TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001320

En fecha 18 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS9º CARC SC 2013/1866 de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, interpuesta por la Abogada Heidy Sánchez Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada por Decreto Presidencial Nº 1555 de fecha 11 de mayo de 1976 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 30. 978 de la misma fecha, protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal hoy día Distrito Capital en fecha 7 de julio de 1976 bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, contra la Sociedad Mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 64, Tomo 116-A-Pro, en fecha 14 de junio de 1999, siendo modificado sus Estatutos Sociales mediante documento inscrito por ante el mismo registro en fecha 21 de agosto de 2009, bajo el Nº 29 Tomo 183-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 117.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 15 de octubre de 2013, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fechas 26 y 30 de septiembre de 2013, por la Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 31 de julio de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato fianza de fiel cumplimiento y anticipo interpuesta.

En fecha 21 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, designándose Ponente a la Juez María Eugenia Mata y se le concedió diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fechas 5 y 6 de noviembre de 2013, compareció el Abogado José Meignen, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.402, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros C.A y, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 7 de noviembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual precluyó en fecha 14 de noviembre de 2013.

En fecha 16 de diciembre de 2013, mediante auto para mejor Nº AMP-2013-228, esta Corte ordenó a la parte apelante consignar Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas indicada por la parte accionante, a los fines de dictar fallo sobre la presente causa.

En fecha 5 de febrero de 2014, compareció el Abogado José Meignen, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte apelante y consignó la información requerida por esta Corte mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2013.

En fechas 23 de marzo y 2 de diciembre de 2015, compareció el Abogado José Meignen, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte apelante y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 8 de diciembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de enero de 2016, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se le pasó el expediente a los fines de que dictara decisión de ley.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL POR EJECUCIÓN DE CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y FIANZA DE ANTICIPO

En fecha 8 de noviembre de 2011, la Abogada Heidy Sánchez Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), interpuso demanda de contenido patrimonial por ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo contra la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros C.A., fundamentada en las siguientes razones de hecho y derecho:

Indicó que “En fechas 09 (sic) de diciembre (sic), esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), suscribió Contratos de Obras Nos. ATRT-NE-09-02 y ATRT-NE-09-03, respectivamente, los cuales se anexan marcado con las letras ‘E’ y ‘F’, respectivamente, con la Empresa INVERSIONES ROJO, C.A, en lo adelante denominada CONTRATISTA, (…) para la ejecución de las siguientes obras: ‘C.P.E. AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO’, ubicada en el Estado (sic) Nueva Esparta y ‘CULMINACIÓN EN EL C.E.I. AGUSTÍN RAFAEL HERNÁNDEZ’, ubicada en el Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, respectivamente; los montos de las contrataciones fueron por la cantidad de: UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 95/100 (Bs.1.999.971,95) y NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON 48/100 (Bs. 999.240,48) respectivamente, para las cuales se les exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con los Artículo 99, 100 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.165, de fecha 24/04/09 (sic), hoy contenidos en el Capítulo II de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada el 06 (sic) de septiembre de 2010, según Gaceta Oficial Nº 39.503. El lapso para la ejecución de las obras: era de 03 (sic) meses; 04 (sic) meses y 04 (sic) meses, respectivamente, de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato específicamente en la cláusula denominada del Plazo de Ejecución en los respectivos contratos de obras…” (Mayúsculas originales de la cita).

Expresó, con respecto al Contrato de Obra Nº ATRT-NE-09-02 que “…en la obra ‘CULMINACIÓN EN C.P.E AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO, ubicada en el Municipio Mariño del Estado (sic) Nueva Esparta, a los fines de la correcta ejecución de la obra, se otorgó un Anticipo Contractual del Cincuenta por ciento (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON 95/100 (Bs. 999.971,95). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra…” (Mayúsculas originales de la cita).

Manifestó, que “Para garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A., suscribió Contrato de Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000713, autenticada por ante la Notaría Publica Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 9 de diciembre de 2009, bajo el Nº 48, Tomo 521 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A., en virtud que la ASEGURADORA, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON 95/100 (Bs. 999.971,95), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del anticipo otorgado por FEDE a la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A” (Mayúsculas originales de la cita).

Alegó, que “La firma mercantil INVERSIONES ROJO, C.A para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000715, autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 09 (sic) de diciembre de 2009, bajo el Nº 51, Tomo 521, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A., anteriormente identificada, por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 59/100 (Bs. 299.991,59) correspondiente al quince por ciento (15%), del monto total del Contrato de Obra…” (Mayúsculas originales de la cita).

Sostuvo, que “El inicio de la obra se caracterizó por a) bajo rendimiento en la ejecución de los trabajos y, b) Exhortos verbales y estrictos (sic) dirigidos a la CONTRATISTA, para que agilizará (sic) los trabajos de ejecución” (Mayúsculas originales de la cita).

Adujo, que “En fecha 19 de mayo de 2011, la Coordinación de FEDE en el Estado (sic) Nueva Esparta, solicita a la Consultoría Jurídica de [esa] Fundación, se inicie el proceso de rescisión de contrato de obra Nº ATRT-NE-09-02, por incumplimiento en la ejecución de los trabajos y abandono a la obra” (Mayúsculas originales de la cita y Corchetes de esta Corte).

Acotó que, “A pesar de todas las gestiones administrativas llevadas a cabo por FEDE en su condición de ente contratante, tendientes a proveer todas la condiciones técnicas y financieras para la óptima y oportuna ejecución de la obra; la CONTRATISTA incumplió el lapso de ejecución acordado, toda vez que desde la fecha de suscripción del contrato 19-05-2011 (sic), en virtud que la CONTRATISTA, no había cumplido con la ejecución de la obra presentando un 16,28% de avance físico de obra. Luego de haber transcurrido 17 meses, en los archivos que reposen no se evidenciaba la existencia de comunicaciones de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A., en donde se justifique el retraso y el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra” (Mayúsculas originales de la cita).

Alegó, que “…Cumpliendo con las disposiciones contractuales, FEDE otorgó un anticipo de Cincuenta (50%), del monto total del Contrato, por cantidad de UN MILLON (sic) NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON 09/100 (Bs. 1.999.943,09). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra” (Mayúsculas originales de la cita).

Consideró, que “…la prenombrada empresa debe a [esa] Fundación por concepto de fiel cumplimiento la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICHO BOLIVARES (sic) CON 20/100 (Bs. 167.428,20), en virtud del incumplimiento y bajo porcentaje en la ejecución de la obra, el cual es de un dieciséis con veintiocho por ciento (16,28%), faltando por ejecutar un ochenta y tres con setenta y dos por ciento (83,19%), hecho que evidencia un marcado incumplimiento de los trabajos. Por otra parte, debe a [esa] Fundación por concepto de anticipo otorgado y no amortizado la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETA BOLIVARES (sic) CON 73/100 (Bs. 792.417,73). No obstante, los intentos y gestiones realizadas por [su] representada en vía extrajudicial para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa y la aseguradora, las mismas han sido imposibles e infructuosas, motivo por el cual y en atención que la mencionada obra está concebida en interés superior del niño, niña y adolescente, quienes conjuntamente con la comunidad de la población del Municipio Sucre del Estado (sic) Zulia (sic) requieren de esta Fundación, la culminación de la referida obra emblemática, es por lo que consideramos que los hechos narrados constituyen fundamentos suficientes para demandar como en efecto [demandan] a la Sociedad Mercantil OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A., para que convenga o en su defecto a ello sean condenadas, a cumplir sus obligaciones contractual en los términos establecidos en el Contrato de Obra, dando cumplimiento además a sus obligaciones legales según se indica en los fundamentos de derecho de la presente acción que de seguidas se indican y en consecuencia se le condene a pagar las cantidades que se indican en el petitorio de la presente demanda” (Mayúsculas originales de la cita y Corchetes de esta Corte).

Indicó, en relación al contrato de obras Nº ATRT-NE-09-03 que “Para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones la CONTRATISTA consignó Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000718, emitida por la empresa OCEANICA DE SEGUROS, C.A., por un monto de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 07/100 (Bs. 149.886.07), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato de obra. Asimismo, presentó Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000717, emitida por la misma empresa de seguros, por un monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 499.620.24), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato de obra” (Mayúsculas originales de la cita).

Que, “En fecha 11 de diciembre de 2006, se procede a suscribir acta de paralización Nº 1, cuya causal es vacaciones decembrinas en virtud del cierre de las casas comerciales del estado, suscribiéndose acta de reinicio de fecha 22 de febrero de 2010” (Mayúsculas originales de la cita).

Refirió, que “En fecha 01 (sic) de febrero de 2011, se realizó una inspección conjuntamente, ingeniero inspector, el personal directivo del plantel en la cual la empresa se comprometió a realizar las correcciones, en las paredes, puerta metálicas, acabados impermeabilización entre otros, para el día 04/02/2011. En fecha 16 de febrero de 2011, la coordinación FEDE-Nueva Esparta, solicita apoyo del asesor técnico para una inspección en el sitio de la obra a los fines de constatar lo efectivamente ejecutado por la empresa y por existir desacuerdo con las mediciones realizadas por la inspección, en virtud de que el representante legal de la empresa ingeniero Roberto Briceño, renunció a la obra manifestando no poder continuar con la ejecución de la misma por motivos ajenos a su voluntad” (Mayúsculas originales de la cita).

Manifestó, que “En fecha 10 de marzo de 2011, se procede a realizar la inspección en la obra ‘CULMINACIÓN EN EL C.E.I AGUSTIN (sic) RAFAEL HERNANDEZ(sic), a los fines de evaluar la cantidad de obra ejecutada por el contrato asignado con el Nº ATRT-NE-09-03, el cual se determino (sic) que el porcentaje de obra no ejecutada es de un sesenta y tres coma once (63,11%), traduciéndose en un incumplimiento manifiesto del contrato Nº ATRT-NE-09-03” (Mayúsculas originales de la cita).

Precisó, que “En fecha 11 de julio de 2011 la Unidad técnica de la consultoría jurídica de la Fundación, realizó informe resumen-rescisión de contrato de la obra ‘CULMINACIÓN EN EL C.E.I AGUSTIN (sic) RAFAEL HERNÁNDEZ’, ubicada en el Municipio Villalba del Estado (sic) Nueva Esparta, finalmente y en virtud de que existen causas comprobadas de abandono e incumplimiento imputables a la referida empresa, FEDE consideró ajustado a derecho aplicar el procedimiento legal respectivo” (Mayúsculas originales de la cita).

Señaló, que “Del análisis efectuado, se desprende que la CONTRATISTA, incumplió el plazo de ejecución acordado, desde la suscripción del contrato hasta la elaboración del informe de resumen de Rescisión del contrato, de fecha once (11) de julio del año dos mil once (2011), elaborado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de FEDE; habían transcurrido 19 meses, y la CONTRATISTA solo había cumplido con un 36,89% de avance físico de obra. Por lo antes expuesto y en apego a la normativa legal vigente, se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra, a través de Providencia Administrativa Nº 32/2011 de fecha 11 de agosto de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 127, literal 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas…” (Mayúsculas originales de la cita).

Que “Cumpliendo con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, FEDE realizó notificación por prensa al representante legal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A., ciudadano Roberto Briceño, en fecha 21 de septiembre del año 2011” (Mayúsculas originales de la cita).

Acotó, que “…la relación contractual entre las partes, presenta la situación que a continuación se detalla. Cumpliendo con las disposiciones contractuales, FEDE otorgó un Anticipo del Cincuenta (50%), del monto total del Contrato, por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 499.629,24). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra” (Mayúsculas originales de la cita).

Adujo que “Al momento de la publicación [en prensa] de la Providencia Administrativa Nº 32/2011 emanada de FEDE contentiva de la Rescisión Unilateral del Contrato Nº ATRT-NE-09-03, la Sociedad Mercantil INVERSIONES ROJO, C.A. tan (sic) sólo había presentado una (01) valuación de obras, por lo tanto no se logró cumplir con la amortización del anticipo. A tales efectos, la prenombrada empresa debe a esta Fundación por concepto de fiel cumplimiento la suma de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 98/100 (Bs 50.451,98), en virtud del incumplimiento y bajo porcentaje en la ejecución de la obra, el cual es de un treinta y seis coma ochenta y nueve por ciento (36,89%), faltando por ejecutar un sesenta y tres con once por ciento (63,11%), hecho que evidencia el incumplimiento de los trabajos, así como el poco interés de la empresa de culminarlos. Por otra parte, debe a esta Fundación por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 267.973.24)” (Mayúsculas originales de la cita y Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que los conceptos ya indicados suman un total de “…TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 22/100 (Bs. 318.425,22)…” que le adeuda la demandada, por cuanto las gestiones extrajudiciales para que se materialice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de la empresa y la aseguradora han resultado infructuosas (Mayúsculas originales de la cita).

Solicitó, el pago de las siguientes sumas de dinero: “1.- SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES (sic) CON 73/100 (Bs. 792.417,73) por concepto de anticipo no amortizado y garantizado por fianza de anticipo Nº 01-16-0000713, correspondiente al Contrato de Obra Nro. ATRT-Ne-09-02, referente a la Ejecución de la Obra ‘CULMINACIÓN EN LA C.P.E AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO’, ubicada en el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. 2.- CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) CON 20/100 (Bs. 167.428.20) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-1004811; correspondientes al Contrato de Obra Nro ATRT-NE-09-02, referente a la Ejecución de la Obra ‘CULMINACIÓN EN LA C.P.E. AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO’, ubicada en el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. 3.-DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON 24/100 (Bs. 267.973,24) por concepto de anticipo no amortizado y garantizado por Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000717, correspondiente al contrato Nº ATRT-NE-09-03, referente a la ejecución de la obra ‘CULMINACION (sic) EN EL C.E.I AGUSTÍN RAFAEL HERNÁNDEZ’ ubicada en el Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. 4.- CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.451,98), por concepto de Fiel Cumplimiento afianzado por Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000717, correspondiente al contrato Nº 01-16-0000718, correspondiente al contrato Nº ATRT-NE-09-03, referente a la ejecución de la obra ‘CULMINACIÓN EN EL C.E.I AGUSTIN (sic) RAFAEL HERNÁNDEZ’ ubicada en el Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. 6.- Los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso.7.- También cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario, con la finalidad de mantener el valor del cambio del capital adecuado, por aplicación de la disposición contenida en el Artículo 1.737 del Código Civil el cual es aplicable por la vía de la interpretación lógico extensiva de dicha norma, toda vez que la negativa de la demanda de honrar voluntariamente su obligación no puede beneficiarla en justicia por cuanto sólo pretende retrasar el pago para favorecerse por la devaluación de dicha moneda. Alegamos expresamente como hecho notorio la inflación, a los efectos de la procedencia de la indexación judicial solicitada. 8.- Las Costas y Costos del Proceso, que genera el presente juicio. 9.- Condenar al representante legal de la empresa supra indica (sic). 10.- Se totaliza la presente demanda en contra de la empresa OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A., por la Cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 15/100 (Bs. 1.278.271,15), lo que equivale a 16.819,36 Unidades Tributarias, por concepto de Incumplimiento de contrato suscrito con esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES EDUCATIVAS (FEDE)” (Mayúsculas originales de la cita).

Asimismo, solicitó medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de la empresa Oceánica de Seguros C.A y que fuese declarada con lugar en la definitiva la presente demanda.

II
SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de julio de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de contenido patrimonial por ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento y anticipo interpuesta por la Abogada Heidy Sanchez Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), con base a las siguiente consideraciones:

“-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto previo. De la confesión ficta
Antes de considerar el objeto de la presente demanda, este Tribunal estima necesario resolver de manera preliminar la existencia o no de la confesión ficta en el caso de autos.
De la revisión exhaustiva de las actas y los autos que conforman el expediente judicial, no se evidencia que la parte demandada, esto es, la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., fiadora principal y solidaria, por sí misma o por medio de la representación judicial respectiva haya efectuado las actuaciones tendentes a ejercer el derecho a la defensa, en relación con los señalamientos efectuados por la parte demandante. En efecto, la demandada en la presente causa no presentó escrito de contestación, no compareció a ninguna de las audiencias ni consignó escrito de promoción de pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, en otras palabras, no realizó ninguna actuación conducente a ejercer sus defensas, pese a que fue citada como se evidenció en el acápite anterior, lo que bien podría originar la existencia de la llamada confesión ficta.
Así las cosas, corresponde a este Tribunal verificar si en el presente caso están dadas las condiciones materiales para declarar si efectivamente la parte demandada resultó contumaz. Al respecto, la institución de la confesión ficta es de naturaleza procesal y en tal sentido el tratamiento normativo viene dado por las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 362, norma que resulta aplicable al presente caso en virtud de la remisión que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando establece que para el trámite de las demandas será aplicable supletoriamente las normas de procedimiento del Código de Procedimiento Civil en caso que no aparezcan regulados en la prenombrada Ley, en virtud de ello conviene citar el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
(…omissis…)
La norma citada ut supra se refiere a la figura de la confesión ficta, la cual, según la doctrina patria, es una presunción de reconocimiento por parte del demandado de los hechos narrados por el actor, sin que ello recaiga sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a las normas han de aplicarse a los hechos establecidos, sino que por el contrario, esta institución es una presunción iuris tantum, lo que significa que para su configuración deben cumplirse 2 requisitos: 1) Que la pretensión no sea contraria a derecho y 2) Que el demandado no haya presentado pruebas que le favorezcan dentro del lapso correspondiente.
El primer supuesto implica que la petición del demandante no está prohibida por la ley o que no esté amparada por ella, por lo tanto, a pesar que el demandado no haya presentado sus defensas, los alegatos del demandante no tendrían importancia, toda vez que la cuestión de derecho es lo que prevalece, lo que significa que no basta con la admisión por vía de confesión ficta para que el Tribunal otorgue a la actora lo pedido declarando con lugar la demanda si tal petición es contraria a la Ley o infundada, toda vez que los hechos admitidos en estos términos no producen la consecuencia jurídica de forma instantánea.
El segundo supuesto, esto es, que el demandado no presente pruebas a su favor, supone que la demandada no haya promovido pruebas para desvirtuar los hechos alegados por el accionante.
En virtud de lo expuesto, es necesario analizar para el presente caso bajo la presencia o no de los requisitos que conllevan al establecimiento de la confesión ficta, la cual viene dada, en primer lugar, por determinar si la pretensión en la presente causa es o no contraria a derecho, esto es, que la reclamación hecha por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) se corresponda con lo preceptuado con el ordenamiento jurídico, a fin de condenar a la demandada al pago de las sumas dinerarias derivadas de las obligaciones contenidas en los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento suscritos entre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En segundo término, corresponde verificar si se produjo la consignación en juicio de aquellas pruebas que pudieran resultar favorables a la demandada, toda vez que la falta de contestación no resulta suficiente para determinar la obligación exigida por la actora, como tampoco puede desatenderse la garantía constitucional de la presunción de inocencia contenida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
En virtud de lo anterior, es necesario analizar el contenido de los contratos de fianza objeto de análisis por esta Juzgadora, a fin de determinar -de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico- si la pretensión en la presente causa es o no contraria a derecho, esto es, que se le condene a la empresa aseguradora referida líneas arriba al pago de las sumas dinerarias derivadas de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento hasta el límite de las sumas afianzadas y de acuerdo a lo estipulado entre las partes.
Por una parte, del contenido de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 (folios 31 y 32 del expediente judicial) y N° 01-16-0000717 (folios 37 y 38 del expediente judicial), se observa lo siguiente:
(…omissis…)
Entre las CONDICIONES GENERALES aplicables a los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento se destacan los siguientes:
(…omissis…)
De lo anteriormente transcrito, se advierte claramente que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A, adquirió la condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su afianzado, tanto en el anticipo recibido como lo referente al fiel cumplimiento del objeto del contrato de obras.
En este orden, como quiera que los referidos contratos de fianza son contratos accesorios a los contratos de obras N° ATRT-NE-09-02 y ATRT-NE-09-03 mediante los cuales se obligaron originariamente la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. y de los cuales provienen las sumas exigidas por la parte actora, pasa este Tribunal a citar el contenido de algunas de las cláusulas de los aludidos contratos de obras, en tal sentido: - A los folios 17 al 19 del presente expediente riela, original del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-02, de cuyo texto se extrae lo siguiente:
(…omissis…)
DÉCIMA TERCERA. FIANZAS: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a presentar a satisfacción de ‘LA FUNDACIÓN’ antes de la suscripción del contrato, las respectivas fianzas para garantizar el cumplimiento de la ejecución de la obra (…) las cuales se especifican a continuación:
FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO: por (sic) un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 59/100.- (Bs. 299.991,59), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato con IVA, la cual deberá tener una vigencia para toda la ejecución de la obra hasta la firma del Acta de Recepción Definitiva de la obra. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833 (sic) 1.834 y 1.836 del Código Civil.
FIANZA DE ANTICIPO: por (sic) un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 95/100.- (Bs. 991.971,95), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato sin IVA. (sic) La cual deberá mantenerse vigente hasta tanto se efectué (sic) el total reintegro del anticipo otorgado. En cada una de las valuaciones presentadas se deducirá el cincuenta por ciento (50%) de ellas para amortizar el anticipo otorgado hasta su total cancelación.
(…omissis…)
TRIGÉSIMA CUARTA. PENALIDADES POR ATRASO EN EJECUCIÓN DE OBRAS: Si ‘LA CONTRATISTA’ no termina los trabajos en el plazo estipulado en el contrato, incluidas las prórrogas si las hubiere, pagará a ‘LA FUNDACIÓN’, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día continuo de retraso en la terminación de la obra la una cantidad equivalente al uno por mil (1x1000) del monto total de la obra, hasta un máximo acumulado de quince por ciento (15%) del monto del contrato, todo sin perjuicio que ‘LA FUNDACIÓN’ pueda rescindir unilateralmente el contrato y ejecutar las garantías correspondientes, conforme a los previsto en la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento (…omissis…)’.
- A los folios 20 al 22 del presente expediente, cursa original del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-03, de cuyo contenido se observa lo siguiente:
‘SEGUNDA. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN: Durante la vigencia de este contrato, “LA CONTRATISTA”, se obliga a realizar para ‘LA FUNDACIÓN’ (…) los trabajos de la Obra denominada: CULMINACION (sic) CEI AGUSTIN (sic) RAFAEL HERNANDEZ (sic), UBICADO EN EL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, todo conforme a la oferta presentada.
SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN: ‘LA CONTRATISTA’, se obliga a ejecutar los trabajos del presente contrato y entregarlos en un lapso de 4 meses, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio hasta la suscripción del Acta de Recepción Provisional de la obra (…omissis…).
DÉCIMA TERCERA. FIANZAS: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a presentar a satisfacción de ‘LA FUNDACIÓN’ antes de la suscripción del contrato, las respectivas fianzas para garantizar el cumplimiento de la ejecución de la obra (…omissis…) las cuales se especifican a continuación:
FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO: por (sic) un monto de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 07/100.- (Bs. 149.886,07), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato con IVA, la cual deberá tener una vigencia para toda la ejecución de la obra hasta la firma del Acta de Recepción Definitiva de la obra. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833 (sic) 1.834 y 1.836 del Código Civil.
FIANZA DE ANTICIPO: por un monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 24/100.- (Bs. 499.620,24), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato sin IVA. (sic) La cual deberá mantenerse vigente hasta tanto se efectué (sic) el total reintegro del anticipo otorgado. En cada una de las valuaciones presentadas se deducirá el cincuenta por ciento (50%) de ellas para amortizar el anticipo otorgado hasta su total cancelación.
(…omissis…)
TRIGÉSIMA CUARTA. PENALIDADES POR ATRASO EN EJECUCIÓN DE OBRAS: Si ‘LA CONTRATISTA’ no termina los trabajos en el plazo estipulado en el contrato, incluidas las prórrogas si las hubiere, pagará a ‘LA FUNDACIÓN’, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día de la obra, hasta un máximo acumulado de quince por ciento (15%) del monto del contrato, todo sin perjuicio continuo de retraso en la terminación de la obra la una cantidad equivalente al uno por mil (1x1000) del monto total que ‘LA FUNDACIÓN’ pueda rescindir unilateralmente el contrato y ejecutar las garantías correspondientes, conforme a los previsto en la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento (…omissis…)’.
En este orden de ideas, a fin de verificar lo relativo a la rescisión unilateral del contrato de obras, resulta oportuno señalar lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, aplicable ratione temporis:
Ahora bien, como quiera que las normas transcritas disponen que los contratos de fianza tanto de anticipo como de fiel cumplimiento deben ser contraídos con instituciones bancarias o aseguradoras, vale señalar que al respecto el artículo 6 del Código de Comercio establece que “Los seguros de cosas que no son objeto o establecimientos de comercio y los seguros de vida son actos mercantiles por parte del asegurador solamente (…omissis…)” (Subrayado de este Tribunal), ello quiere decir que se reputa como mercantil la actividad aseguradora desde la perspectiva de quien los realiza y no por la actividad en sí, por lo que es menester citar lo contemplado en los artículos 544 y 547 del aludido código, a saber:
(…omissis…)
De las normas citadas se colige que quien se haya constituido como fiador de naturaleza mercantil no tiene posibilidad de eludir la obligación contraída mediante la figura de la fianza, tal y como aplica al caso bajo examen por ser la demandada una compañía aseguradora que se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A., deudora de la obligación principal y constituida como afianzada.
En tal sentido, vale la pena resaltar que la fianza es un contrato de garantía personal, mediante el cual el obligado -fiador- se compromete a responder del cumplimiento al acreedor del otro sujeto obligado -afianzado-, en caso que éste no cumpla con lo pactado en el contrato principal. Vale destacar que este contrato se caracteriza por ser accesorio y por ende, supeditado a la suerte del contrato principal y también unilateral por ser el fiador el único obligado.
Así las cosas, del contenido de los contratos junto con el régimen jurídico que regula la institución de la fianza, permiten a este Tribunal determinar que la pretensión que sirve de objeto a la presente acción judicial, consistente en la demanda por cobro de bolívares a Oceánica de Seguros, C.A., fue con motivo del presunto incumplimiento de lo estipulado en los contratos de obras N° ATRT-NE-09-02 y N° ATRT-NE-09-03 por parte de Inversiones Rojo, C.A. -obligado principal- que conllevó a la rescisión unilateral de los referidos contratos de obras por parte de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), entendiéndose pues que la pretensión no es contraria a derecho y por tanto su reclamación resulta ajustada a derecho. Así se declara.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo requisito necesario para que opere la confesión ficta, esto es la falta de consignación de prueba alguna que favorezca al demandado a fin de desvirtuar los señalamientos de la parte actora, lo que junto a la falta de contestación de la demanda conlleva precisamente a la existencia de la confesión ficta, este Tribunal, luego de examinar exhaustivamente el contenido del expediente judicial, no aprecia actuación alguna dirigida a contradecir los argumentos de la parte demandante, por lo cual los mismos resultan incontrovertidos, situación que permite considerar que la segunda condición que requiere la declaratoria de confesión ficta se encuentra presente en el caso bajo estudio, en virtud ello la demanda por cobro de bolívares en virtud del incumplimiento del contrato mantiene su carácter, sin que haya sido objeto de cuestionamiento alguno, lo que conlleva a este Tribunal a considerar que los términos de la demanda adquieren la suficiente entidad y validez como pretensión incoada en juicio. Así se declara.
Por los hechos descritos y teniendo en cuenta las disposiciones normativas que resultan aplicables en el presente caso, este Tribunal considera que, ante la falta de contestación a la demanda en la oportunidad procesalmente establecida, junto con la falta de consignación de prueba alguna que sirva para desvirtuar el contenido de la pretensión incoada, la cual no resulta contraria a Derecho, tal situación configura la confesión ficta. Así se declara.
Ahora bien, la declaratoria de la confesión ficta es una presunción que versa sobre las afirmaciones de hecho de la parte demandada mas no recae sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de los hechos establecidos, siendo que dicha institución se caracteriza por admitir prueba en contrario, por lo tanto, en relación al mérito de la causa, el Tribunal no puede declarar con lugar la demanda ni acordar lo reclamado por la parte demandante, toda vez que los hechos que se tienen como admitidos no producen los efectos jurídicos solicitados, habida cuenta que no debe confundirse la desestimación de la confesión ficta por resultar contraria a derecho la petición de la parte actora con la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho (Rengel-Romberg, Arístides. ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Según el Nuevo Código de 1987)’. Caracas, 2007, 13ª Edición, Vol. III, p. 135-136).
Establecido lo anterior, pasa de seguidas este Tribunal a resolver el fondo de la controversia, a saber:
Del fondo de la demanda
Del régimen jurídico aplicable
Preliminarmente, el reclamo planteado encuentra su origen en la celebración de dos (2) contratos de obras (N° ATRT-NE-09-02 NE-09-02 y N° ATRT-NE-09-03) entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. (presuntamente incumplidos por parte de Inversiones Rojo,C.A.), quienes a su vez suscribieron contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y N° 01-16-0000717 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000715 y N° 01-16-0000715 con la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. quien se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones Rojo, C.A. -afianzado-, obligándose a reintegrar los anticipos no amortizados, así como también a garantizar ‘el fiel, cabal y oportuno cumplimiento’ de los mencionados contratos de obras.
Para ello, la demandante promovió como fundamento principal de la presente demanda, originales de documentos denominados Contratos de Fianza de Anticipo y Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, suscritos por la parte demandada en el presente juicio, esto es, sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. quien se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. (afianzado y obligado principal) y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) -demandante- en su condición de acreedora en la relación contractual, así como también originales de documentos denominados ‘INFORME RESUMEN’ que detallan la situación de las obras los cuales constan a los folios 25 al 29 del presente expediente, relacionado con la rescisión de los contratos de obra que generó el reclamo de las fianzas que se exigen mediante la presente demanda.
Se observa que las documentales anteriores no fueron atacadas por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, por lo cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de la lectura de los contratos de fianza y del libelo de demanda se observa que las normas aludidas para acordar y consecuentemente exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas, provienen preponderantemente del derecho positivo privado venezolano, esto es del Código de Comercio, razón por la cual la naturaleza de las obligaciones se enmarcan dentro de terreno de la responsabilidad contractual en materia mercantil a pesar del sustrato público que caracteriza a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), de su régimen competencial y de los fines institucionales de dicho organismo.
En este sentido, si bien se observan aspectos propios del campo del Derecho Público, constitucional o administrativo de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), no es menos cierto que el sustrato material de la relación jurídica bajo revisión, es decir, los contratos de fianza de anticipo (Nº 01-16-0000713 y Nº 01-16-0000715), así como los contratos de fianza de fiel cumplimiento (Nº 01-16-0000717 y Nº 01-16-0000718), son de Derecho Privado, toda vez que el aspecto central de la controversia es la reclamación del pago de las referidas fianzas, lo cual es perfectamente exigible con la demanda presentada, sin que por ello se considere que estamos ante contratos administrativos.
En definitiva, entendiendo que la responsabilidad civil y mercantil son concebidas como obligaciones que devienen por la reparación de un daño causado por otro y siendo que dicha responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, en el presente caso, como quiera que lo pretendido es el cumplimiento de lo estipulado en los contratos, fundamentados en normas del Código Civil, entonces el carácter resultante es de naturaleza contractual. Así se declara.
De los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento
La presente demanda corresponde a la reclamación hecha por la parte actora en relación con el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de fianza suscritos con las sociedades mercantiles Oceánica de Seguros, C.A. e Inversiones Rojo, C.A., con ocasión a los contratos mediante los cuales la última de las mencionadas se obligó a ejecutar para la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) –hoy demandante- las construcciones de las obras denominadas ‘Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño’ y ‘Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández’.
Ahora bien, a fin de determinar si lo exigido en el petitorio es procedente, este Tribunal pasa de seguidas a revisar las actas que conforman el expediente judicial, las cuales, al no haber sido objeto de ataque por la contraparte, les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo especialmente a las siguientes:
- En lo que respecta a la obra ‘Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño’, vale traer a colación original de ‘INFORME RESUMEN’ de fecha 09 de agosto de 2011, que riela a los folios 25 y 26 del expediente judicial, emanado de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en el cual se observa un cuadro sub titulado “REINTEGRO POR CONCEPTO DE ANTICIPO EN BSF” que explica que del anticipo entregado a la empresa contratista por la cantidad de Bs. 999.971,95 que equivale al 100%, faltó por amortizar la cantidad de Bs. 881.864,26 lo que representa un 88,19% del referido anticipo, que al restarle la cantidad de Bs. 89.446,53 por concepto de obra ejecutada sin cobrar equivalente al 4,47%, da como resultado una suma de Bs. 792.417,73. Igualmente se observa, que en el cuadro subtitulado ‘FIEL CUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN EN BSF’ el porcentaje de ejecución de la obra no sobrepasó el 30%, lo que indica que aplica la penalidad establecida en el numeral 1 de la trigésima primera cláusula del contrato de obra Nº ATRT-NE-09-02, que establece una indemnización a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas por un monto de Bs. 167.428,20 de la siguiente manera: ‘(…) 1. Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato (…)’.
- Original de cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 08 de septiembre de 2011, que consta al folio 24 del expediente judicial, a fin de notificar a la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. acerca de la rescisión del contrato N° ATRT-NE-09-02 correspondiente a la obra ‘Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño’, la cual debió surtir efectos en fecha 29 de septiembre de 2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
- Asimismo, al folio 79 del presente expediente corre inserta original de comunicación de fecha 11 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, recibida por Oceánica de Seguros, C.A., (hoy demandada) en fecha 19 de octubre de 2011, con el objeto de informarle de la rescisión del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-02 correspondiente a la ejecución de la obra ‘Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño’, en virtud del incumplimiento por parte de su afianzado con lo convenido en dicho contrato, el cual fue asegurado mediante contratos de fianza de anticipo Nº 01-16-0000713 y de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000715, respectivamente. Asimismo solicitó la respectiva indemnización por la cantidad de Bs.959.845,93, que es producto del monto de Bs. 792.417,73 más la suma de Bs. 167.428,20.
- En cuanto a la obra ‘Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández’, del documento titulado “INFORME RESUMEN” de fecha 11 de julio de 2011, que cursa a los folios 27 al 29 del expediente judicial, emanado de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, se observa un cuadro sub titulado ‘REINTEGRO POR CONCEPTO DE ANTICIPO EN BSF’ que explana que del anticipo entregado a la empresa contratista por una suma de Bs. 499.620,24 que representa el 100%, faltó por amortizar la cantidad de Bs. 362.676,58 equivalente al 72,60% del anticipo entregado, al cual se le deduce el monto de de Bs. 94.703,34 por concepto de obra ejecutada sin cobrar correspondiente al 9,48%, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 267.973,24. Asimismo se advierte en el cuadro subtitulado ‘FIEL CUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN EN BSF’ que el porcentaje oscila entre el 30% y el 50%, lo cual encuadra en la penalidad establecida en el numeral 2 del literal c de la trigésima primera cláusula del contrato de obra Nº ATRT-NE-09-03, fijando la indemnización por fiel cumplimiento a razón de Bs. 50.451.98, de cuyo texto se lee ‘(…) 2. Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo (…)’.
- Original de cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 21 de septiembre de 2011, que riela al folio 23 del expediente judicial, a fin de notificar a la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. de la rescisión del contrato N° ATRT-NE-09-03 relacionado con la obra ‘Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández’, la cual debió surtir efectos en fecha 13 de octubre de 2011, de acuerdo a lo previsto en el en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
- Al folio 80 del expediente judicial, riela comunicación de fecha 17 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, recibida por la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. en fecha 27 de octubre de 2011, a fin de informar a la referida compañía de seguros (hoy accionada) acerca de la rescisión del contrato de obras Nº ATRT-NE-09-03 correspondiente a la construcción de la obra ‘Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández’, en razón del incumplimiento por parte de su afianzado de lo acordado en el aludido contrato, el cual fue garantizado por la aseguradora mediante los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000717 y 01-16-0000718, respectivamente, solicitando al mismo tiempo la correspondiente indemnización por la cantidad de Bs. 318.425,22 que es el resultado de la sumatoria de las cantidades de Bs 267.973,24 y Bs. 50.451,98.
De las documentales reseñadas anteriormente, la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. tuvo conocimiento de la rescisión del contrato de obra N° ATRT-NE-09-02 en fecha 19 de octubre de 2011, es decir, 13 días hábiles después de que la sociedad mercantil Inversiones Rojo, C.A. se tuvo por notificada de ello mediante cartel de notificación, asimismo se advierte que la compañía aseguradora fue informada de la rescisión del contrato de obra N° ATRT-NE-09-03 en fecha 27 de octubre de 2011, o sea, 10 días hábiles luego que surtiera efecto la notificación de dicha rescisión en el diario Últimas Noticias.
En virtud de lo anterior, conviene citar lo estipulado en el artículo 4 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento:
(…omissis…)
Así las cosas, se pudo constatar que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) cumplió con notificar la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. de forma tempestiva conforme a lo previsto en el artículo 4 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y 01-16-0000715, así como de los contratos de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000717 y N° 01-16-0000718, por lo tanto, considera esta juzgadora que la compañía aseguradora (demandada) está obligada a pagar los montos derivados de la hoja denominada ‘INFORME RESUMEN’ de fecha 09 de agosto de 2011 (folios 25 y 26 del expediente judicial), relacionado al contrato de obra N° ATRT-NE-09-02 y del documento titulado ‘INFORME RESUMEN’ de fecha 11 de julio de 2011 (folios 27 al 29 del expediente judicial), correspondiente al contrato de obra N° ATRT-NE-09-03, ambos documentos emanados de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, -anteriormente analizados- los cuales al totalizarlos suman la cantidad de Bs. 1.278.271,15, discriminados de la siguiente manera:
(…omissis…)
Como consecuencia de ello, quien decide estima procedente condenar a la empresa Oceánica de Seguros, C.A a pagar dicho monto a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas. Así se decide.
De los intereses moratorios
Ahora bien, la parte demandante solicitó el pago de intereses moratorios generados ‘(…) desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso’, en tal sentido, este Tribunal observa que el artículo 8 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y 01-16-0000715, así como de los contratos de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000717 y N° 01-16-0000718, prevé lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, los artículos 1.167, 1.269 y 1.271 del Código Civil establecen lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, respecto de los contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000713 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000715, suscritos para asegurar el cumplimiento del contrato N° ATRT-NE-09-02, con ocasión a la construcción de la obra ‘Culminación en C.P.E. Año Internacional del Niño’, como quiera que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. (demandada), tuvo conocimiento en fecha 19 de octubre de 2011, que la demandante rescindió el aludido contrato de obra en virtud del incumplimiento por parte de Inversiones Rojo, C.A., habiéndose generado como consecuencia de ello el reclamo de las sumas afianzadas no amortizadas a la compañía demandada en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora del Inversiones Rojo, C.A., se concluye que el lapso de 30 días dentro del cual la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. se obligó a pagar conforme a la estipulación contractual anteriormente transcrita, feneció el 19 de noviembre de 2011, en consecuencia, los intereses moratorios deben calcularse en base a la suma de Bs. 959.845,93 a partir del 20 de noviembre de 2011 hasta que se materialice el cumplimiento de la obligación, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a los intereses de mora correspondientes a los y contratos de fianza de anticipo N° 01-16-0000717 y de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-0000718, suscritos para garantizar el cumplimiento del contrato N° ATRT-NE-09-03, relacionado con la obra ‘Culminación en C.E.I. Agustín Rafael Hernández’, debe señalarse que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A. (demandada), tuvo conocimiento en fecha 27 de octubre de 2011, que la demandante rescindió el aludido contrato de obra en virtud del incumplimiento por parte de Inversiones Rojo, C.A., por lo que surgió el reclamo de las sumas afianzadas no amortizadas para con la empresa aseguradora por haberse constituido como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones Rojo, C.A., en cuyo caso, los intereses de mora deben computarse a partir del día siguiente al vencimiento de los 30 días señalados en el precitado artículo 8 de las condiciones generales de los referidos contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, esto es, 28 de noviembre de 2011, hasta que se efectúe el pago de la cantidad de Bs. 318.425,22, para lo cual se ordenará una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De la Corrección monetaria
La parte demandante, solicitó que en el presente caso se acuerde la corrección monetaria sobre los conceptos reclamados.
Al respecto, es preciso resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, (caso: Inversiones Sabenpe, C.A. contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR), estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Así pues, según el criterio ut supra transcrito, no es posible conceder los intereses moratorios y la corrección monetaria de manera coetánea, pues tanto la mora como la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, se producen por el retardo culposo de obligado al pago y por ende acordar ambas indemnizaciones comportaría un doble pago por el incumplimiento de una misma obligación, siendo ello así y establecido como fue la procedencia del pago de los intereses moratorios en el acápite anterior, resulta en consecuencia improcedente la indexación judicial. Así se decide.
De las costas y costos judiciales
La parte demandante exigió el pago de las ‘…Costas y Costos del Proceso, que genere el presente juicio’.
Al respecto, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
(…omissis…)
Así las cosas y aunado a que fue declarada improcedente la indexación o corrección monetaria reclamada, se tiene que la parte actora no resultó totalmente vencedora en el presente juicio, por lo tanto este Tribunal encuentra improcedente el pago de costas y costos judiciales exigido por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE). Así se decide.
Finalmente, en relación con los pagos que deberá efectuar la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., de acuerdo a lo decidido en acápites anteriores, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del presente fallo sobre las cantidades de los conceptos acordados de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los índices fijados por el Banco Central de Venezuela, que requieran ser aplicados para dar cumplimiento al presente fallo.
Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide. De acuerdo a los análisis realizados anteriormente, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la presente demanda. Así se declara.
-V-
DECISION
En virtud de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer y decidir la demanda por “cobro de bolívares” interpuesta por la abogada Heidy Sánchez Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la Sociedad Mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C. A.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, en consecuencia:
2.1.- PROCEDENTE la solicitud la (sic) cantidad de Bs. 1.278.271,15 siendo esta la suma total de la demanda de indemnización por la cual está discriminada de la sigientue (sic) manera:
- La cantidad de Bs. 792.417,73 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000713.
- La cantidad de Bs. 167.428,20 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000715.
- La cantidad de Bs. 267.973,24 por concepto de anticipo no amortizado correspondiente al contrato de fianza por anticipo Nº 01-16-0000717.
- La cantidad de Bs. 50.451,98 correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-0000718.
2.2.- PROCEDENTE la solicitud de pago de intereses moratorios en base a la suma de Bs. 959.845,93 a partir del 20 de noviembre de 2011 y en base a la cantidad de Bs. 318.425,22 a partir del 28 de noviembre de 2011, hasta que se materialicen los referidos pagos, conforme a lo decidido en la motiva de la presente causa.
2.3.- IMPROCEDENTE la solicitud de corrección monetaria o indexación judicial, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
2.4.- IMPROCEDENTE la condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.
2.5.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, según lo establecido en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procuradoría General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese al Ministerio del Poder Popular para la Educación, al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) a los fines legales consiguientes, así como también a la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A. de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.” (Mayúsculas originales de la sentencia)

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fechas 5 y 6 de noviembre de 2013, el Abogado José Meignen, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes consideraciones:

Manifestó, que en el procedimiento de Instancia llevado por el Tribunal A quo debió de decretarse la perención de la instancia breve, por haberse consumado el lapso de treinta (30) días sin que el demandante haya provisto al ciudadano Alguacil de los medios necesarios para la materialización de la citación, ya que en fecha 10 de noviembre de 2011, previa distribución, el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la demanda y no es hasta el 8 de marzo de 2012 cuando la parte demandante dotó al ciudadano Alguacil de los emolumentos necesario para cumplir con la práctica de la citación, transcurriendo así, con creces el lapso de treinta (30) días para que se decrete tal institución procesal.

Explicó, que al ser una institución procesal de orden público debió de ser respetada por el Juzgado A quo, por lo que solicitó se anulara el fallo recurrido y se declarara extinto el presente proceso.

Indicó, que la citación practicada por el Tribunal A quo, se encuentra viciada de nulidad absoluta al evidenciarse del estudio de las actas procesales que en fecha 20 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Instancia consignó boleta de citación dirigida a la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A., recibida por el ciudadano Leandro Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.177.870.

Sostuvo, que “…el Sr. Leandro Álvarez, antes mencionado, NO ejercía la representación legal o judicial de la referida compañía, NO formaba parte de la Junta Directiva y NO estaba facultado para firmar la boleta y/o darse por citado en nombre de Oceánica de Seguros, C.A, tal como se comprueba de los estatutos de [su] representada, los cuales fueron refundidos en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 17 de Febrero de 2.010, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripcion Judicial del Distrito Capital, en fecha 25 de Junio de 2010, bajo el Nº 47, Tomo 140-A vigente para la fecha en la que tuvieron lugar las irritas actuaciones tendientes a citar a [su] representada. [Acompañan] en once (11) folios útiles, copia certificada de los referidos estatutos, marcada ‘A’”(Negrillas y subrayando originales del texto, Corchetes de esta Corte).

Refirió, que “De la lectura de dichos estatutos, específicamente el Artículo 28 contempla la figura del REPRESENTANTE JUDICIAL, quien duraría en su cargo por un período de tres (03) años y es la prueba facultada para representar judicialmente a la compañía, comparecer en juicio, darse por citado o notificado, entre otras facultades, Por otra parte, en el artículo 41 de los Estatutos Sociales, constan las designaciones de los miembros de la Junta Directiva, sus Suplentes, así como el Presidente, el Comisario y el Representante judicial, recayendo tal designación en el ciudadano Francisco Antonio Paz Yanastacio, titular de la cedula de identidad Nº 10.065.124” (Negrillas originales de la cita).

Denunció, que “De lo expuesto, así como de la lectura de los estatutos sociales anexos, queda evidenciado que para el momento en el que el ciudadano Leandro Álvarez, firmó boleta de citación (12 de Marzo de 2012), dicho ciudadano no era el Representante Judicial ni era miembro de la Junta Directiva, ni tampoco es la persona que el demandante señaló en su libelo para que fuera citada en nombre de la parte demandada, por lo tanto, es írrita y sin efecto alguno, la actuación mediante la cual presuntamente fue citada[su] representada, debido a la violación de lo establecido en el artículo 1,098 del Código de Comercio y al incumplimiento de las formalidades señaladas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, deben ser anuladas todas las actuaciones a partir del acto irrito, incluyendo la recurra sentencia dictada el 31 de Julio de 2013, igualmente debe ser ordenada la reposición de la causa, al estado de fijar nuevamente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, tomando en cuenta que en vista del presente recurso [su] representada ya se encuentra a Derecho, ello sin renunciar a la declaratoria de perención de instancia alegada en el capítulo anterior, solicitudes que hacemos de conformidad con lo establecido en los articulo 206, 211, 212, 215 y 245 del Código de Procedimiento Civil , en concordancia con los artículo 37 y 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo que [piden] muy respetuosamente a esta Corte así lo declare”(Negrillas y subrayado originales de la cita).

Acotó, que al ser irrita la citación no puede existir confesión ficta alguna, ya que su representada no se encontraba a derecho, lo cual la imposibilitaba de incoar su derecho a la defensa.

Expresó, que el Juzgado Superior, obvió notificar al Procurador General de la República para la suspensión de la causa de conformidad con el Artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, violando así tal dispositivo legal “…la cual es de orden público, es por ello, que la Audiencia Preliminar y todas las actuaciones posteriores adolecen de nulidad, en consecuencia, resulta procedente la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente la Audiencia Preliminar, una vez se deje constancia del vencimiento del lapso de 90 ya señalado, solicitud que hacemos de conformidad con lo establecido en los artículo 206, 211, y 212 del Código de Procedimiento Civil”(Negrillas originales de la cita).

IV
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de demandas de contenido patrimonial, corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alberto Meignen Carreño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio del 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento y anticipo interpuesta y, a tal efecto observa:

La presente causa versa sobre la ejecución de las fianzas constituidas a favor de la demandante derivada del incumplimiento de la Sociedad Mercantil Inversiones Rojo, C.A., de los contratos de obras suscritos con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), de los cuales la Sociedad Mercantil Seguros Oceánicas C.A., libró fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo para la ejecución de tales contrataciones.

Ahora bien en fecha, 31 de julio de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la pretensión de la accionante que perseguía la ejecución de las fianzas libradas.

En fechas 26 y 30 de septiembre de 2013, la parte demandada apeló del fallo de fecha 31 de julio de 2013, el cual fundamentó en fechas 5 y 6 de noviembre de 2013, denunciando como vicios la omisión del Tribunal A quo de decretar la perención breve, de incurrir en un error en la citación y de omitir la notificación a la Procuraduría General de la República con el fin de que se suspendiera la causa por un lapso de noventa (90) días de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango Valora y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ahora bien, analizadas las denuncias por esta Alzada, estima pertinente evaluar como primera denuncia el vicio de error en la citación de no resultar procedente, se examinarán consecuencialmente las siguientes:

-De la citación írrita

Denunció la apelante, como vicio de la sentencia, la írrita citación en el juicio llevado en su contra ante el Juzgado Superior ya que no se le citó debidamente, puesto que evidencia de la boleta de citación dirigida a la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A que riela al folio 52 del expediente judicial que fue recibida por el ciudadano Leandro Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.177.870 en fecha 12 de marzo de 2012 y que éste no está facultado para dar por citada a la empresa de conformidad con el artículo 1098 del Código de Comercio Venezolano y el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 17 de febrero de 2010, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 25 de junio de 2010, bajo el Nº 47, Tomo 140-A.

Ello así, esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2013, mediante auto para mejor proveer solicitó a la parte demandante consignara en el lapso de diez (10) días hábiles, el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de febrero de 2010, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 25 de junio de 2010, bajo el Nº 47, Tomo 140-A, a los fines de determinar la procedencia de tal denuncia.

En este sentido se evidencia que el Tribunal A quo declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de contenido patrimonial por ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento y anticipo, en razón de que operó la confesión ficta de la Sociedad Mercantil Oceánica de Seguros, C.A.

Ahora bien, estima esta Corte necesario traer a colación el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:

“Artículo 37.- La citación personal se hará conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil a excepción de la del Procurador General de la República que se hará de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
A partir de que conste en autos la citación practicada, comenzará a computarse el lapso de comparecencia en el caso de las demandas de contenido patrimonial”.

En este sentido, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece:

“…Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo…”.

De esta manera se concibe la citación como una garantía del debido proceso que establece el artículo 49 Constitucional, es decir, toda persona tiene el derecho a ser citada para que comparezca al Tribunal a dar contestación a la demanda, dentro del lapso que establece la Ley. Por una parte significa una carga para el demandado el comparecer o no al juicio para ejercer su derecho a la defensa, pero por otra parte el operador de justicia debe garantizar el derecho a la defensa verificando si efectivamente se practicó de forma regular la citación del demandado dentro de los parámetros legales.

Siendo así, se evidencia que el legislador concibió no solo la aplicabilidad de la citación a las personas naturales, sino también a las jurídicas, estableciendo el artículo 138 eiusdem lo siguiente:

“Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas”.

De manera que las personas jurídicas de carácter colectivo, ya sea mercantil, civil, de derecho público o privado deberán estar representadas según la ley, por quienes figuren como tales en los estatutos sociales o los contratos. Por lo que en materia de derecho mercantil, las personas jurídicas, para acudir a juicio o demandas que se ejerzan contra tales sociedades, deben estar representadas por sus directivos, administradores, representantes judiciales o por las personas que indiquen sus estatutos o documentos de constitución.

Por otro lado, establece el artículo 1098 del Código de Comercio Venezolano lo siguiente:

“Articulo 1098.- La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio”.

En este orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en el escrito libelar interpuesto en fecha 8 de octubre de 2011, la parte demandante indicó que la citación fuese practicada en “…la persona del Representante judicial Sra. HEEIDY HELEIDA CORNEJO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.200.381 o en la persona de cualquiera de sus representante legales…”.

De este mismo modo, riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente judicial, boleta de citación debidamente recibida, firmada y sellada por el ciudadano Leandro Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.177.870, la cual fue consignada por el Alguacil del Juzgado Superior en fecha 20 de marzo de 2012, dando por sentado el Juzgado Superior que efectivamente se había citado a la compañía demandada.

Igualmente, riela del folio veintisiete (27) al treinta y nueve (39) del expediente judicial, copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 17 de febrero de 2010, debidamente autenticada ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital mediante el cual se indica la composición de la demandada Sociedad Mercantil de la siguiente manera: “Designaciones: Directores Principales: José Gregorio Robertson Cabello C.I: V-2.741.586, Urbano Simón Rodríguez C.I: V- 8.783.546, Carlos Ándres Nexan Sevilla C.I: V-2.993.911, Fidheas Alexander Farías Rangel V- 6.211.824 y Antonio José López Franco C.I: V-297.227. Directores Suplentes: Anayancy Bello González C.I: V- 9.489.979, Lissette Vargas Colmenares C.I: V-3.972.686, Belkis Margarita Valenzuela Briceño C.I: V-6.153.955 y Magaly Cáceres Dittmar C.I: V-4.588.539. Presidente: José Gregorio Robertson C.I: V-2.741.586. Vicepresidente: Vacante. Comisario: Bertha López Hernández C.I: V-8-652-970. Comisario Suplente: Vacante. Representante Judicial: Francisco Antonio Paz Yanastacio C.I: V-10-065.124”. (Negrillas originales de la cita).

Así las cosas, de lo antes narrado se evidencia que efectivamente, el Tribunal A quo no efectuó la citación en un funcionarios investido de la representación judicial o los directores de la compañía sino en el ciudadano Leandro Alvárez, que no llenaba ninguno de los casos del artículo 1098 del Código de Comercio, por lo que no se cumplió con las formalidades necesarias para hacer efectiva la citación de conformidad con los artículos 138, 218 del Código de Procedimiento Civil y 1098 del Código de Comercio Venezolano, violándose así, el debido proceso y derecho a la defensa del demandado establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que al ser la citación un acto procesal complejo, comunicacional y esencial para la validez del juicio que repercute de manera subsiguiente en los demás actos que componen el proceso por la connotación de orden público procesal que le ha otorgado el legislador y, siendo que debe ser garantizado por cualquier Tribunal de la República, debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y ANULAR el fallo apelado. En consecuencia; se REPONE la causa al estado de que otro Juzgado Superior que corresponda por distribución fije nuevamente audiencia preliminar de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, luego de notificadas las partes y se siga la prosecución del proceso. Así se decide.

Ahora bien, anulado como fue el presente fallo estima esta Corte INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás vicios denunciados por la parte apelante. Así se establece.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fechas 26 y 30 de septiembre de 2013 por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de contenido patrimonial por ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento y anticipo interpuesta por la Abogada Heidy Sánchez Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la Sociedad Mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS C.A.

2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- NULO el fallo apelado.

4.- Se REPONE la causa al estado de que se fije nuevamente audiencia preliminar de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa luego de notificadas las partes y, se siga la prosecución del proceso.

5.- INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás vicios planteados en el recurso de apelación.

6.- Se ORDENA remitir al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor el presente expediente, a los fines de que se siga la prosecución del presente juicio de acuerdo a la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2013-001320
MECG/TV

En fecha____________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciseís (2016), siendo la (s) _______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

El Secretario Acc,