JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000169 En fecha 5 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 13-0103 de fecha 25 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL ELENA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 5.491.719, debidamente asistida por el Abogado Jaime Ruíz Pellegrino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.995, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de enero de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Abogada Daniela Margarita Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como en carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 6 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación, designándose Ponente en esa misma fecha, a la Juez María Eugenia Mata. En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellada. En fecha 27 de febrero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 11 de marzo de 2013. En fecha 11 de marzo de 2013, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Apoderado Judicial de la parte querellante. En fecha 12 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez María Eugenia Mata, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha. En fecha 20 de mayo de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 16 de julio de 2013. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marian Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez. En fecha 22 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 7 de mayo de 2014, esta Corte mediante decisión Nº AP-2014-0061, ordenó oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de solicitar perfil descriptivo del cargo de archivista judicial. En fecha 14 de mayo de 2014, se libró notificación al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura y del Procurador General de la República. En esa misma fecha, se recibió diligencia de parte de la Representación Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 10 de junio de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 9 de ese mismo mes y año, fue notificado el Director Ejecutivo de la Magistratura. En fecha 26 de junio de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 20 de ese mismo mes y año, fue notificado el Procurador General de la República. En fecha 15 de julio de 2014, se recibió diligencia del Abogado Dimas Rugeles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 220.868, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como en carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, mediante la cual consignó copia certificada del perfil descriptivo del cargo de archivista judicial. En fecha 17 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso establecido en la sentencia dictada en fecha 7 de mayo 2014, se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 5 de agosto de 2014 se recibió diligencia de la Representación Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 1º de julio de 2015, se recibió diligencia de la Representación Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 8 de diciembre de 2015, se recibió diligencia de la Abogada Mariela Heuer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 216.440, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual solicitó se dicte sentencia . En fecha 15 de diciembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 19 de enero de 2016, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de julio de 2010, la ciudadana Marisol Elena Marcano, asistida por el Abogado Jaime Ruíz Pellegrino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes: Manifestó, que ingresó en fecha 17 de octubre de 1988, a la Administración Pública como funcionaria de carrera administrativa, ocupando el cargo de archivista II en el suprimido Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui. Que, en fecha 3 de junio de 2010, mediante resolución Nº 481 fue removida y retirada del cargo de archivista judicial adscrita al circuito judicial penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión el Tigre, cuando contaba con veintiún (21) años siete (7) meses y veintitrés (23) días de servicio para el Poder Judicial. Denunció, que el acto administrativo contentivo de su remoción retiro se encontraba viciado de nulidad por haber sido dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, el cual consideró como una autoridad incompetente, arguyendo que “…el mismo no tiene facultad legal para remover al personal del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, Extensión El Tigre…”, pues el artículo 15, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no lo faculta para ello. Alegó, que adolece del vicio de falso supuesto de hecho “…puesto que el mismo se configuró al pretender el Director Ejecutivo de la Magistratura calificar el cargo que desempeñé de ARCHIVISTA JUDICIAL como de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter” (Negrillas y mayúsculas del texto original). Asimismo, manifestó que la “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en el falso supuesto de hecho, al obviar que ingresé a la carrera administrativa en fecha 17 de Octubre de 1.988, con el cargo de carrera administrativa de ARCHIVISTA II, tal como consta en el MOVIMIENTO DE PERSONAL (EMPLEADOS)-FP-020 Número 6279 con fecha de preparación 30-11-88 (sic) y fecha de vigencia 17-10-88 (sic); por lo que se debió dar respeto, al hecho de ser una funcionaria o empleada pública al servicio del Poder Judicial de Carrera Administrativa”, pues conforme al estatuto de personal judicial publicado en gaceta oficial Nº 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, se establecía que para remover al personal de carrera se debía seguir el procedimiento allí previsto (Negrillas y mayúsculas del texto original). Que, se debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contentivo de la resolución Nº 481, ya que el mismo “…fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento para la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ARCHIVISTA JUDICIAL, contenido en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial…”, situación que consideró, vulneró la garantía constitucional al debido proceso y su derecho a la defensa, al aplicársele una sanción disciplinaria sin procedimiento alguno, desencadenándose una inobservancia al principio del contradictorio que debe haber en todo proceso (Mayúsculas del texto original). Señaló, que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuento el Director Ejecutivo de la Magistratura lo dictó considerando que el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en sus numerales 9 y 12, le atribuían la facultad administrativa para remover y retirar archivistas judiciales adscrito a los circuitos judiciales penales. Que, la resolución Nº 481, “…se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamentos de derecho, puesto que la decisión de REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de Archivista Judicial, por cuanto que se afectó [su] derecho constitucional y legal a la estabilidad en el cargo que desempeñaba en la función pública judicial, por lo que incurrió en DESVIACIÓN DE PODER, a tenor de los dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de desviar los fines normativos previstos tanto en la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como todo el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas y mayúsculas del texto original). Destacó, que los “…archivistas judiciales no han sido calificados jurídicamente, en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos, como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentran totalmente protegidos por la clausula 8 [Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial], relativa a la ESTABILIDAD Y CARRRERA…”, razón por la cual se encuentran amparados por la estabilidad prevista en los artículos 1 y 2 del estatuto del personal judicial (Mayúsculas y corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que se declare nulo el acto administrativo contentivo de la resolución Nº 481 de fecha 3 de junio de 2010, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificado en fecha 10 de ese mismo mes y año, asimismo, se ordene su reincorporación al cargo de archivista judicial, y que le sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 14 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “Señala la parte querellante que el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, era incompetente para dictar el acto administrativo de remoción del cargo de Archivista Judicial adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui. Incompetencia que fue rebatida por la representación de la República al señalar que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fue creada como un ‘(…) órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial (…)’, según el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y que de conformidad con el artículo 15 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para decidiré (sic) sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, ingreso y egreso del personal corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, y que desde el punto de vista administrativo, los órganos jurisdiccionales se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, razón por la que si bien los funcionarios judiciales, ejecutan sus actividades en las sedes de dichos órganos, administrativamente integran la data de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, estando por consiguiente dentro de las potestades y competencias del referido Director Ejecutivo. (…Omissis…) En el caso de autos esta Juzgadora en atención al principio de que el juez conoce el derecho, observa que, el marco de la (sic) relaciones estatutarias que rigen al del Poder Judicial, se encuentra el Estatuto del Personal Judicial, dictado por el extinto Consejo de la Judicatura, que en atención a la potestad normativa atribuida en la Ley que regia (sic) sus funciones, vigente en la actualidad en tanto y en cuento (sic) no contrarié el Texto Constitucional, prevé en los artículos 8 al 10 los requisitos para el ingreso, condiciones de desempeño en los cargos, supuestos de evaluación y periodo de prueba. En efecto el artículo 11 del comentado instrumento normativo dispone que la postulación para el ingreso al personal se hará ante el Consejo de la Judicatura –hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura- por los jueces para cargos vacantes o creados en sus respectivos Despachos, agregando la referida norma que en el supuesto que superado el lapso de (30) días continuos sin haberse hecho la respectiva postulación, la aludida Dirección podrá hacer directamente el nombramiento, lo que además podrá ejecutar cuando habiéndose realizado tres (3) postulaciones sucesivamente, ninguno de los postulados reúna los requisitos establecidos en el Estatuto. Por su parte, el artículo 13 ejusdem, dispone que recibida y examinada la postulación, si reúne las formalidades y requisitos pertinentes, el Consejo de la Judicatura -hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura- autorizara (sic) el ingreso y fijará la oportunidad del mismo y extenderá el nombramiento respectivo. En este orden de ideas resulta necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 260, recoge parcialmente el denominado principio de ‘paralelismo de las formas’, con fundamento en el (sic) que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. Así en atención al comentado principio, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación estatutaria (vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva contra Inspector General de Tribunales), siendo ello así, la separación o remoción del cargo solamente puede realizarse en las mismas condiciones en que fueron designados. En este sentido, y en aplicación al principio de paralelismo de las formas, siendo que tal y como se desprende de las documentales cursante a los autos, específicamente, del folio 42, el entonces Consejo de la Judicatura, aprobó el ingreso de la ciudadana MARISOL ELENA MARCANO, para ocupar el cargo de Archivista II, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, siendo ello así, y visto que con la creación de Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se sustituyó al extinto Consejo de la Judicatura resulta evidente que el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARIN, al ser el Director Ejecutivo de la Magistratura, Máxima Autoridad de la referida Dirección tal y como se desprende de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tenía la competencia para poner fin a la prestación del servicio de la recurrente, razón por que en el presente caso no existe incompetencia manifiesta. Así se decide. Señala la parte recurrente que el acto administrativo impugnado vulneró el derecho a la defensa al debido proceso y a la principio de inocencia, ya que no se le dio oportunidad de contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se le pretendiera imputar, siendo nulo el acto de remoción y retiro por no otorgársele la oportunidad de defenderse ostentando un cargo de carrera. Argumento que fue contradicho por la República al negar que existió vulneración al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, ya que en el caso de autos se está en presencia de una remoción y retiro producto de la potestad discrecional y no en la imposición de una sanción, supuesto que si requeriría la sustanciación de un procedimiento disciplinario a los fines de garantizar el debido proceso al funcionario. Pasa este Tribunal a revisar si en el caso de autos se incurrió en la vulneración de los derechos invocados como infringidos, esto es, el derecho a la defensa al debido proceso y a la presunción de inocencia; al efecto se observa que en cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, en cuanto al debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posible arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo. Así, la jurisprudencia patria ha establecido de manera reiterada que la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derecho e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. Asimismo, a los fines de resolver el presente alegato esta Juzgadora considera pertinente determinar si la recurrente poseía o no la condición de funcionario de carrera, y por consiguiente si podía la Administración removerla y retirarla del cargo que ejercía visto que tal y como lo señaló la representación judicial de la República en su escrito de contestación no gozaba de estabilidad alguna. En este orden de ideas, previo al pronunciamiento de fondo quien suscribe se permite señalar que el ingreso a la Administración Pública de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se produce por la vía del concurso público, requisito éste, que estaba establecido tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la hoy vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, ahora bien, si bien es cierto las normas in comento establecen que para que pueda ser considerado funcionario público de carrera, se debe cumplir con el referido requisito, también lo es que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público evidenciándose la limitación a la carrera a la que incurría la Administración, razón por la que, la jurisprudencia patria en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de estos funcionarios tuvieron su ingreso de manera irregular, estableció como criterio, que los funcionarios que hayan ingresado mediante designación a un cargo de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se consideran funcionarios de carrera y gozaran de la estabilidad en sus puestos, asimismo, se estableció que los funcionarios que hayan ingresado mediante designación en un cargo de carrera con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Magna de 1999, gozaran de estabilidad provisional en sus cargos hasta que sea provisto el mismo mediante respectivo concurso público (Vid entre otras, sentencia Nº 1862 del veintiuno (21) de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-381 del diecinueve (19) de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y sentencia de fecha catorce (14) de agosto de 2008, Exp. AP42-R-2007-000731). Así se establece. De igual forma es necesario señalar que al traer a colación la representación judicial de la República la forma en que ingreso de (sic) la querellante al Poder Judicial, y pretender justificar su remoción y retiro en la no presentación del respectivo concurso público, se considera una motivación posterior al acto administrativo, ya que no puede pretender la querellada otorgar al funcionario, obligaciones que le pertenecen a la Administración, tal y como lo es la realización de los concursos público para el otorgamiento de los cargos vacantes en ésta. Establecido lo anterior, con la finalidad de verificar si la querellante gozaba de la estabilidad que se atribuye, este Tribunal pasa a realizar una revisión de las actas que integran el caso de marras, y al efecto observa que: i) la querellante ingresó al Poder Judicial como Archivista II, en fecha diecisiete (17) de octubre de 1988 (folio 42); ii) que le fue otorgado Certificado de Carrera Judicial, en fecha veintinueve (29) de mayo de 1997; iii) que desde el primero (1º) de enero de 1991 hasta el quince (15) de julio de 1999, ejerció el cargo de Archivista Judicial (folio 444); iv) que en fecha dieciséis (16) de julio de 1999, fue designada como Asistente de Tribunal (folio 44); y v) que en fecha dieciseises (16) de marzo de 2007, fue trasladada al cargo de Archivista (folio 1444), documentales que al no haber sido impugnadas, se consideran que su contenido goza de veracidad y legitimidad, tal y como se estableció en el Capítulo III del presente falo (sic), y de las que se desprende que la hoy recurrente gozaba de la condición de funcionario de carrera, que ingresó a la Administración en el cargo de Archivista II, y que posteriormente ejerció una serie de cargos hasta que fue designada Archivista Judicial –último cargo ejercido dentro de la Administración-,así se establece. Determinada la condición de funcionario de carrera de la recurrente, se procede a verificar si el último cargo ejercido por ésta en la Administración era de carrera o de libre nombramiento y remoción, a los fines de determinar la legalidad del acto de remoción y retiro. Al efecto se observa que tal y como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 los cargos de la Administración Pública son de carrera, siendo los de libre nombramiento y remoción la excepción a esta regla, debiendo estar por consiguiente estos últimos delimitados en la Ley como tales. A tal efecto se permite citar decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha dieciocho (18) de abril de 2011, Expediente AP42-R-2010-001255, en la que señaló: (…Omissis…) En atención a lo anterior, y visto que, en la normativa aplicable a los funcionarios del Poder Judicial, no se estableció que el cargo de Archivista Judicial –último cargo ejercido por la parte actora- es de libre nombramiento y remoción, esta Juzgadora estima que el mismo es un cargo de carrera. Así se decide. Ahora bien, en el caso sub iudice, visto que la querellante era una funcionaria de carrera, no podía ser removida de su cargo por razones distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no evidenciar que para el retiro de la recurrente se haya sustanciado un procedimiento administrativo disciplinario en el que se le haya permitido ejercer su defensa, o que su retiro se haya fundamentado en las causales establecidas en el referido artículo, esta Juzgadora estima que en el caso de autos la Administración vulneró el derecho al debido proceso, derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que, debe declararse la nulidad del acto impugnado de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Siendo ello así se declara la nulidad del acto impugnado, y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su reincorporación. Así se decide. A los fines de establecer el monto correcto que se adeuda a la querellante, este Juzgado ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. V DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL ELENA MARCANO, (…) debidamente asistida por el abogado en ejercicio JAIME RUIZ PELLEGRINO, (…) contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en consecuencia: 1. Se ORDENA su reincorporación al cargo de Archivista Judicial. 2. Se ORDENA el pago a la recurrente de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su incorporación. 3. Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas y mayúsculas del texto original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 26 de febrero de 2013, la Abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como en carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes: Denunció, que la “…sentencia apelada está viciada de falso supuesto de derecho en virtud de una interpretación errada del ordenamiento jurídico vigente en materia funcionarial especialmente de los criterios vinculantes por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia” (Negrillas del texto original). Señaló, que la querellante no puede considerarse como funcionaria de carrera, más “…cuando se desprende de su expediente personal que su designación fue producto del nombramiento realizado en ejercicio de la potestad discrecional del extinto Consejo de la Judicatura…”. Destacó, que Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital utilizó un fundamento errado para declarar nulo el acto impugnado, “…pues consideró que se había vulnerado el derecho al debido proceso de la actora ‘visto que la querellante era funcionario (sic) de carrera (…) [sin embargo, no se evidenció] que para [su] retiro (…) se haya sustanciado un procedimiento administrativo disciplinario en el que se le haya permitido ejercer su defensa” (Corchetes del texto original). Estimó, que su representado no menoscabó el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, por cuanto el acto administrativo recurrido se fundamentó en que el cargo desempeñado por la querellante era considerado de confianza en virtud de las funciones que le son encomendadas, siendo que no se le siguió procedimiento alguno debido a que fue removida y retirada, razón por la cual, no se tenía que sustanciar procedimiento. Recalcó, que el Juzgado A quo, “…incurrió en un falso supuesto de derecho, puesto que la condición de funcionario de carrera y, por ende, el derecho a la estabilidad, no deviene del desempeño de un cargo considerado de carrera sino de la aprobación del correspondiente concurso, conforme lo dispone el artículo 146 constitucional, criterio que ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal y de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República…” (Negrilla del texto original). Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, por estar viciado de falso supuesto de derecho, “…toda vez que el a quo debió considerar que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción y en virtud de las funciones de confianza que desempeñaba. Por lo tanto, podía ser removida y retirada por el Director Ejecutivo de la Magistratura…”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 11 de marzo de 2013, la Representación Judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes: En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho o suposición falsa de derecho, señaló que, de la lectura de la decisión recurrida “…se aprecia (…) no esta (sic) viciada de Falso Supuesto de Derecho; dado que en dicha sentencia se estableció de manera clara, diáfana, congruente y con una acertada y correcta interpretación del Artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que mi apoderada goza de la condición de funcionaria de carrera administrativa, puesto que el cargo de Archivista Judicial del que fue removida y retirada ostenta la calificación de un cargo de carrera; esto pues, en atención a la doctrina jurisprudencial venezolana que sostuvo durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961; sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la administración pública a través de figuras diferentes al concurso público evidenciándose la limitación a la carrera a la que incurrías la administración, razón por la que la jurisprudencia patria en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de estos funcionarios que hayan ingresado mediante designación a un cargo de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se consideraran funcionarios de carrera y gozaran de la estabilidad de en sus puestos”. De igual forma, arguyó que “…fue suficientemente probado en autos a través de las documentales aportadas por [su] representada que había ingresado al Poder Judicial como Archivista II en fecha 17 de Octubre de 1.988; que como reconocimiento de la carrera administrativa de la que goza recibió el Certificado de Carrera de parte del propio Organismo Querellado además ha desempeñado varios cargos en el poder judicial; [por lo que a su criterio] sentenció en una correcta interpretación del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Corchetes de esta Corte). Que, en la “…normativa aplicable a los funcionarios del Poder Judicial, no se estableció que el cargo de Archivista Judicial era de libre nombramiento y remoción; por lo que concluyó [la decisión apelada] en forma congruente que el indicado cargo es de carrera administrativa…” (Corchetes de esta Corte). Destacó, que de autos se demostró que su representada “…ingresó al Poder Judicial el 17 de Octubre de 1.988; es decir bajo la vigencia de la Constitucional Nacional de 1.961 y de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; que no obstante [establecía] el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público…” que el “…artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía [que] La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Corchetes de esta Corte). Que, la “Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procedió a la Remoción y Retiro de [su] representada, sin respetar el procedimiento legalmente establecido, para la remoción y retiro de un funcionario de carrera administrativa; por lo que se violentó el Derecho a la Defensa y la Garantía al Debido Proceso…” (Corchetes de esta Corte). Impugnó, las copias simples consignadas por la Representación Judicial de la parte apelante, relativas al perfil descriptivo del cargo de archivista judicial, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto consideró que con la misma se pretende ir en contra de su poderdante. Finalmente, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmado el fallo apelado, que declaró con lugar la querella interpuesta. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Abogada Daniela Margarita Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como en carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, se estima pertinente realizar el siguiente punto previo: La parte querellante en su escrito de contestación a la apelación, impugnó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil “…las copias simples…” contentivas del perfil descriptivo del cargo de archivista judicial, consignadas por la Representación Judicial de la parte recurrida al momento de fundamentar su apelación, por cuanto consideró que con las mismas se pretendía ir en contra de su poderdante. Ahora bien, esta Alzada constata que el documento impugnado y que contiene el perfil descriptivo del cargo de Archivista Judicial, fue presentado en copias certificadas y que lo que motivo al Juzgado de Instancia a declarar Con Lugar la querella no fueron las funciones que cumplía como de Archivista Judicial las determinantes para considerar que la recurrente no debió ser removida y retirada del referido cargo, sino su presunta condición de funcionario de carrera judicial, que será objeto de pronunciamiento de seguidas por esta Alzada, razón por la cual se niega la procedencia de la impugnación realizada. Así se declara. Dicho lo anterior, pasa esta Alzada a decidir del fondo del presente recurso de apelación en los siguientes términos: -Vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación: Alegó, que “…sentencia apelada está viciada de falso supuesto de derecho en virtud de una interpretación errada del ordenamiento jurídico vigente en materia funcionarial especialmente de los criterios vinculantes por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia” (Negrillas del texto original). Que, el “…Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital utilizó un fundamento errado para declarar nulo el acto impugnado, pues consideró que se había vulnerado el derecho al debido proceso de la actora ‘visto que la querellante era funcionario (sic) de carrera (…) [sin embargo, no se evidenció] que para [su] retiro (…) se haya sustanciado un procedimiento administrativo disciplinario en el que se le haya permitido ejercer su defensa” (Corchetes del texto original). Asimismo, que “…el Juez de primera instancia incurrió en un falso supuesto de derecho, puesto que la condición de funcionario de carrera y, por ende, el derecho a la estabilidad, no deviene del desempeño de un cargo considerado de carrera sino de la aprobación del correspondiente concurso, conforme lo dispone el artículo 146 constitucional, criterio que ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal y de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República…” (Negrilla del texto original). De igual forma, argumentó que “…el fallo recurrido está viciado de nulidad por falso supuesto de derecho, toda vez que el a quo debió considerar que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones de confianza que desempeñaba…”. Ahora bien, visto lo anterior, resulta pertinente para esta Corte señalar lo que ha dicho la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación. Sobre el vicio in comento, ha sostenido que tal vicio se constituye, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Ver sentencia N° 937 de fecha 30 de septiembre de 2010, caso: Wenco Capitolio, C.A.). Ello así, a los fines de determinar si en efecto el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, al aplicarle la normativa prevista para los funcionarios de carrera a la ciudadana recurrente, pues a criterio del apelante la referida ciudadana era funcionaria de libre nombramiento y remoción por haber ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento o designación y no a través de concurso público, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: De la revisión efectuada al expediente administrativo, consta que la ciudadana Marisol Elena Marcano, ingresó en fecha 17 de octubre de 1988, a prestar sus servicios en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Región Nor-Oriental del estado Anzoátegui, sede El Tigre, mediante designación según se evidencia del Movimiento de Personal Nº 6279, en el cargo de Archivista II, posteriormente, ocupó el cargo de Archivista Judicial en fecha 1º de enero de 1991 según Movimiento de Personal Nº 11244, el cual desempeñó en el referido Juzgado, y del que se le removió y retiró mediante Resolución Nº 481 de fecha 3 de junio de 2010 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura (folios 7 y 8 del expediente judicial), por considerar que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción. Ello así, observa esta Corte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, prevé: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley” (Negrillas de esta Corte). De la normativa ut supra transcrita, se deprende claramente que en la Administración Pública la regla general es que los cargos son de carrera, de allí que el resto de los cargos, tales como los de libre nombramiento y remoción son la excepción. Ahora bien, de autos se observó lo siguiente: Que, del folio doscientos veinticinco (225) del expediente oficio s/n de fecha 17 de octubre de 1988, mediante el cual el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, notifica al Jefe de la Oficina Administrativa Región Nor-Oriental del Consejo de la Judicatura, que la hoy querellante comenzaría a prestar sus servicios en dicho Juzgado, en fecha 17 de octubre de 1988. Riela al folio doscientos veintitrés (223) del expediente, Movimiento de Personal Nº 6279, en el cual se indica ingresó al cargo de Archivista II, en fecha 17 de octubre de 1988, en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Región Nor-Oriental del estado Anzoátegui, sede El Tigre. Asimismo, consta al folio doscientos diez (210) del expediente, que posteriormente, ocupó el cargo de Archivista Judicial con vigencia del en fecha 1º de enero de 1991 según Movimiento de Personal Nº 11244, el cual de igual forma desempeño en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Región Nor-Oriental del estado Anzoátegui, sede El Tigre. Cursa al folio cuarenta y tres (43) del expediente, certificado de Empleado Judicial de Carrera, otorgado a la querellante en fecha 29 de mayo de 1997, por el Consejo de la Judicatura. Del mismo modo, riela a los folio siete (7) y ocho (8) del expediente, Resolución Nº 481 de fecha 3 de junio de 2010 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura removió y retiró a la ciudadana Marisol Elena Marcano, del cargo de Archivista Judicial, fundamentado dicho acto administrativo en que era una funcionaria pública de libre nombramiento y remoción. Al respecto, si bien la ciudadana Marisol Elena Marcano, ingresó al Poder Judicial mediante designación, según se evidencia del Movimiento de Personal Nº 6279, con vigencia de fecha 17 de octubre de 1988, no es menos cierto que el propio Consejo de la Judicatura le otorgó certificado que la calificaba como empleado judicial de carrera en el año 1997, reconociéndosele así la estabilidad absoluta que detenta todo funcionario de carrera, no logrando demostrar en el curso del proceso que el cargo de Archivista Judicial que desempeñaba la recurrente, al momento de ser removida y retirada, fuere de libre nombramiento y remoción, por lo que por lo que mal podría la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) haberle removido y retirado, pues en virtud de su condición de carrera únicamente podía ser retirada de la Administración bajo las causales de retiro previstas tanto en la Ley de Carrera Judicial, el Estatuto de la Función Pública como en el aún vigente artículo 43 del Estatuto de Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 34.439 del 29 de marzo de 1990. Visto lo ut supra expuesto, esta Corte debe desechar la denuncia de que el Juzgado A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación. Así se declara. Con base a lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia FIRME el fallo apelado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer del apelación interpuesta en fecha en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Abogada Daniela Margarita Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como en carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL ELENA MARCANO, debidamente asistida por el Abogado Jaime Ruíz Pellegrino, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2012. 3. FIRME la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. N° AP42-R-2013-000169 MECG/AS En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.