TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2015-000719

En fecha 26 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 15-0632 de fecha 14 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EMILYNG NORAVIA ÁLVAREZ SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 15.724.236, debidamente asistida por la Abogada Laura Capecchi D., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 32.535, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO.

Ello en virtud que el 14 de mayo de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de junio de 2014, por los Abogados Antonio Alejandro Lovera Piña y Antonella Michelena Giorgina Roselli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 185.401 y 103.623, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, contra la sentencia de 29 de abril de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 7 de julio de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por las Abogadas Jackeline Rodríguez Blanco y Antonella Michelina Giorgini, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 52.270 y 103.623, respectivamente actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrida.

En fecha 30 de julio de 2015, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual feneció el 11 de agosto de 2015.

En fecha 12 de agosto de 2015, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 15 de octubre de 2015, esta Corte dictó sentencia Nº 2015-00947, mediante la cual declaró la Nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó Reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de octubre de 2015, conforme a lo establecido en la anterior decisión, se acordó librar boleta por cartelera a la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, visto que no consta en autos el domicilio procesal de la misma. Asimismo, se ordenaron librar los oficios Nros. 2015-5926 y 2015-5927, dirigidos a los ciudadanos Director del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.

En fecha 2 de diciembre de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 8 de diciembre de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Director del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao.

En fecha 10 de diciembre de 2015, se fijó en la Cartelera de esta Corte la boleta dirigida a la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, la cual se retiro en fecha 27 de enero de 2016.

En fecha 28 de enero de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 10 de febrero de 2016.

En fecha 11 de febrero de 2016, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de agosto de 2013, la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, debidamente asistida por Abogada Laura Capecchi D., interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao (IATTC), siendo reformado dicho escrito en fecha 17 de octubre de 2013, con base en los argumentos siguientes:

Indicó, que prestaba sus servicios en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao (IATTC) y que “…de manera abrupta la Presidente del Instituto, me insta de manera obligatoria a RENUNCIAR, informando de manera informal que el Instituto Autónomo pasaba por un PROCESO DE REORGANIZACION, y a los fines de no removerme DEBIA RENUNCIAR…” (Mayúsculas de la cita):

Señaló, que por cuanto se negó a la petición de renuncia hecha por la presidenta del Instituto, la misma publicó cartel de remoción “…SIN AGOTAR LAS INSTANCIAS DE NOTIFICACION PERSONAL…”, posteriormente, “…sin agotar la vía de Notificación Personal procedió a publicar el Cartel de Notificación del acto de RETIRO en fecha 03 (sic) de Octubre (sic) de 2013, señalando haber agotado las instancias de reubicación…”- (Mayúsculas de la cita).

Observó, que “…visto que el proceso de REMOCIÓN Y RETIRO NO CUMPLIÓ CON LOS PASOS Y REQUISITOS DE LEY, ES POR LO QUE PROCEDO A DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE AMBOS ACTOS, por estar viciado de NULIDAD ABSOLUTA CONFORME AL ARTICULO 19 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS NUMERALES 1 Y 4…”. (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que existió “…prescindencia del procedimiento legalmente establecido para decretar reducción de personal por reestructuración o reorganización administrativa, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución…”.

Manifestó, que para que resultasen válidos los actos de remoción y retiro dictados “…no podían apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos en este caso PUNTOS DE CUENTA ya señalados, sino que debía observarse (…) en estricta observancia a lo que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera…”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la original).

Sostuvo, que las “…modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, tenía que remitirse al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario…”. (Negrillas y subrayado de la original).

Expreso, que “…fue removida y retirada del cargo público, bajo el pretexto de una reorganización administrativa, que fue aprobada – supuestamente por la Junta Directiva- ya que no se ha dado acceso a los Puntos de Cuenta que señaló en los actos, y SIN INFORME ALGUNO QUE JUSTIFICARA TAL ACTO, y más grave aún, SIN EL ACUERDO DE CÁMARA MUNICIPAL, cercenando el derecho de los Concejales a revisar y aprobar mi salida de la administración municipal…” (Mayúsculas y negrillas de la original).
Esgrimió, que “…el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el proceso de reorganización administrativa y la consecuente reducción de personal efectuada en el ente Querellado, se realizó conforme a las normas que regulan las materias y con base a ello poder determinar si los actos de REMOCIÓN Y RETIRO que afecta a la presentante y recurrente, se ajustaron a derecho o no…”. (Mayúsculas de la cita).

Precisó, que “…el acto administrativo de remoción y de retiro de la ciudadana EMILYNG ALVAREZ (sic) SALAS, se encuentran viciados de nulidad en virtud de que el ente municipal debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reducción de personal, (…) al haber quedado demostrado que a través de dos Puntos de Cuenta, NO PUBLICADOS, sin seguirse los pasos requeridos en las normas que regulan el procedimiento, Y AL NO HABER ENVIADO A CÁMARA MUNICIPAL- AL MENOS CON UN MES DE ANTICIPACIÓN- LA SOLICITUD DE APROBACION (sic) DEL PROCESO DE REDUCCIÓN DE PERSONAL, con los demás documentos ya señalados, DEBIDAMENTE MOTIVADO, PARA QUE LA CÁMARA EN SESIÓN CONJUNTA LO APROBASE, y cumplir de esta manera con el PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, queda plenamente demostrada la causal de nulidad en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Finalmente, solicitó se declare la “…NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN, Y RETIRO EMANADOS DE UN PROCESO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, DECRETADOS POR LA MÁXIMA AUTORIDAD DEL INSTITUTO (…) conforme al artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concatenación con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, los artículos 118 y 119 del Reglamento de Carrera Administrativa…”. (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, solicitó sea “…decretado el REINGRESO (…) al mismo cargo que ocupaba como ANALISTA DE ESTADÍSTICAS, o uno de mayor de jerarquía en cado de que el cargo sufra variantes durante el tiempo que dure el presente juicio…”. Igualmente, requirió la “…INDEMNIZACIÓN DE CARÁCTER ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA NULIDAD DEL ACTO, EL PAGO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (…) el pago de Bono de Antigüedad en la cantidad de Bs 165,88, FONDO DE JUBILACION si fuese creado durante el tiempo que dure la querella…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Igualmente, requirió “•…el decreto del pago de los aguinaldos, ordenados por la Alcaldía (…) los aportes a caja de ahorro que desde la fecha de su ilegal retiro la Querellada dejó de depositar (…) el nombramiento de un experto para la determinación de los montos a cancelar (…) la condenatoria en Costas del Instituto Autónomo (…). Por último (…) sean decretados los efectos del acto hacia el pasado para el cálculo de la Antigüedad, antecedentes de servicio, vacaciones y sus implicaciones, otorgamiento de reconocimientos por años de servicio municipales…”

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 29 abril de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previa las consideraciones siguientes:

“…Previo al fondo del asunto controvertido, estima quien decide imprescindible pronunciarse sobre el punto previo presentado por las abogadas JACKELINE RODRÍGUEZ y ANTONELLA GIORGINI, en su condición de apoderadas judiciales de la parte querellada al momento de presentar su contestación en la presente causa, el cual versa en el hecho que la ordenanza de la creación del Instituto in comento, establece que dicho ente encargado de ejecutar las funciones en materia de tránsito, no cuenta con autonomía presupuestaria, pues depende del tesoro municipal, de allí que indican que su representada decretó mediante punto de cuenta la reorganización administrativa del ente por razones económicas pues solamente fue aprobado el presupuesto para el ejercicio fiscal hasta el mes de junio, razón por la cual para alcanzar los objetivos del Instituto es necesario tomar una medida de reducción de personal. Al respecto debe señalarse que la Reestructuración o Reorganización Administrativa independientemente de las razones que la motiven al generar una reducción de personal o la movilización interna del personal administrativo, exige el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, requisitos estos que serán analizados una vez se dicte la presente decisión. De allí que al comprender el punto previo planteado el análisis de aspecto de fondo de la controversia el mismo será resuelto a lo largo de la motiva del presente fallo.

Lo que si quiere dejar claro quien decide, es que en el caso concreto no se analizaran las razones o motivos que dieron lugar a la intensión de utilizar las potestades organizativas de la Administración Pública, pues ello responde al principio de merito y oportunidad de su actividad, el control se ejercerá única y exclusivamente sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para proceder a la implementación del procedimiento de Reestructuración o Reorganización que dio origen al acto recurrido. Y así se declara.

Ahora bien, con fundamento a los alegatos esgrimidos por las partes y a las pruebas que cursan en autos pasa quien decide a pronunciarse al fondo sobre el asunto controvertido, para lo cual advierte que descansa la pretensión de la querellante sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 01 (sic) de agosto de 2013, publicado en prensa en fecha 03 (sic) de octubre de 2013, y del acto de retiro dictado 03 (sic) de octubre de 2013, publicado en el diario Ultimas Noticias en esa misma fecha, a través de los cuales se le remueve y retira del cargo de Analista de Estadísticas, adscrita a la Dirección de Trans Chacao, a la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.724.236, siendo necesario analizar el fundamento del acto de remoción por ser el retiro consecuencia de este último y haberse dictado con fundamento en el, siendo su contenido del tenor siguiente:
(…Omississ…)

De donde se infiere que en el caso concreto el acto administrativo recurrido tiene como fundamento la existencia de un procedimiento de Reestructuración y Reorganización Administrativa, lo que impone el deber de analizar el cumplimiento o no de las formalidades de Ley para proceder a su emisión, al respecto, advierte este Sentenciador que el titular de la gestión pública tiene entre sus potestades la posibilidad de acordar la reestructuración y reorganización interna del ente que preside para fortalecer a través de apoyo administrativo las áreas que consideran requieren atención primordial encaminado a obtener el cumplimiento de los fines que aparecen establecidos en la Ley que los creó.

Así, resulta indudable entonces que la Ley otorga la reestructuración o reorganización administrativa como una herramienta que le va permitir al administrador adecuar la estructura del ente a las necesidades que internamente advierte palpables para el cumplimiento de sus fines, su materialización requiere el ejercicio de una serie de requisitos que le son esenciales, los cuales aparecen regulados en el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa, que la reducción de personal como medida administrativa debe ser autorizada por el Consejo de Ministros, por los Consejos Legislativos en los Estados y los Concejos Municipales en los Municipios.

En tal sentido considerando que el titular de la gestión pública tiene la potestad organizativa, que comprende la posibilidad de organizarse para obtener un funcionamiento planificado, orientado hacia un mayor rendimiento, es claro que en el caso de autos al tratarse del ejercicio de esta potestad por parte del Presidente del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dicha pretensión debe ser avalada por el Concejo Municipal, quien deberá analizar el informe presentado por esa autoridad en el que se contiene la opinión técnica de la Oficina de Planificación y el resumen del expediente de cada funcionario, en el cual se justificará el por qué de la supresión del cargo que éste ostenta.

Dicha documentación deberá remitirse por lo menos con un mes de anticipación al Concejo Municipal para que este realice el análisis pertinente. Lo dicho hace claro entonces que no podrá efectuarse el retiro de funcionario alguno bajo la premisa de la existencia de un procedimiento de Reestructuración y Reorganización Administrativa que involucre una reducción de personal si no se cuenta con la autorización de la autoridad competente, en este caso el Concejo Municipal.

Esbozado brevemente en esos términos el procedimiento de Reestructuración o Reorganización Administrativa propuesto, advierte quien decide que de la comunicación que obra inserta al folio 76 del expediente judicial, contentiva de la respuesta a la prueba de informes promovida y admitida en su oportunidad, de fecha 04 (sic) de abril de 2014, suscrita por el Secretario Municipal se evidencia:
(…Omississ…)

Documental esa cuyo contenido pese a haber sido agregado a los autos el 22 de abril de 2014, no aparece impugnada o en modo alguno puesto en duda, razón por la cual se le tiene como fidedigna y de la que aunada a la inexistencia de un antecedente administrativo que hubiese sido remitido a este Despacho por el ente querellado tal como le fue solicitado mediante Oficio de fecha 25 de febrero de 2014, queda meridianamente demostrado que el procedimiento de Reestructuración y Reorganización Administrativa adelantado en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, no fue autorizado por el Concejo Municipal correspondiente, con lo que se transgredió flagrantemente el contenido del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes citado, el cual exige que todo procedimiento que implique una reducción de personal realizado en ejercicio de las potestades organizativas deba ser autorizado por el Concejo Municipal, si se trata de un ente dependiente de un Municipio, tal como sucede en el caso de autos.

Es por ello que al encontrar el acto recurrido como único fundamento la existencia de un procedimiento de reestructuración llevado por el ente querellado, tal y como quedó expuesto en líneas anteriores, se hace evidente que el mismo se encuentra afectado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el cual conforme lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia proferida en fecha 26 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Expediente Nº 2001-0302, el referido vicio procederá cuando:

(…Omississ…)

Así, en el caso de autos la omisión de la presentación del proyecto de reestructuración para la aprobación del Concejo Municipal, constituye una violación de una regla esencial a la formación de la voluntad administrativa, pues en esta fase un tercero ajeno al procedimiento de reestructuración evalúa objetivamente la procedencia no solo de la reestructuración presentada, sino de las modificaciones propuestas en materia de personal y muy específicamente de las condiciones individuales de aquellos funcionarios que se encuentran afectados por la medida de reducción de personal, a quienes se les debe formar un expediente individual, ello en razón que a través de esta herramienta jurídica se afecta negativamente el derecho a la estabilidad propia a las formas funcionariales, la cual aparece reconocida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se traduce entonces en una violación al derecho al debido proceso que como garantía esencial se reconoce al administrado.

(…Omississ…)

Es por lo expuesto que no le cabe duda a este sentenciador que en el caso concreto el acto administrativo recurrido al transgredir el contenido del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública incurre en la causal de nulidad prevista y sancionada en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: “Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (…)”.

En consecuencia resulta forzoso para este Tribunal reconocer la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 01 (sic) de agosto de 2013, publicado en prensa en fecha 03 (sic) de octubre de 2013, a tenor del cual se remueve a la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, ya identificada, del cargo de ANALISTA DE ESTADÍSTICA, adscrita a la Dirección de TransChacao. Y así se declara.

Asimismo, considerando que el acto administrativo es consecuencia del acto de remoción, este Tribunal por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal declara su nulidad por vía de consecuencia. Y así se declara.

Dado el contenido del análisis que antecede, estima inoficioso este órgano jurisdiccional, pronunciarse sobre el resto de los alegatos presentados por la representación judicial de la querellante en su escrito de querella, por considerar que los mismos en nada afectaran el contenido de la presente decisión.

En consecuencia, declarada como fue la nulidad absoluta del acto impugnado este Sentenciador, se ve en la obligación de ordenar la reincorporación de la hoy querellante al cargo de Analista de Estadística que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el momento en que se produzca la ejecución de la presente decisión. Para determinar las cantidades ordenadas a pagar se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En relación al pago del Bono de Antigüedad reclamado por la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 165,88), este Tribunal dado que no cursa a los autos elemento probatorio alguno que permita determinar la procedencia de este beneficio, pues del recibo de pago que aparece consignado al folio 13 del expediente judicial no se desprende que la hoy querellante hubiese percibido importe alguno a título de bono de antigüedad, sino que se evidencia que tenía asignada por este concepto una prima de antigüedad que se entiende comprendida en el concepto de sueldo ordenado a pagar en las líneas que anteceden, resulta forzoso negar la procedencia del concepto reclamado.

En relación al fondo de jubilación que reclama, advierte este Sentenciador que esta pretensión se encuentra sujeta a una condición suspensiva ‘(…) si fuese creado durante el tiempo que dure la presente querella (…)’. Condición esa que exige al querellante la presentación de medios de pruebas capaces de demostrar la existencia de dicho fondo, en cuya ausencia el reclamo presentado se hace manifiestamente improcedente. Y así se declara.

En referencia al pago de los aguinaldos ordenados por la Alcaldía a todos sus empleados, calculados en la cantidad de noventa (90) días de salario, este Sentenciador acuerda de conformidad con lo solicitado por ser un hecho público, notorio y comunicacional que la Administración Pública otorgó dicho beneficio durante el año 2013, de allí que al no haber sido probado en autos por el ente querellado que el importe correspondiente a esta obligación se hubiese acreditado, lo solicitado resulta procedente. Y así se declara.

En otro orden de ideas en relación a la procedencia o no del aporte de Caja de Ahorros reclamados, este Sentenciador advierte que del recibo de pago que obra inserto al folio 213 del expediente judicial no se evidencia que la hoy querellante para el 31 de mayo de 2013, se encontrase cotizando en caja de ahorro alguna, de allí que al ser la caja de ahorros un beneficio social de facultativo disfrute para el funcionario y en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta resulta forzoso declarar improcedente lo solicitado. Y así se declara.

En relación a la solicitud referida a que los efectos de la presente decisión permita que el tiempo transcurrido sea computable para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, antecedentes de servicio y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio, quien aquí decide advierte que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implica per se la inexistencia del acto en el mundo jurídico y trae como consecuencia de derecho, la restitución inmediata de la situación jurídica al estatus quo, es decir, al estado en el que estaba antes de la emisión del acto, de allí que no existe duda de que por vía de consecuencia al entenderse inexistente el acto a través de la declaratoria de nulidad se infiere que el funcionario permaneció en estatus activo dentro de la Administración, es decir, que el tiempo transcurrido debe tenerse en consideración a los efectos de los beneficios sociales y económicos que derivan del transcurso del tiempo, en otras palabras, lo peticionado resulta procedente. Y así se declara.

Por último, en relación a la condenatoria en costas del Instituto Autónomo Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitada, este Juzgado se ve en la obligación de negarla, toda vez que tal como se desprende de la motiva de la presente decisión la entidad municipal no resultó totalmente vencida, por lo que considera inoficioso quien decide analizar la procedencia o no de lo peticionado, toda vez que en principio para una eventual condenatoria en costas no están acreditados. Y así se declara.

Es por todo lo expuesto que este sentenciador se ve forzado a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Y así se decide.”

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, debidamente asistida por la abogada LAURA CAPECCHI, contra el acto administrativo de fecha 01 (sic) de agosto de 2013, publicado en prensa en fecha 03 (sic) de octubre de 2013, dictado por la Presidencia del INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 01 (sic) de agosto de 2013, publicado en prensa en fecha 03 (sic) de octubre de 2013, a tenor del cual se remueve a la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, del cargo de ANALISTA DE ESTADÍSTICA, adscrita a la Dirección de TransChacao.

SEGUNDO: por vía de consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 3 de octubre de 2013, a tenor del cual se ordena el retiro de la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, del cargo de ANALISTA DE ESTADÍSTICA.

TERCERO: Se ordena la reincorporación de la hoy querellante al cargo de Analista de Estadística que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el momento en que se produzca la ejecución de la presente decisión.

CUARTO: Se ordena al Instituto de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con la motiva del presente fallo pagar a la ciudadana EMILYNG NORAVIA ALVAREZ SALAS, el importe correspondiente por concepto de sueldo integral dejado de percibir y aguinaldos.

QUINTO: Se ordena al Instituto de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con la motiva del presente fallo computar el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la ejecución definitiva de la presente decisión a los efectos del disfrute de los beneficios que exige para su nacimiento la existencia de antigüedad en el servicio.

SEXTO: De conformidad con la motiva del presente fallo se niegan el resto de las pretensiones.

SEPTIMO: Para determinar las cantidades ordenadas a pagar se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. (Mayúsculas, negrillas, subrayado de la cita).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 8 de julio de 2015, las Abogadas Jackeline Rodríguez Blanco y Antonella Michelina Giorgini, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, presentaron el escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los argumentos siguientes:

Mencionaron, que el juzgador de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al ordenar “…al Instituto (…) pagar a la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, (…) el importe correspondiente por concepto de sueldo integral dejado de percibir y aguinaldos…”, de lo que se evidencia que el A quo vulnera el principio de exhaustividad.

Manifestaron, que el A quo incurrió en el mencionado vicio de falso supuesto, puesto que “…no analizo el expediente administrativo consignado (…) en el cual queda demostrado indubitablemente por la planilla de liquidación, que nuestro representado dio cumplimiento al pago por concepto de aguinaldo al querellante y no por NOVENTA (90) DÍAS, (…) sino por la cantidad de CIEN (100) DÍAS y de salario integral…”. (Mayúsculas de la cita).

Expusieron, que “….disiente del fallo en comento, pues debemos recordar que el monto a considerar para cancelar al querellante debe ser salario Normal y no Integral, pues, su naturaleza es indemnizatoria y no lo conforman los beneficios que pudiesen corresponderle y que impliquen la prestación efectiva del servicio (que conformarían el salario integral)”.

Aseguraron, que “….es forzoso insistir en que de no haber incurrido en (sic) A-quo en los vicios denunciados, el fallo objeto de impugnación en este acto, habría sido otro específicamente lo relativo al pago de aguinaldo y por concepto de salario al accionante”.

Finalmente, solicitaron que “conforme a lo estatuido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reproducimos y hacemos valer en este acto la planilla de liquidación entregada a la querellante y cursante en autos, en el expediente administrativo, a objeto de evidenciar ante esta Honorable Corte, que si fue cancelada la bonificación de fin de año, se cancelaron los aguinaldos y que nada se adeuda por tal concepto (…) Por las razones de hecho y derecho, así como por la existencia de los vicios denunciados en el fallo dictado por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha veintinueve (29) de abril de 2014, solicitamos a esta Corte se declare con lugar la apelación interpuesta por esta representación judicial y en consecuencia, se revoque el fallo apelado, en el punto Cuarto de su dispositivo”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita y en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, contra el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y al respecto observa:

La presente controversia se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad realizada por la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, contra los actos de remoción y retiro emanados del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda ya que dicha ciudadana prestaba sus servicios como Analista de Estadísticas para el referido organismo.

Al respecto, el A quo, dictó la decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por considerar que “…en el caso de autos la omisión de la presentación del proyecto de reestructuración para la aprobación del Concejo Municipal, constituye una violación de una regla esencial a la formación de la voluntad administrativa, pues en esta fase un tercero ajeno al procedimiento de reestructuración evalúa objetivamente la procedencia no solo de la reestructuración presentada, sino de las modificaciones propuestas en materia de personal y muy específicamente de las condiciones individuales de aquellos funcionarios que se encuentran afectados por la medida de reducción de personal, a quienes se les debe formar un expediente individual, ello en razón que a través de esta herramienta jurídica se afecta negativamente el derecho a la estabilidad propia a las formas funcionariales, la cual aparece reconocida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se traduce entonces en una violación al derecho al debido proceso que como garantía esencial se reconoce al administrado Es por lo expuesto que no le cabe duda a este sentenciador que en el caso concreto el acto administrativo recurrido al transgredir el contenido del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública incurre en la causal de nulidad prevista y sancionada en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En consecuencia a ello, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Analista de Estadística que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el momento en que se produzca la ejecución de la decisión, ordenándose para ello experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación a la prima de antigüedad reclamada por la cantidad de ciento sesenta y cinco bolívares (165,88), el Juzgado de Primera de Instancia señaló que “…este Tribunal dado que no cursa a los elemento probatorio alguno que permita determinar la procedencia de este beneficio, pues del recibo de pago que aparece consignado al folio 13 del expediente judicial no se desprende que la hoy querellante hubiese percibido aporte alguno a titulo de bono de antigüedad, sino que se evidencia que tenía asignada por este concepto un prima de antigüedad que se entiende comprendida en el concepto de sueldo ordenado a pagar en las líneas que anteceden, resulta forzoso negar la procedencia del concepto reclamado ” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, con respecto al fondo de jubilación que reclamo la parte, visto que el querellante debía demostrar la existencia de dicho, por lo que en “…ausencia el reclamo presentado se hace manifiestamente improcedente...”. Del mismo modo, con referencia al pago de aguinaldos ordenados, el Juzgador de Instancia señalo acordar “…de conformidad con lo solicitado por ser un hecho público, notorio y comunicacional que la Administración Pública otorgó dicho beneficio durante el año 2013, de allí que al no haber sido probado en autos por el ente querellado que el importe correspondiente a esta obligación se hubiese acreditado, lo solicitado resulta procedente…”

En ese mismo sentido, en miras a la solicitud referida a que el tiempo transcurrido sea computable para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, antecedentes de servicio y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio, el A quo considero “…debe tenerse en consideración a los efectos de los beneficios sociales y económicos que derivan del transcurso del tiempo, en otras palabras, lo peticionado resulta procedente…”.

Contra la referida decisión apeló la Representación Judicial de la parte recurrida únicamente contra el punto cuarto.

En tal sentido, en la fundamentación de la apelación denunció el vicio de falso supuesto o errónea interpretación en vista de que el Juzgado A quo no analizó de manera exhaustiva el expediente administrativo en el cual se refleja que la administración dio cumplimiento al pago de cien (100) días de salario integral por concepto de aguinaldos, a su vez, solicitó que para el cálculo en la cual se debe efectuar para cancelarle a la parte recurrente los sueldos dejados de percibir debe ser en base al salario normal y no al salario integral.
Circunscrita como ha quedado los términos de la presente apelación pasa esta Corte a conocer la misma sólo en lo relativo a la impugnación del fallo correspondiente al punto “CUARTO” del Dispositivo del fallo, consistente en el presunto vicio de falso supuesto en el que incurrió el Juzgado A quo relacionado a la cancelación de los sueldos dejados de percibir en cuanto al sueldo integral.

I) Del falso supuesto

De los dichos del apelante, esta Corte observa que con respecto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Dicho lo anterior, observa esta Corte que riela a los folios cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, planilla denominada “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRAS INDEMNIZACIONES” en la cual se refleja que el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda canceló a la recurrente la cantidad diecinueve mil seiscientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs 19.685,64) por concepto de cien (100) días de “Bonificación Fin de Año 2013”, por lo que se puede verificar que la Administración Pública efectivamente canceló cien (100) días de bono de fin de año correspondiente al año 2013, analizado esto, queda desechado el punto referente en materia de los aguinaldos expuesto por el Juzgado A quo en la cual ordena a la administración al pago de los aguinaldos ya que se evidenció en el expediente administrativo que efectivamente la administración sí canceló la referida bonificación a la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas, razón por la cual esta Corte considera que el Organismo recurrido satisfizo el pago del referido bono. Así se declara.

Ahora bien, en relación al pago que ordenó el Juzgado en su decisión consistente en que se cancelara los sueldos dejados de percibir con base al salario integral, la jurisprudencia referente a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, señala en sentencia dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:(fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador)” en la cual establece:

“Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio”.

En la misma línea, resulta oportuno traer en actas lo establecido por esta Corte en sentencia Nº 2000-1459 de fecha 9 de noviembre de 2000 (caso: Ángel Alberto Osorio), ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año (caso: “Dianicsia Hernández Elicon”), donde se expuso lo siguiente:

“Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia Hernández Elicon contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’. Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado”.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que efectivamente el Juzgado A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ya que los sueldos dejados de percibir con motivo de la separación ilegal del cargo surge como medio de indemnización la cual deberá ser pagada conforme al salario normal excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederán con la prestación efectiva del servicio por lo que esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en lo referente al punto Cuarto del referido dispositivo, por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena la cancelación a la ciudadana Emilyng Noravia Álvarez Salas los sueldos dejados de percibir acorde al salario normal mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por lo que este Órgano declara Con Lugar la apelación ejercida en fecha 16 de junio de 2014, por los Abogados Antonio Alejandro Lovera Piña y Antonella Michelina Giorgini Roselli, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en fecha 29 de abril de 2014, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Antonio Alejandro Lovera Piña y Antonella Michelina Giorgini Roselli actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de abril de 2014, la cual declaró Parcialmente Con lugar la querella funcionarial incoada por la ciudadana EMILYNG NORAVIA ÁLVAREZ SALAS, debidamente asistida por la Abogada Laura Capecchi, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSPORTE, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- ANULA parcialmente el fallo dictado en fecha 29 de septiembre de 2009, por el referido Juzgado Superior en lo atinente al punto explanado en la motiva del presente fallo.

4.-Se ORDENA el pago del sueldo dejado de percibir conforme al salario normal mediante una experticia complementaria de la sentencia.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000719
MB/2

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,