JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001402
En fecha 4 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS8CA-2009-1354 de fecha 28 de octubre de 2009, anexo al cual el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Generoso Mazzoca y Josefina Varela, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.648 y 59.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano EFRÉN CALDERÓN MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 4.057.396, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de octubre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2009, por la Abogada María Labrador, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 78.133, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009, por el señalado Tribunal Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción e Inadmisible contra el acto de retiro.
En fecha 9 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de diciembre de 2009, la Abogada María Labrador, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 14 de diciembre de 2009.
En fecha 9 de diciembre de 2009, la Abogada Arazaty García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 34.390, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de diciembre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 4 de febrero de 2010.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 8 de febrero de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26 de enero de 2010, por la Abogada Nayadet Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 42.014, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, y su ratificación de fecha 4 de febrero de 2010, presentada por la Abogada María Labrador, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 22 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 25 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 4 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas y ordenó la notificación del ciudadano Procuradora General de la República y de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 5 de abril de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 24 de marzo de 2010.
En fecha 5 de abril de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 22 de febrero de 2010.
En fecha 26 de abril de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de abril de 2010.
En fecha 2 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.
En fecha 3 de junio de 2010, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 7 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 21 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 30 de mayo de 2011, la Abogada María Labrador, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 9 de marzo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de octubre de 1996, los Abogados Generoso Mazzoca y Josefina Varela, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Efrén Calderón Medina, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expusieron que, “El ciudadano Efrén Calderón Medina, comenzó a prestar sus servicios en el Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha seis (06) de Enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), desempeñando el cargo de Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo…”.
Que, “Es en fecha veintiuno (21) de Febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), cuando sin mayor explicación recibe una comunicación (…) mediante la cual se le informa a nuestro representado que se encontraba a la orden de la Dirección de Personal de la Cámara Municipal…”.
Señalaron que, “En fecha veintiocho (28) de Marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), se le notificó a nuestro representado que fue REMOVIDO del cargo que venía desempeñando como Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo y como consecuencia pasó a situación de disponibilidad durante un (01) mes, contado a partir de la notificación en comento…”.
Que, “En fecha veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), nuestro poderdante, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, acude ante la Junta de Avenimiento, para de esa forma agotar la vía conciliatoria, de la cual por lo demás hasta la presente fecha no ha obtenido respuesta…”.
Indicaron que, “Es en fecha trece (13) de Mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), cuando el ciudadano Efrén Calderón Medina, es notificado de su RETIRO del cargo de Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo…” (Mayúsculas del original).
Que, “…se desprende de ambos actos administrativos que la Remoción y el Retiro del ciudadano Efrén Calderón Medina, obedece a que a juicio de la administración municipal, su cargo es de Libre Nombramiento y Remoción…”.
Alegaron que, “…si bien es cierto que en la Ordenanza sancionada el veintinueve (29) de Febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), califica el cargo de Jefe de Departamento como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierto que la mencionada Ordenanza, no puede ser aplicada de manera retroactiva a un Funcionario que ingresando al mencionado cargo con anterioridad a la promulgación de la mencionada Ordenanza, gozaba del Derecho de ser Funcionario de Carrera, como expresamente lo señalaba la Ordenanza de fecha veintiocho (28) de Octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)…”.
Que, “Al no ser aplicable a nuestro representado la nueva Ordenanza sobre Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Distrito Federal, podemos concluir que los actos administrativos que a través del presente escrito impugnamos, están fundamentados sobre falsos supuestos…”.
Indicaron que, “…nuestro representado desde su ingreso a la Administración Municipal, ha ocupado un cargo -Jefe de Departamento-, considerado por el mismo Órgano Administrativo como de Carrera, igualmente cabe destacar que el ingreso de nuestro representado a la administración es con fecha anterior a la Promulgación de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Distrito Federal…”.
Manifestaron que, “…es evidente que nos encontramos con actos administrativos dictados sin el procedimiento que la Ley obliga a efectuar para el caso en concreto, y de esa forma concluir con la sanción de Remover y posteriormente Retirar a un Funcionario de Carrera…”.
Que, “…a nuestro representado no se le inició procedimiento alguno, que hiciera concluir a la administración que el ciudadano Efrén Calderón Medina, estaba incurso en alguna causal de Remoción…”.
Esgrimieron que las causales de remoción, “…tipificadas tanto en la Ordenanza sancionada en mil novecientos noventa y tres (1993) en su artículo 60, como en la actual Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal en fecha veintinueve (29) de Febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), la cual en su artículo 76 señala expresamente lo siguiente: (…) De una simple comparación entre la norma anteriormente transcrita y los actos administrativos a través de los cuales removieron y retiraron a nuestro representado del cargo que venía desempeñando en el Municipio Libertador, se infiere que evidentemente las mencionadas decisiones no se encuentran fundamentadas en ninguna de las causales de retiro, contempladas en la Ordenanza que regula la materia…”.
Que, “…nuestro representado nunca fue notificado de que se le abriera procedimiento alguno o averiguación administrativa ya que si hubiera sido así en la oportunidad pertinente, hubiera acudido ante la instancia competente con la finalidad de exponer sus razones o defensas sobre el particular…”.
Arguyeron que, “…en el supuesto negado que procediese la remoción, la Dirección de Personal del Municipio Libertador del Distrito Federal tenía la obligación de reubicar a nuestro representado ciudadano Efrén Calderón Medina, en un cargo similar o de superior nivel al que ocupaba para el momento de su remoción…”.
Que, “…en ningún momento nuestro representado fue notificado o tuvo conocimiento de que la Dirección de Personal del Municipio Libertador haya realizado gestión alguna para su efectiva reubicación, por lo contrario es un hecho conocido que durante el mes de disponibilidad en el cual se encontraba nuestro mandante, ingresaron más de seiscientos (600) funcionarios a prestar sus servicios al Municipio Libertador y especialmente en la Cámara Municipal a la cual pertenecía nuestro representado, razón por la cual podemos afirmar que el acto de retiro carece de validez…”.
Señalaron que, “…nuestro representado (…) formaba parte de la Comisión Organizadora de la Asociación de Profesionales y Técnicos Universitarios al servicio del Municipio Libertador (Organización Sindical) y por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) nuestro representado gozaba de Fuero Sindical y en consecuencia, disfrutaba de inamovilidad laboral…”.
Finalmente, solicitaron “…se declare Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (Querella), en contra de los actos administrativos contenidos en las notificaciones de fechas doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) y veinticinco (25) de abril del mismo año, distinguidas con los Nos. DP-194-96 y DPP-293-96 respectivamente, emanadas del Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal y contentivas de la Remoción y Retiro de nuestro representado del cargo que venía desempeñando como Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo del Municipio Libertador del Distrito Federal y en consecuencia, se anulen dichos actos administrativos. Igualmente, solicitamos se ordene la inmediata reincorporación del recurrente a su cargo, o a otro de igual o superior jerarquía, así como también se ordenen el pago de los salarios caídos y todas aquellas remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su respectivo retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 30 de julio de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Sin Lugar el recurso interpuesto contra el acto de remoción e Inadmisible contra el acto de retiro, en los siguientes términos:
“Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse previamente sobre lo alegado por el ente querellado en cuanto a la inadmisibilidad de la acción.
Alegó la parte recurrida la inadmisibilidad de la presente acción, fundamentada que el accionante no agotó la vía administrativa de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Para decidir este Tribunal observa lo establecido en el invocado artículo 124 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia:
Artículo 124. El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de nulidad:
Omissis
2. Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa;
Omissis
De la norma ante transcrita se colige, que la misma está dirigida a reglamentar el procedimiento de recurso de nulidad, siendo que la presente causa está referida a una querella funcionarial, no le resulta aplicable, toda vez que la misma está regulada por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal del 29 de febrero de 1996, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos. En consecuencia, debe este Tribunal desestimar lo alegado, así se decide.
Decidido lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo del asunto:
Solicitó la parte querellante la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DP 194 96 de fecha 12 de marzo de 1996, señalando que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez, que en el mismo fue catalogado su cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, calificación esta que a su criterio, es errada para el caso en concreto, ya que si bien es cierto que en la Ordenanza sancionada el 29 de febrero de 1996, califica el cargo de Jefe de Departamento como de Libre Nombramiento y Remoción, ésta no puede ser aplicada de manera retroactiva, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Nacional.
Al respecto, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar previa la siguiente consideración: Corre inserto en el folio 20 al 21 del expediente administrativo oficio de notificación del acto administrativo DP 194 96 del 12 de marzo de 1996, y en al cual se lee lo siguiente:
´Contra la decisión objeto de la presente notificación, podrá interponerse el Recurso Conciliatorio previsto en el Titulo II, Capítulo IV, Artículo 21 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa…, ante la Junta de Avenimiento…, el lapso para interponer este recurso es de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación´
Ahora bien, constató este Tribunal que el referido acto fue notificado el 28 de abril de 1996 y que el hoy recurrente ejerció la instancia conciliatoria ante la Junta de Avenimiento el 22 de abril de 1996, es decir, dentro del lapso establecido en el mismo recurso, agotando así la vía administrativa.
La parte actora alega en primer lugar, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, sin indicar si este es de hecho o de derecho, sin embargo, de acuerdo al análisis del contenido del escrito libelar, se concluye que el vicio invocado es el falso supuesto de derecho, fundamentándose que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forzar la aplicación de la norma. Ahora bien, resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Por otra parte, del contenido del referido acto recurrido se desprende que la remoción del querellante del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo, se realizó con fundamento al Artículo 4, ordinal 15 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador. En tal sentido, establece el referido artículo lo siguiente:
´Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
Omissis
15) Jefe de Departamento´
Omissis
De la norma parcialmente transcrita se colige, que efectivamente para el momento de la remoción el cargo de Jefe de Departamento, estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción.
Siendo así las cosas, resulta necesario señalar sobre la potestad organizativa de la Administración. Al respecto, sostiene Beatrice Sansó de Ramirez:
(…)
En este orden de ideas, tenemos lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa:
(…)
De la referida norma se deduce que la Administración, puede en un determinado momento, en atención a la naturaleza de las funciones de un determinado cargo, excluirlo de la carrera. Dicha disposición, debe extenderse por vía de interpretación analógica, a los Estados y Municipios, quedando facultados los Gobernadores y Alcaldes, para ejercer la potestad modificatoria de la clasificación de los cargos, no pudiéndose entonces interpretar, que exista una aplicación retroactiva de la norma. Por consiguiente, estando el cargo de Jefe de Departamento, clasificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Artículo 4, ordinal 15 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, no se configura el vicio de falso supuesto invocado, así se decide.
Arguyó la representación judicial, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez, que la Administración para removerlo del cargo, según su criterio, debió aplicar el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera.
Decidido como ha sido lo relativo a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba el querellante, no resulta procedente la pretensión en cuanto a la aplicación del procedimiento de retiro previsto para los funcionarios públicos de carrera.
Para mayor abundamiento cabe destacar lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador:
Artículo 6:
´Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de esta Ordenanza.´
Ahora bien, en atención a la referida norma constató este Tribunal que riela en el folio 29 del expediente administrativo ´Antecedentes de Servicio´ del querellante, donde se indica como fecha de ingreso a la Administración Municipal el 06 de enero de 1994, fecha para la cual el cargo de Jefe de Departamento, no estaba excluido de la carrera administrativa, por ende el querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, correspondiéndole a la Administración otorgarle la situación de disponibilidad, así pues se lee en el acto recurrido: ´…pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración.´
Finalmente, con relación a lo alegado en cuanto a las gestiones reubicatorias, riela en los folios 21 al 26 oficios emitidos por el Director de Personal de la Cámara Municipal y dirigidos al Contralor Municipal y al Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas y su respectivas respuestas, de donde se constata las gestiones reubicatorias realizadas, estando el acto administrativo ajustado a la normativa aplicable.
Por todos los argumentos expuestos, debe esta Juzgadora desechar lo alegado, así se decide.
Del acto administrativo de retiro, identificado con el Nº DPP 293 96 del 25 de abril de 1996, se observa que establece el artículo 23 de la ya identificada Ordenanza sobre la Carrera Administrativa:
´Artículo 23 Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante el Alcalde, la Cámara o el Contralor Municipal según el caso.´
Dentro de esta expectativa, verificó este Tribunal que no consta en los autos que conforman el expediente, que el querellante haya agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, ni que haya ejercido el recurso jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, tal y como expresó la norma transcrita, razones por las cuales debe este Tribunal declarar la Inadmisibilidad de la acción contra este acto administrativo de retiro, así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de diciembre de 2009, la Abogada María Labrador, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Señaló que, “…el Juez A quo, no hace ninguna referencia a los derechos legítimamente adquiridos por mi representado al momento de ingresar en la administración pública, la cual tan solo se limita a reproducir lo que adujo la administración, quien en su defensa alegó que se agotaron todas las gestiones para reubicar a mi representado, gestiones que no fueron las más diligentes, ya que del propio expediente no se desprende que se hayan iniciado tales gestiones sino que se le coloca en la lista de posibles elegibles, con lo que pretende subsanar la situación ocasionada a mi representado, la cual lo dejó en total y absoluta indefensión, y que culminó con el retiro efectivo e ilegal de mi representado…”.
Que, “…el Juez A quo no consideró, que mi representado era un FUNCIONARIO DE CARRERA, tal y como fue reconocido en las actas del proceso, y quien al ingresar a dicho órgano municipal, lo hizo en un cargo de carrera, el cual posteriormente fue convertido en un cargo de libre nombramiento y remoción, más (sic) sin embargo, tal categoría debió prevalecer hacia el futuro, y no desmejorar la condición de quienes, como mi representado, habían ingresado ejerciendo un cargo que no era para ese entonces de alto nivel…” (Mayúsculas del original).
Manifestó que, “…el cargo de Jefe de Departamento, al momento del ingreso de mi representado a la Administración Municipal hoy recurrida, era un cargo de carrera, por no estar éste contemplado en los cargos de libre nombramiento y remoción, y así debió ser considerado a los efectos de su egreso de dicho ente municipal…”.
Que, “…el ciudadano Efrén Calderón, se desempeñaba como Jefe del Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo, del Municipio Libertador, desde el 21 de Febrero de 1996, por lo tanto, prestaba sus servicios para la Municipalidad, por lo que en atención a la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, parcialmente transcrita, se debe inferir que siendo mi representado un funcionario adscrito a la Municipalidad, no le corresponde aplicarle la Ley de la Carrera Administrativa, por tanto, mal podría el Juez A quo exigir el agotamiento de la vía administrativa por ante la Junta de Avenimiento, cuando no le era aplicable la ley antes indicada, todo lo cual hace improcedente su declaratoria de inadmisibilidad de la querella contra el acto administrativo de retiro contenido en la notificación DPP-293-96 del 25 de Abril de 1996…” (Mayúsculas del original).
En último lugar, solicitó que “…se sirva declarar CON LUGAR la presente apelación…” (Mayúsculas del original).
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de diciembre de 2009, la Abogada Arazaty García, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Solicitó, “…ratifique la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en el cual declara Inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante, por no cumplir éste con su carga de agotar previamente la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, ni ejerció el Recurso Jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, a tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, vigente para el momento de la interposición de la presente querella, por lo cual se debe aplicar la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 23 de la referida Ordenanza…”.
Que, “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo…” (Mayúsculas del original).
V
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los términos siguientes:
La presente causa versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Generoso Mazzoca y Josefina Varela, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Efrén Calderón Medina, contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Ello así, el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso interpuesto contra el acto de remoción e Inadmisible contra el acto de retiro, con fundamento en que “…Decidido como ha sido lo relativo a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba el querellante, no resulta procedente la pretensión en cuanto a la aplicación del procedimiento de retiro previsto para los funcionarios públicos de carrera.
Para mayor abundamiento cabe destacar lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador: (…) Ahora bien, en atención a la referida norma constató este Tribunal que riela en el folio 29 del expediente administrativo ´Antecedentes de Servicio´ del querellante, donde se indica como fecha de ingreso a la Administración Municipal el 06 de enero de 1994, fecha para la cual el cargo de Jefe de Departamento, no estaba excluido de la carrera administrativa, por ende el querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, correspondiéndole a la Administración otorgarle la situación de disponibilidad, así pues se lee en el acto recurrido: ´…pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración.´
Finalmente, con relación a lo alegado en cuanto a las gestiones reubicatorias, riela en los folios 21 al 26 oficios emitidos por el Director de Personal de la Cámara Municipal y dirigidos al Contralor Municipal y al Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas y su respectivas respuestas, de donde se constata las gestiones reubicatorias realizadas, estando el acto administrativo ajustado a la normativa aplicable.
Por todos los argumentos expuestos, debe esta Juzgadora desechar lo alegado
Del acto administrativo de retiro, identificado con el Nº DPP 293 96 del 25 de abril de 1996, se observa que establece el artículo 23 de la ya identificada Ordenanza sobre la Carrera Administrativa: (…) Dentro de esta expectativa, verificó este Tribunal que no consta en los autos que conforman el expediente, que el querellante haya agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, ni que haya ejercido el recurso jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, tal y como expresó la norma transcrita, razones por las cuales debe este Tribunal declarar la Inadmisibilidad de la acción contra este acto administrativo de retiro…”.
Ahora bien, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…el Juez A quo, no hace ninguna referencia a los derechos legítimamente adquiridos por mi representado al momento de ingresar en la administración pública, la cual tan solo se limita a reproducir lo que adujo la administración, quien en su defensa alegó que se agotaron todas las gestiones para reubicar a mi representado, gestiones que no fueron las más diligentes, ya que del propio expediente no se desprende que se hayan iniciado tales gestiones sino que se le coloca en la lista de posibles elegibles, con lo que pretende subsanar la situación ocasionada a mi representado, la cual lo dejó en total y absoluta indefensión, y que culminó con el retiro efectivo e ilegal de mi representado…”.
Que, “…el Juez A quo no consideró, que mi representado era un FUNCIONARIO DE CARRERA, tal y como fue reconocido en las actas del proceso, y quien al ingresar a dicho órgano municipal, lo hizo en un cargo de carrera, el cual posteriormente fue convertido en un cargo de libre nombramiento y remoción, más (sic) sin embargo, tal categoría debió prevalecer hacia el futuro, y no desmejorar la condición de quienes, como mi representado, habían ingresado ejerciendo un cargo que no era para ese entonces de alto nivel…” (Mayúsculas del original).
Manifestó que, “…el cargo de Jefe de Departamento, al momento del ingreso de mi representado a la Administración Municipal hoy recurrida, era un cargo de carrera, por no estar éste contemplado en los cargos de libre nombramiento y remoción, y así debió ser considerado a los efectos de su egreso de dicho ente municipal…”.
Ahora bien, con relación al acto de remoción, observa este Órgano Jurisdiccional lo previsto con respecto al lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al presente caso, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 82. Toda acción con base a esta ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella…” (Resaltado de la Corte).
De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el legislador previó la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de seis (6) meses, contados a partir del hecho que dio lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción, suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
De lo anterior, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez en cualquier estado y grado de la causa a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación ante los órganos jurisdiccionales.
En virtud de lo expuesto, observa esta Corte que desde el día 28 de marzo de 1996, fecha en la cual la parte actora fue notificada del acto de remoción, (Vid. Folios diecinueve (19) y veinte (20) del expediente administrativo), hasta el 17 de octubre de 1996, fecha en que el presente recurso fue interpuesto, transcurrió íntegramente el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual, este Órgano Jurisdiccional ANULA el fallo apelado con respecto al acto de remoción y declara INADMISIBLE por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el señalado acto. Así se decide.
Ahora bien, con relación al acto de retiro, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que, “…el ciudadano Efrén Calderón, se desempeñaba como Jefe del Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo, del Municipio Libertador, desde el 21 de Febrero de 1996, por lo tanto, prestaba sus servicios para la Municipalidad, por lo que en atención a la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, parcialmente transcrita, se debe inferir que siendo mi representado un funcionario adscrito a la Municipalidad, no le corresponde aplicarle la Ley de la Carrera Administrativa, por tanto, mal podría el Juez A quo exigir el agotamiento de la vía administrativa por ante la Junta de Avenimiento, cuando no le era aplicable la ley antes indicada, todo lo cual hace improcedente su declaratoria de inadmisibilidad de la querella contra el acto administrativo de retiro contenido en la notificación DPP-293-96 del 25 de Abril de 1996…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, la parte recurrida solicitó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “…ratifique la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en el cual declara Inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante, por no cumplir éste con su carga de agotar previamente la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, ni ejerció el Recurso Jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, a tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, vigente para el momento de la interposición de la presente querella, por lo cual se debe aplicar la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 23 de la referida Ordenanza…”.
Que, “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo…” (Mayúsculas del original).
Ello así, observa esta Corte que la Administración recurrida le indicó a la parte actora en el acto de retiro de fecha 25 de abril de 1996, que contra dicha decisión debía agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de conformidad con el artículo 23 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que establece que:
“Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento. Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante el Alcalde, la Cámara o el Contralor Municipal según el caso” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, se observa que esta Corte en sentencia Nº 2013-0062 de fecha 24 de enero de 2013, (caso: Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), estableció que:
“…la derogada Ley de Carrera Administrativa regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal. De tal manera, las Leyes Estadales, las Ordenanzas Municipales y cualquier otro cuerpo normativo de la misma categoría, no resultaban aplicables en el ámbito adjetivo, pues la doctrina imperante y la jurisprudencia estimaban que dichas normas no podían limitar el acceso a los órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2006-2063, de fecha 29 de junio de 2006, caso: Ángel José Rengel vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Así las cosas, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, (Vid. Sentencia Número 2008-340, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Leida Josefina Medina Añez), cuyo texto expreso establecía lo siguiente:
(…)
Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2008-1870, de fecha 22 de octubre de 2008, caso: Nelito Ramón Hernández Fuenmayor vs. Gobernación del Estado Zulia).
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia Nº 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:
´1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo´.
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resultaba suficiente para la interposición de la querella funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de marzo de 2008, caso: Marisol Coromoto Villalobos Nava)…”.
Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 423 de fecha 14 de marzo de 2008, (caso: Contraloría del Municipio Naguanagua del estado Carabobo) reconoció la constitucionalidad del artículo 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, al no cuestionar la aplicación de dicha norma considerando que:
“…la decisión objeto de revisión no contradice doctrina alguna dictada por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna; tampoco se observa ninguna violación flagrante ni grotesca de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante, pues la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, ante la ausencia de ésta, acudir al respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo -Contraloría del Municipio Naguanagua en el caso de autos- la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa, motivo por el cual la Sala estima que la revisión solicitada debe declararse que no ha lugar. Así se decide” (Destacado de esta Corte).
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, constituía un requisito de admisibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, la cual se considera agotada con la presentación de la correspondiente solicitud; asimismo, el artículo 23 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal que la parte apelante alegó que le es aplicable, consagra dicha obligación en los mismos términos, por lo cual, debía agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, cuestión que no se evidencia de las actas del expediente que haya realizado, tal como lo declaró el Juzgado A quo. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado con respecto al acto de retiro. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2009, por la Abogada María Labrador, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano EFRÉN CALDERÓN MEDINA, contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009, por el señalado Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción e Inadmisible contra el acto de retiro, emanados de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- ANULA el fallo apelado con respecto al acto de remoción.
3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
4.- INADMISIBLE por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción.
5.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado con respecto al acto de retiro.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-001402
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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