JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000310
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TSSCA-0385-2010 de fecha 25 de marzo de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, titular de la cédula de identidad N° 8.756.709, debidamente asistida por el Abogado Ronald González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 102.777, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 25 de marzo de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2010, por el Abogado Eduardo Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 22.982, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el señalado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fechas 5 y 12 de mayo de 2010, el Abogado Eduardo Lara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación y su ratificación.
En fecha 19 de mayo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 26 de mayo de 2010.
En fecha 27 de mayo de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 3 de junio de 2010.
En fecha 7 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 20 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 9 de diciembre de 2010 y 11 de mayo de 2011, el Abogado Julián Schussler, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 30.466, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, el Abogado Julián Schussler, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 3 de mayo de 2012, el Abogado Ronald González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 31 de octubre de 2012, 17 de enero, 4 de abril, 28 de octubre de 2013, 15 de enero y 14 de marzo de 2014, la Representación Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 17 de enero y 4 de abril de 2013, el Abogado Ronald González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de octubre de 2013, el Abogado Julián Schussler, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 15 de enero y 14 de marzo de 2014, el Abogado Ronald González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 8 de octubre de 2014, el Abogado Ronald González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO., Juez.
En fecha 4 de mayo de 2015, el Abogado Julián Schussler, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 29 de septiembre de 2015 y 2 de marzo de 2016, el Abogado Julián Schussler, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencias solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de abril de 2009, la ciudadana Irene Zenaida Mosco Ayala, debidamente asistida por el Abogado Ronald González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, reformado en fecha 30 de abril de 2009, contra la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso que, “La ciudadana IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, ingresó a prestar sus servicios a la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda el 05 (sic) DE MARZO DE 2004, en el cargo de COORDINADOR DE PROGRAMA DE LA MISIÓN VUELVAN CARAS, mediante RESOLUCIÓN Nº 027/2004, de lugar y fecha, Guarenas, 16 de Febrero de 2004, publicada en Gaceta Municipal Nº 059-2004, de lugar y fecha, Guarenas 03 (sic) de Marzo de 2004, adscribiéndola a la GERENCIA DE GESTIÓN SOCIAL…” (Mayúsculas del original).
Que, “…la RESOLUCIÓN Nº 027/2004, mediante la cual la recurrente ingresó a la función pública municipal, por intermedio del Alcalde, el cual incurrió en el ´falso supuesto de derecho´, al considerar que estaba facultado para crear y calificar cargos, como de libre nombramiento y remoción, de conformidad al Artículo 22 de la ORDENANZA DE PERSONAL DE FEBRERO DE 1986, la referida norma fue desaplicada al entrar en vigencia la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA- GACETA EXTRAORDINARIA Nº 98-000-001-E-Guarenas, 20 de octubre de 1998, (…) en su Artículo 5º, establece: ´Los cargos de libre nombramiento y remoción se determinan en el Reglamento de la Ordenanza´…” (Mayúsculas del original).
Expresó que, “…la accionante ingresó a la Carrera Administrativa, en consecuencia es Funcionario de Carrera Municipal, en virtud de su nombramiento como COORDINADOR DE PROGRAMA DE LA MISIÓN VUELVAN CARAS, una vez vencido el período de prueba, establecido en la parte final del artículo 16º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Miranda. Por lo tanto, la recurrente goza del DERECHO A LA ESTABILIDAD, y no puede ser removida de un cargo, sin existir razones legales que lo justifiquen, e igualmente; tiene derecho a la disponibilidad y a la reubicación…” (Mayúsculas del original).
Que, “El 16 de Enero de 2006, la GERENCIA DE GESTIÓN SOCIAL, a la cual estaba adscrita la recurrente, solicita su traslado a la DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, la cual se llevó a cabo en esa misma fecha…” (Mayúsculas del original).
Adujo que, “Transcurrido aproximadamente un (1) año, adscrita a la División de Contabilidad, en ejercicio de las labores propias a su condición profesional de Contador Público Colegiado, sin formalidad alguna de nombramiento de un cargo específico, el JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, para ese momento, le asigna el cargo de CONTROL-CUSTODIA Y REGISTRO DEL PARQUE AUTOMOTOR Y DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DEL MUNICIPIO mediante Oficio Nº 115/2007, de lugar y fecha, Guarenas, 17 de Mayo de 2007. Es evidente que el lapso que duró prestando su servicio como contable, y luego en control y custodia, la recurrente es un (sic) funcionario (sic) de carrera municipal, y tiene derecho a la estabilidad…” (Mayúsculas del original).
Que, “En el referido cargo de control, lo ocupó, aproximadamente un (1) año, hasta que mediante RESOLUCIÓN Nº 055-2008, de lugar y fecha; Guarenas 07 (sic) de mayo de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 147-2008, de lugar y fecha Guarenas, 23 de mayo de 2008, se le nombra JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, adscribiéndola a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN…” (Mayúsculas del original).
Señaló que, “El cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, lo ocupó hasta que fue REMOVIDA el 23/01/2009 (sic) mediante la RESOLUCIÓN Nº 024-2009, de lugar y fecha; Guarenas 20 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 022-2009, de lugar y fecha Guarenas, 21 de enero de 2009…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el acto que se impugna, RESOLUCIÓN Nº 024-2009, de lugar y fecha; Guarenas 20 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 022-2009, adolece del vicio de ´FALSO SUPUESTO DE DERECHO´, lo que lo constituye en un acto ´ABSOLUTAMENTE NULO´…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “…con respecto a la calificación del acto que se impugna, por la mención que se realiza sobre la remoción del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, la DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS, a los efectos de cumplir con el período de disponibilidad, el (…) Jefe de Recursos Humanos, le hace saber que no tenía derecho a ninguna disponibilidad, por ser un funcionario de Alto Nivel, y que la RESOLUCIÓN Nº 024-2009, que se le notificó, no es más que su RETIRO…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nº 024-2009, de lugar y fecha; Guarenas 20 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 022-2009, de lugar y fecha Guarenas, 21 de enero de 2009 (…) en la REMOCIÓN Y RETIRO de la recurrente del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, adscrito a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (…) se ordene su reincorporación al mencionado cargo del ente señalado, o a las funciones vinculadas a su perfil profesional de CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, (…) y el pago de los salarios dejados de percibir, y demás beneficios socio laborales que le correspondan desde su remoción y retiro, a su inmediata reincorporación…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 22 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
“A los fines de resolver los vicios planteados por la representación judicial de la parte querellante, esta Juzgadora pasa a realizarlo bajo las siguientes consideraciones:
Señala esta representación judicial que la Administración Municipal incurrió en vicio de falso supuesto de derecho, por la carencia de facultad del Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, para crear y calificar cargos de libre nombramiento o remoción, ya que tal facultad es de índole legislativa y de reserva legal, de conformidad con el artículo 22 de la ORDENANZA DE PERSONAL DE FEBRERO DE 1986, la cual fue desaplicada al entrar en vigencia la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, publicada en Gaceta Extraordinaria N° 98-000-001-E de fecha 20 de octubre de 1998, la cual está aún vigente.
(…)
Al analizar el caso concreto, se observa que el ciudadano Alcalde no creó ni calificó el cargo de JEFE DE CONTABILIDAD como de Alto Nivel y por ende, de libre nombramiento y remoción, su actuación se limitó a aplicar los artículos 19, último aparte (que define la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción) y 20 (que establece taxativamente los cargos considerados como de Alto Nivel) ordinales 11 (directores generales sectoriales de las gobernaciones, directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía) y 12 (las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores y directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía), concatenadamente con el artículo 22 de la vigente Ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda.
Ahora bien, observa quien aquí decide, que la representación judicial de la parte querellante fundamentó su denuncia bajo el argumento de lo contenido en el artículo 22 de la ORDENANZA DE PERSONAL DE FEBRERO DE 1986, el cual fue desaplicado al entrar en vigencia la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA, de fecha 20 de octubre de 1998; en este sentido, se hace imperioso acotar que si bien el mencionado artículo se encontraba derogado y en consecuencia, sin ningún valor, tal como fue reconocido por esta representación judicial en su escrito libelar, el argumento de la parte se encuentra infundado, por lo cual debe desestimarse. Así se decide.
En cuanto al segundo supuesto en el que fundamentó el vicio de falso supuesto de derecho, bajo el argumento que la Administración Municipal calificó erróneamente el cargo de JEFE DE CONTABILIDAD al determinarlo como de ALTO NIVEL y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto es que el cargo no encuadra con los determinados en los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Esta Juzgadora, a los fines de resolver la denuncia planteada, estima necesario traer a colación la norma jurídica que ha sido denunciada como erróneamente aplicada; el artículo 20, numerales 11 y 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el contenido del acto impugnado, así establecen:
(…)
La norma aplicada por la Administración Municipal para calificar el cargo desempeñado por la hoy querellante, este es, el artículo 20, ordinales 11° y 12° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determina de manera específica, los cargos de Alto Nivel, específicamente: (…)
El acto administrativo establece sobre la cualidad y calificación del cargo detentado por la hoy querellante, lo siguiente:
´…(omissis)…la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, último aparte, define como funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la mencionada Ley…(omissis)… Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 establece… (omissis)… y el mismo artículo en sus ordinales 11 y 12 identifica los cargos de alto nivel para las Alcaldías. Que la vigente ordenanza de Personal para los funcionarios al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda establece en su artículo 22: ´Se consideran Funcionarios de Alto Nivel, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores de organismo y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado, así por resolución en tal virtud el nombramiento y remoción de esos funcionarios o funcionarias no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos … resuelve… Remover a la ciudadana: IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, (…) al cargo de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción como JEFE DE CONTABILIDAD, adscrita a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN que hasta la presente fecha venía desempeñando para la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda´.
Del citado extracto, resulta evidente que la Administración Municipal calificó el cargo desempeñado por la hoy querellante, esto es, de Jefe de Contabilidad adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, como de alto nivel -y por ende de libre nombramiento y remoción- en base a las siguientes normativas: i) la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19, último aparte (funcionarios(as) de libre nombramiento y remoción; ii) Artículo 20, numerales 11 y 12, eiusdem, (cargos de Alto Nivel en Gobernaciones, Alcaldías e Institutos Autónomos); iii) Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, artículo 22.
Pero es el caso que al analizar la correspondencia del cargo ejercido por la querellante, esto es, el de Jefe de Contabilidad, con los establecidos en la norma utilizada por la Administración Municipal para sustentar su manifestación de voluntad, se constató que el mencionado cargo no encuadra dentro de los denominados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Alto Nivel, por lo que siendo ello así, la Administración al dictar el acto administrativo, aplicó una norma errónea que no corresponde en el caso in commento, en razón de ello, debe darse como configurado el vicio denunciado. Así se decide.
En vista de tal circunstancia, en uso de las amplias facultades restablecedoras otorgadas al Juez Contencioso Administrativo y en base al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 024-2009, de fecha 14 de febrero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual se acordó la ´remoción´ de la ciudadana IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.756.709, del cargo de ´Jefe de Contabilidad´.
Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los demás vicios delatados. Así se decide.
De igual manera, al decretarse la nulidad del acto de remoción, se hace procedente ordenar la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo que ostentaba en la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía; el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro -de la Administración Municipal- hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos salariales que hubiere experimentado ese cargo durante el tiempo transcurrido. Y así se decide.
Respecto a la solicitud de los ´demás beneficios socio-laborales que le correspondan desde su remoción y retiro, a su inmediata reincorporación´, esta Juzgadora observa, que ante los términos que fue planteada la solicitud debe indicarse, que la pretensión encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
En atención a las disertaciones ut supra explanadas, quien aquí suscribe declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado RONALD GONZALEZ GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.777, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, titular de la cédula de identidad N° 8.756.709 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 024-2009, dictada en fecha 20 de enero de 2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ciudadano Freddy Armando Rodríguez Alvarado. Así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de mayo de 2010, el Abogado Eduardo Lara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Sostuvo que, “En fecha 07 (sic) de mayo de 2008, el Alcalde emite Resolución Nº 055-2008, publicada en Gaceta Oficial del Municipio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda de fecha 23 de mayo de 2008, donde decidió nombrar a la hoy recurrente con el cargo de Jefe de Contabilidad (…) Señala la hoy recurrente que el Alcalde es manifiestamente incompetente para dictar el acto administrativo en cuestión, argumentando también un falso supuesto, pero ignora que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le otorga al Jefe de la Rama Ejecutiva la competencia de jefatura de personal, pudiendo ingresar, trasladar, o remover personal a su cargo, por lo que mal puede prosperar en derecho dicho argumento, dado que se aplicó la norma contenida por la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con aquella, tal y como se evidencia de los actos administrativos, tanto de nombramiento como de remoción…”.
Que, “Asimismo, la denuncia de la hoy recurrente se cae por peso propio al señalar que se utilizó una norma de la Ordenanza de Personal, la cual quedó desaplicada con la aprobación de la Ordenanza de Carrera Administrativa de la Entidad, resultando contradictorio su argumento, por lo que el acto administrativo reúne los elementos para ser considerado como tal: competencia, motivación, causa, entre otros…”.
Expresó que, “…la querellante no hizo actividad probatoria, lo que implica para los señores magistrados una consideración especial a favor del Municipio, toda vez que todo el que alega un hecho debe sostenerlo con las correspondientes probanzas, así éstas cursen en las actas procesales…”.
Finalmente, solicitó que “…se sirva declarar CON LUGAR LA APELACIÓN…” (Mayúsculas del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto con fundamento en que el cargo de Jefe de Contabilidad, no encuadra dentro de los denominados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Alto Nivel, por lo cual, la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, aplicó una norma errónea, y en razón de ello, se configuró el vicio de falso supuesto de derecho.
En virtud de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 024-2009 de fecha 14 de febrero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se acordó la remoción de la ciudadana Irene Zenaida Mosco Ayala, del cargo de Jefe de Contabilidad y ordenó su reincorporación al cargo que ostentaba en la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía; el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro de la Administración Municipal hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “En fecha 07 (sic) de mayo de 2008, el Alcalde emite Resolución (…) donde decidió nombrar a la hoy recurrente con el cargo de Jefe de Contabilidad (…) Señala la hoy recurrente que el Alcalde es manifiestamente incompetente para dictar el acto administrativo en cuestión, argumentando también un falso supuesto, pero ignora que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le otorga al Jefe de la Rama Ejecutiva la competencia de jefatura de personal, pudiendo ingresar, trasladar, o remover personal a su cargo, por lo que mal puede prosperar en derecho dicho argumento, dado que se aplicó la norma contenida por la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con aquella…”.
Que, “…la denuncia de la hoy recurrente se cae por peso propio al señalar que se utilizó una norma de la Ordenanza de Personal, la cual quedó desaplicada con la aprobación de la Ordenanza de Carrera Administrativa de la Entidad, resultando contradictorio su argumento, por lo que el acto administrativo reúne los elementos para ser considerado como tal…”.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte actora con relación a su forma de ingreso en el organismo recurrido, alegó en su escrito libelar, que “…la RESOLUCIÓN (…) mediante la cual la recurrente ingresó a la función pública municipal, por intermedio del Alcalde, el cual incurrió en el ´falso supuesto de derecho´, al considerar que estaba facultado para crear y calificar cargos, como de libre nombramiento y remoción, de conformidad al Artículo 22 de la ORDENANZA DE PERSONAL DE FEBRERO DE 1986, la referida norma fue desaplicada al entrar en vigencia la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA- (…) en su Artículo 5º, establece: ´Los cargos de libre nombramiento y remoción se determinan en el Reglamento de la Ordenanza´…”
Que, “…mediante RESOLUCIÓN Nº 055-2008, de (…)07 (sic) de mayo de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 147-2008, (…) 23 de mayo de 2008, se le nombra JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD…” (Mayúsculas del original).
Señaló que, “El cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, lo ocupó hasta que fue REMOVIDA el 23/01/2009 (sic) mediante la RESOLUCIÓN Nº 024-2009, de (…) 20 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 022-2009, de (…) 21 de enero de 2009…”
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
De manera que aplicando el criterio anteriormente expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la Apoderada judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el Juez A quo, y aún cuando la misma no alegó en el referido escrito de fundamentación ningún vicio de la sentencia apelada, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en líneas anteriores sobre la apelación como medio de gravamen, que la doctrina ha sostenido que constituye una de las principales actividades del Estado que se manifiesta a través del control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, que al momento de apelar se insta una nueva decisión, provocando que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; por otro lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que la Apoderada Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide.
De lo anterior, se evidencia que contrario a lo alegado por la parte apelante, la Representación Judicial de la ciudadana Irene Mosco, no alegó la incompetencia manifiesta del funcionario que la nombró en el cargo de Jefe de Contabilidad; asimismo, la propia parte actora reconoció que la Ordenanza de Personal en la cual se fundamentó la Administración para crear cargos de libre nombramiento y remoción, fue desaplicada por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda, por lo cual, se desecha dicho alegato por infundado. Así se decide.
Finalmente, la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…la querellante no hizo actividad probatoria, lo que implica para los señores magistrados una consideración especial a favor del Municipio, toda vez que todo el que alega un hecho debe sostenerlo con las correspondientes probanzas, así éstas cursen en las actas procesales…”.
Ahora bien, observa esta Corte que en fecha 15 de diciembre de 2009, la Representación Judicial de la parte actora, presentó ante el Juzgado A quo escrito de promoción de pruebas, siendo que en fecha 8 de enero de 2010, dicho Juzgado se pronunció sobre la admisibilidad del mismo, (Vid. Folios noventa y ocho (98) al ciento uno (101) del expediente judicial), de lo cual se evidencia que la parte actora sí realizó actividad probatoria ante la primera instancia, contrario a lo alegado por la parte apelante.
Asimismo, lo alegado por la Administración en su escrito de fundamentación de la apelación, resulta genérico e indeterminado, en virtud que no señaló qué alegato debía ser probado por la parte actora, por lo cual, se desestima lo expresado al respecto. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2010, por el Abogado Eduardo Lara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRENE ZENAIDA MOSCO AYALA, debidamente asistida por el Abogado Ronald González, contra la referida Alcaldía.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2010-000310
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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