Administrativo cuya nulidad se demanda, al dirigirse al administrado, hoy recurrente, en los siguientes términos: ‘Así mismo, en cuanto a la relación intermediario-empresa de seguros, se le indica que su carácter ese meramente mercantil y en ella privan los principios de ‘autonomía de las Partes’ y ‘Libre Contratación’…”.

Indicó, que “...A pesar que ciertamente es una relación mercantil, es de aquellas que está máximamente regladas por el derecho administrativo, pues, ninguno de los dos sujetos pueden acceder a la realización de actos de comercio, sin la previa autorización del Estado y ninguno puede cobrar, hacer o no hacer sin que exista una previa autorización de sus operaciones. La Anulación del Código prevista en el Artículo 40, Numeral 18 es una de las prohibiciones expresas, que regla la relación y se encuentra en una Ley preponderantemente administrativa a la cual, esta Corte debe dar su veredicto sobre si esa libertad de contratación y autonomía de las partes que arguye la Sudeaseg es aplicable a esta relación sui generis de la intermediación de seguros”.

Sostuvo, que “…ante la afirmación del Acto Administrativo atacado, que dice que ‘los hechos que originaron la controversia se materializaron durante la vigencia de la ley de Empresas de seguros y Reaseguros, por lo que la conducta asumida por la aseguradora no se encontraba expresamente prohibida en la Ley vigente de ese momento’, debe esta Corte conocer que los hechos fueron continuados, por ser la cartera de un corredor variante y dinámica en el tiempo, así que se vinieron renovando pólizas en Mapfre bajo el Código del Sr Pilieri No. 9988, al punto que el ciudadano Vicepresidente de Negocios JORGE LUIS CISNEROS, emitió una constancia, fechada a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) en la que informa que para la fecha, ya en vigencia la Ley de la Actividad Aseguradora, el Ciudadano Pilieri, era intermediario de Mapfre…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…de allí se desprende que mi representado para fecha de la emisión del certificado o ‘CONSTANCIA’ (…) ‘ha ejercido su profesión de manera independiente con esta empresa, devengando las comisiones que producto de su gestión le corresponde conforme a la Ley que rige la materia’ por lo tanto, para el momento de la ANULACIÓN DEL CÓDIGO INTERNO, la referida norma (…) que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010 (…) se encontraba en plena vigencia la prohibición transcrita y a pesar de ello, la aseguradora le impide ejercer la representación de potenciales contratantes tomadores o asegurados, por alegar que el Código le ha sido suspendido” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó, que “…para la fecha la emisión de la CONSTANCIA, el señor MARIO PILIERI CARMONA, ejercía su función de intermediario de MAPFRE y mal puede MAPFRE alegar hoy el principio de la ‘Libertad de Contratación mercantil’ dado que si bien es un derecho mercantil, se encuentra regulada la actividad especial por un ordenamiento jurídico especialísimo que prohíbe la anulación del código y la posibilidad de limitar la representación de asegurados en esa empresa” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “…como prueba adicional de que mi representado estaba cumpliendo y ejerciendo su profesión de manera independiente con MAPFRE, luego de la entrada en vigencia de la LEY DE LA ACTIVIDAD, presentamos los RECIBOS DE PAGO DE PRIMA y el COMPROBANTE DE INGRESO correspondiente al recibo No. 5034134 de la Póliza No. 4510719507705 con sello húmedo del departamento de CAJA de la OF. COMERCIAL AVENIDA LARA de MAPFRE de fecha veintiséis de agosto del año 2010 (…) en señal de pago del recibo de prima de la indicada póliza. Este recibo fue emitido el día cinco (05) de agosto del año 2010 (…) bajo el código interno de intermediación de mi representado el ciudadano Pilieri Carmona, Mario, de CÓDIGO 9988…” (Mayúsculas del original).

Refirió, que el acto impugnado se contradice en su motivación porque “…por un lado aduce que la relación es meramente mercantil y por otra acepta que en la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros la conducta de anular códigos no era expresamente prohibida. Como queda esa conducta hoy frente al postulado del Artículo 40, numeral 18. De estar prohibida la anulación de Códigos y tutelada administrativamente la estabilidad del corredor en mantener la relación con la empresa que intermedia, es lógico concluir que al haber una constancia de la intermediación del Sr. Pilieri durante la vigencia de la Ley de la Actividad Aseguradora, también está protegida la relación del corredor Mario Pilíeri Carmona, Código Mapfre N° 9.988 y que la empresa de Seguros NO puede, anularlo, sin causa legalmente reconocida por la Administración o autoridad aseguradora o los Tribunales de la República”.

Manifestó, que “Si bien es cierto que en el derecho mercantil rige la libertad de contratación, no es menos cierto que, en derecho de seguros dicha libertad es relativa ya que es una especie de relaciones de derecho privado regladas supremamente (…) por el derecho público, dado el interés general de la colectividad, recogido por el legislador” (Negrillas del original).

Arguyó, que “…En derecho de seguros no puede ser asegurador, ni corredor cualquiera, por la sola voluntad, de querer serlo. Deben al inicio ser evaluadas sus condiciones profesionales y crematísticas, entre otras, incluso en la que involucra la solvencia moral previstas en providencias. Esto implica que una aseguradora no debe permitir la intermediación de un corredor no autorizado por la Sudeaseg, ni un corredor autorizado debe intermediar pólizas de un asegurador informal, no autorizado por la misma superintendencia”.

Explicó, que “Para iniciar la relación de producción ambos sujetos se verifican mutuamente dichos permisos y luego de verificar que están autorizados para operar, tanto aseguradores como intermediarios principian la relación de producción. Luego, en el tiempo, la operación de producción y la relación entre ambos comerciantes particulares, se convierte en indefinida, pues las renovaciones de las pólizas generadas son automáticamente prorrogadas, pues así lo determina el Artículo 51 de la Ley del Contrato de Seguros. Luego de generar las pólizas opera la ‘prorroga tácita’ o tácita reconducción y esto caracteriza la continuidad como regla”.

Que, “Lo anterior implica que NO es libérrima la relación entre los particulares dedicados al seguro, ni es suficiente la ‘Autonomía de las Partes’ expresada unilateralmente. La terminación debe ser por causas autorizadas por la Ley y autorizadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, tanto así que el escenario general es la Prohibición de la Anulación del Código y la excepción es la revocatoria de la autorización para operar. Entonces en operaciones de seguros, reaseguros e intermediación no es absoluto el principio de la autonomía de las partes pues existen prohibiciones, requisitos y sanciones especialísimas que limitan dicha libertad” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “Las causales de la revocatoria están taxativamente previstas tanto en la Ley como en el Reglamento y no existe en derecho de seguros, una libertad absoluta del asegurador para que impida o restrinja que un intermedia siga produciendo para él, máximo cuando es EL ASEGURADO quien si tiene la libertar absoluta de designar con cual compañía de seguros, asegurarse y con cual corredor asistirse en la contratación. En todo caso, es el asegurado quien decide con quien asegurarse y cómo hacerlo, esa es razón de ser que el Estado intervenga en el resguardo de la Fe Pública en el sistema asegurador” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que el acto administrativo impugnado “...contraría expresamente la Ley de la Actividad Aseguradora, como hemos dicho en su Artículo 40, numeral 18, pero también va en contra del principio de controles previos y posteriores que tutela la misma Ley en todo su sistema normativo”.

Señaló, que “…la aseguradora que insista eliminar la relación con un intermediario determinado debe impulsar e instar, un procedimiento administrativo judicial en contra del corredor y probar que este ha caído en hechos o hechos que son causales de infidelidad, ilegalidad, incumplido la Ley o ha actuado en contra de los principios e intereses del sistema asegurador que le sustente al organismo rector revocar credencial y así eliminar el Código que le permite trabajar con intermediario. Mientras tanto no debe privar la autonomía de una voluntad unilateralmente manifestada. Para invocar la autonomía de la voluntad debe existir el común acuerdo entre Aseguradora e Intermediario para dejar de producir por mutuo interés, situación que no es el caso de marras”.

Indicó, que “…no podemos dejar pasar el yerro del organismo rector en permitir que una aseguradora, regulada por el Estado, ponga límites a un derecho subjetivo persona1 y restrinja el alcance de una autorización de carácter administrativo, soslayando sus potestades administrativas, previstas en el Artículo 1 y siguientes de la LAA, respecto al control, vigilancia, supervisión, autorización, regulación y funcionamiento sobre los particulares regulados y dejando a, la deriva una situación que debió ser resuelta en la Sudeaseg” (Mayúsculas del original).

Solicitó, medida cautelar innominada con el objeto que “…se ordene a la empresa Mapfre Seguros permitir que el ciudadano Mario Pilieri pueda realizar actos y actividades de intermediación entre los asegurados y Mapfre, de manera que se le active de hecho el uso y operatividad del Código N° 9988 entre corredor y asegurador, mientras exista autorización vigente de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, tanto para la aseguradora como para mi representado como corredor de seguros, sin más limitaciones que las previstas en la ley y en el Reglamento”.

Finalmente, pidió que sea declarada la nulidad del acto administrativo Nº FSAA-2-2-6924-2015, de fecha 4 noviembre de 2015 y “…se siente criterio administrativo sobre la estabilidad del Código del Intermediario de Seguros y el alcance e inteligencia orientadora de la prohibición establecida en el Artículo 40 numeral 18 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en 14’ Gaceta Oficial N° 5.990 Extraordinario, de 29 de Julio de 2010, reimpresa el 5 de agosto de 2010, con N° 39.481” (Negrillas del original).





-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante auto de fecha 19 de enero de 2015, dictado por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada y a tales efectos, se observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), para lo cual, se debe realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni luris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 01176 de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido. En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘... la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (...).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva...”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, el solicitante no solo debe alegar la existencia del daño, sino que debe demostrar a través de un elemento probatorio que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de un peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG).

Al respecto, advierte este Órgano Judicial que la parte recurrente pidió la medida cautelar con el objeto que “…se ordene a la empresa Mapfre Seguros permitir que el ciudadano Mario Pilieri pueda realizar actos y actividades de intermediación entre los asegurados y Mapfre, de manera que se le active de hecho el uso y operatividad del Código N° 9988 entre corredor y asegurador, mientras exista autorización vigente de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, tanto para la aseguradora como para mi representado como corredor de seguros, sin más limitaciones que las previstas en la ley y en el Reglamento”.

Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, causaría un daño inminente que no podría ser reparado en una posible sentencia favorable a sus intereses, pues de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, se desprende lo siguiente:

i) Copia de la demanda de nulidad interpuesta (folios 2 al 17).
ii) Copia simple de la credencial Nº 2.939, que acredita al ciudadano Mario Pilieri Carmona para actuar como Corredor de Seguros emitido por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) (folio 21).
iii) Copia simple de constancia emitida en fecha 25 de octubre 2010, por el ciudadano Vicepresidente de Negocios de la Empresa Mapfre La Seguridad, C.A., en la que se informa que el ciudadano Mario Prieli Carmona era intermediario de la referida compañía de seguros (folio 22).
iv) Copia simple de los recibos de pago de prima y el comprobante de ingreso correspondiente al recibo No. 5034134 de la Póliza No. 4510719507705 con sello húmedo del departamento de Caja de la Oficina Comercial Avenida Lara de Mapfre de fecha 26 de agosto de 2010 (folio 23 y 24).
Ello así, se evidencia que la parte recurrente, con la sola consignación de la documentación descrita, adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, puesto que los aludidos instrumentos no permiten a esta Corte corroborar la existencia del daño irreparable e inminente derivado del presunto error “…del organismo rector en permitir que una aseguradora, regulada por el Estado, ponga límites a un derecho subjetivo personal y restrinja el alcance de una autorización de carácter administrativo…”.

Por lo anterior, este Órgano Judicial considera, preliminarmente, que la parte recurrente no cumplió con la carga de probar el daño irreparable que pudiera causarle la ejecución de la decisión impugnada, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo tanto, el periculum in mora, carece de fundamento para otorgarse la medida cautelar innominada solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

En razón de lo anterior, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la decisión impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del ciudadano Mario Pilieri Carmona, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), tal y como así se señaló ut supra, por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la parte demandante, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de ello, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte Primera pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada realizada por la Representación Judicial del ciudadano Mario Pilieri Carmona. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2015-000390. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por la Abogada Carmen Pérez de Soteldo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MARIO PILIERI CARMONA, contra el acto administrativo Nº FSAA-2-2-694-2015 del 4 de noviembre de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG).

2. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000390.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AW41-X-2016-000001
MB/3


En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Acc.,