TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Santa Ana de Coro, 03 de marzo de 2016
Año 205º y 157º

Asunto No. IP21-R-2015-000104.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-10.614.271.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ISELDA MEDINA AGÜERO, PEDRO PABLO CHIRINOS, ARGENIS MARTÍNEZ MEDINA, BETSY B LUCENA T, AMALIO OVIEDO y MARIO R. LUGO R, respectivamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.947, 37.639, 28.943, 160.948, 46.118 y 130.301.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL-PDV COMUNAL, S. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 1953, bajo el No. 349, Tomo 2-F, inscrita la última modificación de su Documento Constitutivo Estatutario por ante el citado Registro en fecha 19 de febrero de 2009, anotada bajo el No. 30 tomo 19-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados, LISSETTI ZAMORA, MIRBELIA ARMAS RODRÍGUEZ, RICHAR VELOZ, ERNESTO EDMIUNDO GONZÁLEZ ROMERO, EDUARDO JOSÉ SALAMIA CASTILLA, MARÍA LUCÍA CARVALLO, LUZ ANGELA CHACÓN, MARÍA DE FIGUEREIDO, TEODORA HERNÁNDEZ, MANUEL LEÓN, WALTER LA MADRÍZ, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ, CARLOS MORENO, EDINSON PATIÑO, ARABEL PÉREZ, BEATRIZ RODRÍGUEZ, JANITZA RODRÍGUEZ, MILAGROS ACEVEDO, CARLOS BARRIO MOTA, ADELICIA BETANCOURT, CAROLINA CARVAJAL, YULIBETH CORDERO, DOUGLAS ESPEINOZA, OBDALYS GARCÍA, JOSÉ PALENCIA, EUDELYS GARCÍA, SUNILZA COROMOTO MICHEL, PATRICIA RODRÍGUEZ, JOSÉ RAFAEL VASQUEZ, VIRGENIS SILVA, JHONATHAN SALAZAR, WILLMAN MAITA, ERASMO PERDOMO FRONTADO, ROSALÍA PINTO, ARACELYS SÁNCHEZ, EMELY RODRÍGUEZ, GILBERTO CHACÓN, MARÍA GABRIELA MUJICA, ROSA VALOR, LENMAR ALVAREZ, DANIEL TARAZÓN y DORIS CASTROS CAMACHO, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 37.957, 44.744, 104.380, 90.697, 148.132, 19.129, 101.403, 98.358, 10.027, 19.355, 36.263, 80.381, 24.381, 25.979, 63.326, 87.633, 85.127, 34.328, 62.134, 94.323, 94.338, 95.339, 81.639, 16.260, 101.639, 17.510, 54.959, 83.842, 94.896, 109.260 y 108.788.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCCIDENTE LABORAL.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1) De la Demanda: Alegó el demandante: 1) Que en fecha 04 de mayo de 1994, comenzó a prestar servicios personales, inicialmente para el empresa Vengas de Occidente, S. A, desempeñando el cargo de obrero (ejerciendo las labores de ayudante camión a granel); devengando como último sueldo o salario básico mensual al cantidad de Bs. 2.658,90, ósea la cantidad de Bs. 88,63 diarios, dentro de un horario de trabajo de 07:00 a.m, a 12:00 m, y de 1:00 p.m a 05:00 p.m, de lunes a viernes, y de 07:00 a.m a 12:00 m, los días sábado. Posteriormente por razones de nacionalización de la empresa Vengas, S. A., todos los trabajados de esa empresa pasamos y formar parte de la nómina de la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL PDV COMUNAL, S. A. 2) Que el día 18 de abril de 2006, siendo aproximadamente las 03:30 p.m, sufrí un Accidente de Trabajo, cuando me encontraba laborando en la parte alta de la empresa “Pizzería La Tavola”, dado que los tanques de 120 galones de gas metano se encuentran en la parte alta, una vez que el chofer coloca el camión de retroceso, procedió a sacar la manguera de gas y me dispongo a subir las escaleras, ya que el tanque se encontraba a una altura de 3 metros, ubicado en una base de hierro conectado a una puerta del mismo material y en el momento que hago contacto con el tanque de gas, recibo una fuerte descarga eléctrica que hizo que cayera al piso, ocasionándome una lesión en la pierna izquierda que le produjo 1. Fractura conminuta de tercio distal de la tibia y peroné izquierdo de evolución tórpida por lo cual amerité tratamiento médico quirúrgico y rehabilitación, presentando como secuela importante dolor y bloqueo articular, certificado como Accidente de Trabajo, el cual le produjo una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, tal como se evidencia del certificado de discapacidad emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los trabajadores de Falcón (INPSASEL), de fecha 26 de noviembre de 2009. 3) Que como consecuencia de ese accidente de trabajo, estuvo bajo reposo médico, desde el día 18 de abril de 2006, hasta el día 07 de mayo de 2008 como se evidencia de Solicitud de evaluación de Discapacidad de esa misma fecha, por lo cual la relación de trabajo estuvo suspendida durante todo ese lapso, aún cuando la relación laboral concluyó el día 31 de diciembre de 2011, dado que ese día estuve dentro de la nomina de la misma como trabajador activo. 4) Que en consecuencia, de todo lo antes expuesto, la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL PDV COMUNAL, S. A., decidió dar por terminada la relación laboral que mantenía con mi persona, desde el día 31 de diciembre de 2011, dado que en esa fecha fue que se le excluyó de la nómina de la indicada empresa a consecuencia de determinación de la discapacidad sufrida y la valoración del monto del porcentaje de Incapacidad causado por el accidente, como también, desde esa fecha ha venido solicitando a la empresa demandada, que le pague lo que me corresponde por concepto de pago de Indemnización y pago de daño moral por accidente por accidente de Laboral; pero la referida empresa se ha negado a ello y ha sido imposible un arreglo amistoso.

2) De los Conceptos Demandados: a) La cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 85.410,00), por concepto de Indemnización por Accidente de Trabajo conforme numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT; b) La cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 385.410,00), por concepto de Daño Moral.

3) De la Contestación de la Demanda: La parte demandada PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA PDV COMUNAL, S. A., no contestó la demanda, en la oportunidad procesal para tales efectos. No obstante, dado su carácter de ente público, se le otorgan los privilegios y prerrogativas procesales establecidas en la Ley. En consecuencia, la demanda se tiene por negada en todas y cada una de sus partes.

4) De la Sentencia Recurrida: En fecha 21 de abril de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano: JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.614.271, por motivo de DISCAPACIDAD TOTLA PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, contra la entidad de trabajo PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL PDV COMUNAL, S.A; SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL PDV COMUNAL, S.A al pago del concepto y monto explanado en la motiva de la presente decisión. Así se decide. SEGUNDO: No se condena en costas a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. TERCERO: Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General del República, de conformidad con el artículo 97 del decreto de Rango, Valor y Fuerza de ley Orgánica de la Procuraduría de la República. CUARTO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria, así como el pago de los intereses moratorios en los términos y condiciones que se explanan en la parte motiva de la sentencia y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia de ordena lo consagrado en el artículo 185 de la ley adjetiva laboral”.

I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Argenis Martínez Medina inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 28.943, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano JOSÉ GREGORIO ALSTRE CAMACHO, contra la decisión de fecha 21 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo. Dicho recurso fue recibido por éste Juzgado Superior Primero del Trabajo el 05 de febrero de 2016, y en esa misma fecha (05/02/16), le dio entrada al presente asunto. En consecuencia, al Quinto (05) día hábil siguiente, se fijó al 25 de febrero de 2016, para celebrar la audiencia Oral, Pública a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicándose adicionalmente en la Cartelera de este Circuito Judicial Laboral y en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiente a este Tribunal.

II) MOTIVA:

II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta muy útil la Sentencia No. 419 del 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgador. Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, en el caso específico que nos ocupa, debe advertirse que la parte demandada no dio contestación a la demanda y tampoco promovió escrito de pruebas, no obstante, dado el carácter de ente público de la demandada, a ésta le asisten los mismos privilegios y prerrogativas procesales que le asisten a la República y en consecuencia, al no dar contestación a la demanda, se tienen como contradichos todos y cada uno de los alegatos expresados por el actor en su libelo, de conformidad con el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y así se decide.

No obstante lo anterior y siendo que se considera que la demanda en el presente asunto ha sido negada y rechazada en todas sus partes, no debe invertirse la carga de la prueba, es decir, deben mantenerse incólumes los principios de distribución de la carga de la prueba contenidos en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los cuales, corresponde a la parte actora demostrar sus afirmaciones y corresponde a la demandada, aún en el presente caso, demostrar que ha dado cabal y total cumplimiento a las obligaciones reclamadas por el demandante. En otras palabras, el privilegio procesal que obra a favor de la demandada en el presente asunto, no debe extenderse a la distribución de la carga de la prueba.

Así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse precisamente sobre un asunto salido de este mismo Tribunal Superior del Trabajo, a través de la Sentencia No. 208 del 16 de marzo de 2010, de la cual se extrae lo siguiente:

“Ahora bien, se observa que le fue impuesta al actor la carga de comprobar que la empresa demandada le “adeudaba” la diferencia reclamada en el escrito libelar, al entender indebidamente el sentenciador de alzada, que la prerrogativa de que goza la querellada debía extenderse a la distribución de la carga probatoria, lo que sin duda lo hizo incurrir en la errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En efecto, si bien la empresa demandada Compañía Anónima de Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE) como ente público, goza de los privilegios y prerrogativas dispuestas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, entre ellas, la inaplicabilidad de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prerrogativa no se extiende a la carga de la prueba, como así lo comprendió la recurrida, pues aún y cuando debe entenderse que la demanda fue contradicha en todas sus partes a pesar de que la querellada no dio contestación a la demanda, le correspondía a la empresa accionada demostrar el cumplimiento total de la obligación reclamada, cosa que no hizo, pues no aportó prueba alguna en la oportunidad procesal respectiva.
Por consiguiente, incurrió la recurrida en la infracción de la norma delatada, motivo por el cual se declara procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve”. (Subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo).

Ahora bien, sobre la distribución de la carga de la prueba en asuntos como el de autos, en los cuales se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

“Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así las cosas y determinada como ha sido la distribución de la carga de la prueba en el presente asunto, se tienen como único hecho controvertido en el presente asunto, el siguiente: Si le corresponden o no al actor las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda.

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE.

De la Prueba Documental:

1) Marcada con la letra “A” copia fotostática simple de Certificado de Discapacidad, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 26 de noviembre de 2009, mediante la cual se le certificó al trabajador demandante una Discapacidad Parcial Permanente, la cual riela en los folios 10 al 11 de la pieza 1 de 3 del expediente.

2) Marcada con la letra “B” copia fotostática simple de Solicitud de Evaluación de Discapacidad, de fecha 07 de mayo de 2008, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, la cual obra inserta al folio 12 de la pieza 1 de 3 del expediente.

3) Marcada con la letra “C” copia fotostática simple de Incapacidad Residual de fecha 11 de septiembre de 2008, emitidas por la Comisión Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional de Evaluación Incapacidad, Subcomisión Falcón del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, mediante la cual se le certificó una perdida de capacidad para el trabajo de un 67%, la cual riela al 13 de la pieza 1 de 3 del expediente.

4) Marcada con la letra “D” copia fotostática simple de Informe Pericial de fecha 29 de septiembre de 2009, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a nombre del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, el cual obra inserto del folio 14 al 18 de la pieza 1 de 3 del expediente.

En relación con estos medios de prueba, observa este Sentenciador que se trata de unos documentos públicos administrativos consignados en copias fotostáticas simples, por cuanto son emanados de organismo público, sujeto a los principios y bases establecidas en la normativa que regula la actividad administrativa. Siendo que no fueron desconocidos de ninguna forma, es por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio como copia de documento público administrativo, de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

5) Marcada con la letra “E” copia fotostática simple de Recibo de Nomina correspondiente al periodo 09/06/94 hasta 15/06/94, emitido por la empresa Vengas Occidente, S. A., así como copia fotostática simple de Recibo de Nomina correspondiente al periodo 19/12/11 hasta 25/12/11, emitido por la empresa PDV COMUNAL, ambos a nombre del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, los cuales corren insertos del folio 19 al 20 de la pieza 1 de 3 del expediente.

6) Marcada con las letras “JCAC-1”, copia fotostática simple de Planilla de Liquidación de Servicios, de fecha 19 de diciembre de 2011, emitido por la empresa PDV COMUNAL, a nombre del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, la cual corre inserta al folio 84 de la pieza 1 de 3 del expediente.

En relación con estos medios de prueba, observa esta Alzada que se trata de unos documentos privados consignados al expediente en copias fotostáticas simples, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada. Es por lo que, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así de declara.

7) Copia fotostática simple de Expediente No. IP31-S-2012-000094, llevado por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, el cual obra inserto del folio 107 al 120 de la pieza 1 de 3 del expediente.

En relación con este medio de prueba, observa este Sentenciador que se trata de un documento público administrativo consignado en copias fotostáticas simples, por cuanto es emanado de organismo público, sujeto a los principios y bases establecidas en la normativa que regula la actividad administrativa. Siendo que no fueron desconocidos de ninguna forma, es por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio como copia de documento público administrativo, de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

De la Prueba de Informe:

1) Al Departamento o Servicio de Traumatología del Hospital Dr. Rafael Calles Sierra del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), para que informe al Tribunal: a) Si en ese departamento de Traumatología, se trató la Discapacidad Total (Y no parcial), Permanente para el trabajo Habitual, que sufrió el ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, identificado con la cédula de identidad No. V-10.614.271, durante los años 2006, 2007 y 2008 cuando prestaba servicio para la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S.A; b) En caso de ser afirmativo lo anterior, indique a este despacho judicial, que tipo de patología o accidente de trabajo presentó, el tipo de tratamiento médico quirúrgico que ameritó del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO; c) Indique al Tribunal que tipo de cirugía o tratamiento médico se le practicó en ese Centro Dispensador de Salud al JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO antes identificado; d) Se sirva remitir a este tribunal y a costa del solicitante copia certificada de la totalidad de la Historia Clínica del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas en los folios 127 y 128 del pieza 2 de 3 del expediente, a través de oficio No. 0126, de fecha 01 de abril de 2014, suscrita por el Dr. Rafael Goitia Director Médico, mediante el cual remite anexo oficio No. 0012-14 de fecha 20 de marzo de 2014. Luego del análisis de este medio de prueba, el Tribunal observa que el mismo no aporta ningún elemento a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, es por lo que se desecha del presente asunto. Y así se declara.

2) Al Departamento o Servicio de Traumatología del Hospital Cardón del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con sede en la ciudad de Punto Fijo, para que informe a este despacho judicial; a) Si en ese despacho de traumatología, se trató la Discapacidad Total (y no parcial), Permanente para el Trabajo Habitual, que sufrió el ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, identificado con la cédula de identidad No. V-10.614.271, durante los años 2006, 2007 y 2008 cuando prestaba servicio para la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S.A; b) En caso de ser afirmativo lo anterior, indique a este despacho judicial, que tipo de patología o accidente de trabajo presentó, el tipo de tratamiento médico quirúrgico que ameritó del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO; c) Indique al Tribunal que tipo de cirugía o tratamiento médico se le practicó en ese Centro Dispensador de Salud al JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO antes identificado; d) Se sirva remitir a este tribunal y a costa del solicitante copia certificada de la totalidad de la Historia Clínica del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto del folio 09 al 26 de la pieza 2 de 3 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que el mencionado Instituto no informó sobre los particulares solicitados, sino que se limitó a remitir copias certificadas del expediente del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE. En consecuencia siendo que del mismo se desprenden elementos relacionados con los hechos controvertidos en este asunto, es por lo que este Tribunal le otorga el valor probatorio que del se desprende. Y así se decide.

3) A la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Carirubana, Falcón y los Taques, para que informe a este despecho: a) Si en la Sala de Reclamos de ese despecho Administrativo del Trabajo, se llevó un procedimiento de reclamo del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, identificado con la cédula de identidad No. V-10.614.271, contra la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S. A; b) En caso de ser afirmativo lo anterior, indique que los motivos, hechos o razones por los cuales se llevó dicho procedimiento y cual fue la decisión definitiva recaída en ese procedimiento administrativo; c) Se sirva remitir a ese Tribunal y a costa del solicitante copia certificada de la decisión final recaída en ese procedimiento de la Sala de reclamo de Pago de Indemnización.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto del folio 70 al 96 de la pieza 2 de 3 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que del mismo no se desprenden elementos que ayuden a resolver los hechos controvertidos en este asunto, es por lo que este Tribunal la desecha del presente asunto. Y así se decide.

4) Al instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que informe a este tribunal: a) Si la empresa PODER DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S. A., antes identificada, solicitó la inclusión en el servicio de Seguro Social obligatorio del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO; b) En caso de ser positivo lo anterior, indique en que fecha del año 1994, se llevó a cabo la inclusión del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, en el servicio de seguro social obligatorio, como trabajador de la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S. A., antes identificada; c) Indique cual es el numero de Patrono de la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S. A; d) Con que salario y con que dirección se inscribió al ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, como trabajador de la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL, S. A.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto al folio 06 de la pieza 2 de 3 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que del mismo no se desprenden elemento que ayuden a resolver los hechos controvertidos en este asunto, toda vez que la relación de trabajo no es un hecho controvertido en el presente caso. Es por lo que este Tribunal la desecha del presente asunto. Y así se decide.

5) Al Instituto de Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón (INPSASEL), para que informe al tribunal lo siguiente: a) Si en ese Instituto se llevó o se lleva un procedimiento por un accidente Laboral en el expediente No. FAL-21-IA-09-0469, en el año 2009; b) En caso de ser afirmativo lo anterior indique al Tribunal si ese procedimiento administrativo es llevado por el ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO, contra la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL S.A; c) Se sirva remitir a este Tribunal y a costa del solicitante copia fotostática certificada del procedimiento por accidente laboral llevado en el expediente No. FAL-21-IA-09-0469, en el año 2009.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto del folio 27 al 69 de la pieza 2 de 3 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que del mismo se desprenden elementos relacionados con los hechos controvertidos en este asunto referidos al procedimiento de investigación llevado a cabo por el INPSASEL, en relación con el accidente laboral sufrido por el actor, así como la certificación emitida por ese Instituto. Es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Y así se decide.

6) Al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del trabajo Extensión Punto Fijo, para que informe: a) Si en ese Juzgado se llevó el expediente No. IP21-S-2012-000094; b) en caso que sea afirmativo lo anterior, indique q este despacho, de que se trata la referida acción; c) En caso que se afirmativo lo anterior, indique a este despacho quienes son las partes en dicha causa; d) Indique a este despacho, en que estado se encuentra la referida causa y porqué; e) Se sirva remitir a este despacho copia fotostática certificada de todas y cada una de las actas del expediente IP21-S-2012-000094.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto del folio 172 al 237 de la pieza 1 de 3 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que del mismo se desprenden elementos relacionados con los hechos controvertidos en este asunto. Es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Y así se decide.

De la Prueba de Exhibición:

Promueve la Prueba de exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL S.A., se sirva exhibir los originales de los siguientes documentos: a) Todas y cada una de las nóminas de pagos de salarios del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO, durante los años 2006, 2007 y 2008 respectivamente; b) Recibos de Pagos de salarios del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO durante los años 2006, 2007 y 2008 respectivamente; c) Carpeta, libro de vida, record o expediente interno que lleva la empresa demandada del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO; d) Todos los exámenes médicos pre y post empleo, así como todos los exámenes rutinarios o anuales que debe realizar toda empresa anualmente a sus trabajadores y de las formas 14-73, es decir, de los certificados de incapacidad o constancia de reposo médico, del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO; e) Manual de Seguridad, Salud e Higiene Laboral aprobado y debidamente sellado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón y llevado por dicha entidad de trabajo en los años 2006, 2007 y 2008; f) Todas las hojas de notificación de riesgos que se le hizo al ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO; g) Todas las hojas de las notificaciones de riesgos por puesto de trabajo que se le hizo al ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE; h) Todas las hojas de charlas de seguridad diarias y semanales; i) El nombre de los integrantes del comité de seguridad, salud e higiene laboral aprobado y debidamente sellado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón (INOPSASEL), para los años 2006, 2007 y 2008; j) El nombre del delegado de seguridad, salud e higiene laboral aprobado y debidamente sellado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón (INOPSASEL), para los años 2006, 2007 y 2008; k) Copia del informe mensual de seguridad, salud e higiene laboral aprobada y seguridad sellado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón (INPSASEL), para los años 2006, 2007 y 2008.

En relación con este medio de prueba, esta Alzada se separa en todo y por todo de la valoración que hizo el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto dicho medio de prueba fue mal promovido, por cuanto no se acompañó la fotocopia de los documentos que se solicitan en exhibición, ni se indicó los datos que contienen los mismos, por cual dicho medio de prueba no debió ser admitido, no obstante fue valorado por el A Quo. Ahora bien, ciertamente los instrumentos que se solicitan en exhibición (nóminas y recibos de pagos, libro de vida, record o expediente interno que lleva la empresa, exámenes médicos pre y post empleo, así como todos los exámenes rutinarios o anuales del trabajador demandante, manual de seguridad, salud e higiene laboral, notificaciones de riesgos por puesto de trabajo, hojas de charlas de seguridad diarias y semanales, el nombre de los integrantes del comité de seguridad, salud e higiene laboral aprobado el nombre del delegado de seguridad, salud e higiene laboral aprobado informe mensual de seguridad, salud e higiene laboral aprobada y seguridad), son documentos que por Ley debe llevar en sus archivos la parte patronal. No obstante, ante una eventual no exhibición de esta documentales por la parte demandada (como en efecto ocurrió), no se acompañó la fotocopia ni se indicó los datos que contienen dichos documentos, para poder tener por ciertos dichos documentos. Es por lo que este Tribunal, no puede aplicar la consecuencia jurídica que dispone la norma, toda vez que no tiene información que valorar. Y así se decide.

De la prueba de experticia:

De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y por un solo experto designado al efecto del tribunal, para que el mismo realice sobre los siguientes puntos de hechos: a) Se determine mediante métodos científicos la Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual y/o el accidente laboral o daño físico; que sufrió el ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO, antes identificados en sus órganos internos y externos, durante su relación laboral como obrero para la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL S. A; b) Que elementos, actividades, funciones o instrumentos le causa la Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual y/o Accidente Laboral o daño físico que sufrió el ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE CAMACHO; c) Que tipo de tratamiento médico-quirúrgico ameritó esa discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y/o el accidente laboral o daño fisico, que sufrió el ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE, para la fecha de ocurrencia del mismo y que tipo de tratamiento amerita para la fecha de ocurrencia de la experticia aquí solicitada; d) Indíquese si la discapacidad total permanente para el trabajo habitual y/o el accidente laboral sufrido, puede permitirle al ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, la misma movilidad, elasticidad y motricidad que tenía antes del accidente laboral o daño físico que sufrió el ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE; e) Indique si la Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual y/o el accidente laboral del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE, le ha dejado secuelas deformantes, que le afean la estética y le impiden trabajar normal y correctamente.

Este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, se observa que la resulta de dicho informe obra inserto del folio 169 al 171 de la pieza 2 de 3 del expediente. Luego de su estudio este Tribunal observa que del mismo se desprenden elementos relacionados con los hechos controvertidos en este asunto. Es por lo que, se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA.

La parte demandada PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA COMUNAL, PDV COMUNAL S. A., no promovió medio de prueba alguno, por lo tanto, no existen medios probatorios que valorar respecto de la parte accionada. Y así se declara.

II.4) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN

Ahora bien, debe advertirse que en el presente asunto recurrió únicamente la parte demandante. En ese sentido el apoderado judicial de la parte demandante esgrimió dos (02) motivos de apelación, expresando oralmente durante la audiencia de apelación lo que a continuación se indica:

II.4.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

PRIMERO: “No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida, por cuanto consideramos que la misma presenta una falsa aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera y una falta de aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”. Al respecto, indicó el apoderado judicial de la parte demandante, que a su juicio el tribunal de Primera Instancia no ha debido descontarle al trabajador del monto condenado por concepto de la Indemnización que contiene el artículo 130 de la LOPCYMAT, una cantidad de dinero pagada voluntariamente por la parte demandada, porque según sus su apreciación ese pago que hizo voluntariamente la parte accionada obedece a un concepto distinto, asociado más a un seguro colectivo de vida, contra accidente e infortunios laborales.

Pues bien, luego del estudio de las actas procesales no encuentra este Tribunal de Alzada que en el presente asunto haya habido, ni falta de aplicación de alguna norma, ni falsa aplicación de ninguna otra, porque no hay dudas para este Juzgador como tampoco las hubo para la Juez de Primera Instancia, que el pago que voluntariamente hizo la parte demandada por el orden de Bs. 45.903,00, se corresponde efectivamente como parte de la indemnización a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y es con base a esa norma que el actor reclama dicha indemnización, tal como se desprende de la planilla de liquidación que obra inserta al folio 184 de la pieza 1 de 3 del expediente, la cual fue acompañada mediante la prueba de informe, la cual fue promovida por la propia parte demandante y que fue valorada por este Tribunal Superior del Trabajo al igual que lo hizo el Tribunal de Juicio. Inclusive del análisis que hace este Tribunal del Informe Pericial Cálculo de Indemnización por Accidente de Trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a nombre del ciudadano JOSE GREGORIO ALASTRE el cual tambien obra en las actas procesales del folio 14 al 18 de la pieza 1 de 3 del expediente; se evidencia que ese monto de Bs. 45.903,00, es lo que a juicio del Instituto de Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales de los Trabajadores de Falcón, debe pagarse al trabajador hoy demandante con ocasión de la discapacidad que le produjo el accidente de trabajo que esta evidenciado en los autos.

En consecuencia, al concatenar ese instrumento (Informe Pericial) con la Planilla de Liquidación que contiene los conceptos laborales y los montos expresados en cantidades de dinero recibidas por el trabajador al término de la relación de trabajo por la parte accionada, no hay ni un solo vestigio de dudas, que este monto de Bs. 45.903,00 que formaba parte de otros montos y conceptos que allí fueron pagados, se refiere precisamente a la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT; pero no obedecen al un seguro colectivo de vida, al menos de las actas procesales no se evidencia de forma alguna ningún elemento, ni siquiera a nivel de indicio, que permita al menos hacer presumir que ese monto obedece al un seguro colectivo de vida o a un seguro contra accidente como lo delata de la parte demandante.

Es por lo que, a juicio de este Tribunal es absolutamente ajustado a derecho y a la justicia, que habiendo sido declarada procedente la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, por el Tribunal de Primera Instancia y así lo ratifica esta Alzada; que la Juez haya ajustado dicha indemnización, por considerar que ante la evaluación que hizo tanto el INPSASEL como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cuales resultaban encontradas, aplicó el principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de dudas, debe tenerse por cierto el hecho que más favorezca al trabajador; y en este caso concreto favorecía más la determinación que hizo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al cual el accidente de trabajo le produjo al actor una discapacidad superior al 67%, por lo cual la Juez de Primera Instancia acertadamente hizo el correspondiente ajuste y también muy acertadamente y en apego a la absoluta justicia, descontó del monto total que corresponde al trabajador demandante por indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, lo que había pagado por ese concepto la empresa demandada, a saber exactamente la cantidad de Bs. 45.903,00. En tal sentido, a juicio de este Tribunal Superior en el presente asunto no se evidencia que haya habido falsa aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera como ha sido delatado, ni tampoco que exista la falta de aplicación del artículo 130 de la LOPCYMAT, porque insiste este Tribunal, que la orden de descontar esa cantidad de dinero esta ajustada a derecho, a la justicia, es legítima y corresponde en el presente asunto y así lo declara este Tribunal. Por tal razón, se declara Improcedente el primer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se establece.

SEGUNDO: “No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la reclamación del daño moral, porque a su juicio existe una falta de aplicación del artículo 1196 del Código Civil y una incongruencia positiva en el presente asunto”.

Pues bien, en relación con este segundo motivo de apelación igualmente es considerado absolutamente improcedente. En primer lugar, luego del estudio de las actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida, el Tribunal no encuentra que la sentencia recurrida este viciada de incongruencia positiva alguna. Ahora bien, este Juzgador de la explicación que hizo el apoderado judicial de la parte demandante durante al audiencia de apelación, cree que lo que quiso decir dicho apoderado, es que había una contradicción en la sentencia, pero en todo caso, en el presente caso a juicio de quien decide, no existe ni incongruencia positiva, ni contradicción. Cabe precisar, que la incongruencia positiva se produce cuando el Tribunal se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes, tal como lo ha venido estableciendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia entre otras sentencias en la No. 019, de fecha 21 de febrero de 2013, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porra de Roa, la cual es del siguiente tenor:

“Respecto al vicio alegado por el recurrente, establecen los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (Omissis)
5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.
De las normas transcritas, se desprende el denominado deber de congruencia, en el que se le impone al sentenciador decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, para mantener la concordancia entre el objeto del debate y la sentencia. El incumplimiento de tales preceptos, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia, -en sentido positivo o negativo-.
Al respecto, debe señalarse el criterio de la Sala con respecto al requisito de congruencia del fallo, reflejado en múltiples decisiones, entre ellas, en la Nº 896 del 02 de junio de 2006:
Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa la obligación de que toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.”, allí se establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.
En este sentido, se debe destacar que el precitado defecto de actividad puede ser positivo o negativo, configurándose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. (Resaltado de la Sala y subrayado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, en el caso concreto no se observa que el Tribunal de Primera Instancia haya basado su decisión fuera de los términos en que quedó establecida la litis, o que haya suplido alegatos o excepciones que no fueron señaladas por las partes, es decir, no se evidencia que el Tribunal A Quo haya otorgado o reconocido algún concepto mas allá de la pretensiones concretas del actor, por lo que no observa este Tribunal, ninguna circunstancia de incongruencia positiva, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito. Tampoco existe incongruencia negativa, la cual fundamentalmente se expresa cuando la sentencia no hace mención, no se refiere o no resuelve todas las pretensiones, excepciones o defensas planteadas por las partes. Pero en todo caso, la incongruencia positiva que fue el vicio delatado no esta presente de forma alguna. Y así se declara.

Asimismo, de las explicaciones dadas por apoderado judicial del actor durante la audiencia de apelación para sustentar parte de su motivo de apelación, lo que este Tribunal pudo interpretar, es que quiso decir que había una contradicción en la sentencia, en el sentido que la Juez de Primera Instancia para declarar que no había lugar a la indemnización por daño moral, se basó en la celebre sentencia No. 144, de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: José F. Tesorero Yánez contra de Hilados Flexión, S.A), al igual que en una sentencia emitida por este mismo Tribunal Superior del Trabajo, hecho éste que no comprendía, toda vez que esa sentencia en relación con el daño moral lo que dispuso es que es procedente el daño moral derivado únicamente de la responsabilidad objetiva patronal, mientras que la decisión invocada del Tribunal Superior del Estado Falcón, dispuso la improcedencia del daño moral, indicando además el apoderado judicial del actor, que había una decisión de este mismo Tribunal que había aplicado la mencionada sentencia de la Sala de Casación Social, para declarar la procedencia del daño moral.

Ahora bien, del estudio de las actas procesales que conforman el presente asunto, este Tribunal no observa ninguna incongruencia positiva como fue expresamente señalado por la representación judicial del actor, ni la contradicción que plantea, porque a juicio de este Juzgador no existe contradicción en ninguna de las sentencias señaladas por el fallo recurrido para resolver el tema del daño moral; porque expresamente fue señalado por la Juez de Primera Instancia en su sentencia, que no es procedente la indemnización del daño moral en el presente asunto, porque consideró acertadamente que no fue demostrado de ninguna forma el daño moral propiamente dicho y este Tribunal observa que ni siquiera se hizo el intento de comprobar o demostrar la existencia del daño moral, por lo cual es considera que es absolutamente procedente.

En este mismo orden de ideas, indicó el apoderado judicial del actor que el daño moral es un pago automático, es decir, que corresponde automáticamente cuando esta demostrado el daño, en este caso el daño físico y que con ocasión del daño físico automáticamente procede el daño moral, que no es necesario demostrarlo. Asimismo, señaló que no solamente no es necesario, sino que es imposible demostrar el daño moral.

Al respecto, esta Alzada se separa en todo y por todo de las consideraciones que hizo el apoderado judicial del actor y muy lejos de eso este Juzgador esta persuadido, esta convencido con fundamento jurídico, doctrinario jurisprudencial y desde luego legal, conforme al cual se evidencia que es indispensable demostrar la existencia del daño para que proceda su indemnización y es una carga procesal de quien demanda la indemnización del daño. Inclusive en relación con indemnización por daño moral no existe un solo autor y no existe disidencia alguna en la doctrina, que no exija como uno de los elementos fundamentales para obtener la indemnización, demostrar la existencia del daño.

Ahora bien, lo que ha indicado entre otras cosas la celebre Sentencia en el caso de Flexilón y que desde allí en adelante constituye doctrina jurisprudencial inveterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es que para que proceda la indemnización del daño moral, no es necesario demostrar la responsabilidad subjetiva patronal, es decir, no es necesario demostrar que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional haya ocurrido, porque el patrono incumplió su deber en materia de seguridad salud e higiene en el trabajo, que bástese con que se haya producido la enfermedad o el accidente con ocasión del trabajo, indistintamente de que estemos frente a un empleador diligente o negligente, para que efectivamente pueda pretenderse la indemnización de daño moral, pero eso a juicio de esta Alzada en nada entra en contradicción, ni omite el deber de la carga procesal del demandante de demostrar que el daño existe; porque no es cierto ni siquiera aceptable en la doctrina, mucho menos en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia que todo daño material, automáticamente produce un daño moral y sobre esto se ha pronunciado la Sala de Casación Social, indicando que daño moral como cualquier otro daño del cual se pretende una indemnización debe demostrarse que existe, inclusive ha llegado a definirlo la doctrina como la afectación en la esfera psíquica, emocional en la esfera de los valores del trabajador.

En este orden de ideas, resulta útil y oportuno citar el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, entre otras decisiones, en la Sentencia No. 715, de fecha 22 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero la cual es del siguiente tenor:

“De la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que, ciertamente, el juzgador luego de establecer que la enfermedad padecida por el demandante es profesional, así como la inexistencia de hecho ilícito imputable a la demandada, acordó a éste una indemnización por daño moral “por equidad”, pero no analizó si tal enfermedad, además de daños materiales, en realidad originó repercusiones psíquicas o de índole afectivas al ente moral de la víctima, infringiendo con tal pronunciamiento los artículos 1.193 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación, así como el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acatar la doctrina vinculante de esta Sala, por lo que la presente denuncia debe ser declarada con lugar”. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

Para mayor abundancia, la misma Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia No. 532 del 24 de abril de 2008, ratificó dicho criterio dejando sentado lo siguiente:

“En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN), la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.
La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
Así las cosas, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, a pesar de las afirmaciones que preceden, debe destacarse que, conforme al mismo criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y que considera procedente la Indemnización por Daño Moral derivada de la Responsabilidad Objetiva Patronal, también es imprescindible a los efectos de la procedencia de dicha indemnización, que el Daño Moral esté plenamente demostrado, por cuanto no es consustancial a todo daño material la generación de un daño moral y en el presente asunto, no quedó demostrada una afectación a la esfera psíquica o moral del trabajador demandante, derivada o con ocasión del accidente de trabajo que le produjo al trabajador demandante fractura conminuta de tercio distal de tibia y peroné izquierdo de evolución tórpida. Observa esta Alzada que la parte demandante ni siquiera hizo el intento de demostrar la existencia misma del Daño Moral que dicho accidente supuestamente le produjo, indistintamente de su naturaleza ocupacional o común, ya que, como antes se estableció, el Daño Moral no es una consecuencia “automática” de todo padecimiento físico, por lo cual, resulta indispensable su demostración a los efectos de que resulte procedente su indemnización, circunstancia de hecho que no fue demostrada en el presente asunto. Y así se declara.

Por otra parte, cabe indicar que existen casos en los cuales dependiendo del tipo de padecimiento y aplicando las máximas de experiencias que sin estar demostrado el daño se puede suponer que ese daño efectivamente existe en circunstancias que no guarden relación con la enfermedad padecida por el actor. Por ejemplo, en los casos donde la persona ha quedado parapléjica o que haya habido desfiguración del rostro, pérdida de un ser querido, por mencionar algunos, la Sala de Casación Social ha considerado que a pesar que no estuvo demostrado el daño moral en esos casos las máximas de experiencias indicaban que una persona que había padecido o sufrido un padecimiento físico de tal naturaleza, sin lugar a dudas había resultado afectado en su esfera emocional, en su esfera espiritual en la esfera de sus valores y que a pesar que no había comprobación alguna de tal circunstancia, sin embargo efectivamente la Sala lo tenía por demostrado.

Por otra parte cabe destacar, que ocasionalmente esta Alzada también ha conocido decisiones de Primera Instancia en las cuales habido cierta confusión, porque lo que ciertamente ha dicho expresamente la Sala que puede derivarse o puede condenarse a la parte demandada indemnización por daño moral derivada de la responsabilidad objetiva como pudiera ser en este caso donde no se demostró la responsabilidad subjetiva, cuando hubiere lugar a ello, pero aún en esos casos, ha dicho la sala expresamente con la obligación de demostrar el daño moral propiamente dicho, es decir, no quedó evidenciado si ese en realidad originó repercusiones psíquicas o de índole afectivas al ente moral de la víctima definiéndolo como una afectación negativa psíquica, emocional, espiritual del trabajador, lo cual a juicio de esta Alzada no esta demostrado en las actas procesales. Así ha venido indicando este Tribunal se Alzada en diversas decisiones entre los cuales se encuentran los asuntos signados bajo la nomenclatura de este Tribunal Superior bajo los Nos. IP21-R-2010-000110, IP21-R-2012-000115, IP21-R-2014-000080, IP21-R-2015-000001, entre otros.

Ahora bien, en el caso concreto se evidencia la discapacidad que presenta el trabajador producto del accidente con ocasión de su trabajo que le lesionó su tobillo, es decir, no hay lugar a dudas, del daño físico, fisiológico que padece el actor. No obstante, lo que no esta evidenciado en autos es que con ocasión de ese daño físico, en este caso concreto efectivamente haya afectado, la esfera emocional, la esfera espiritual, la esfera de los valores del trabajador JOSE GREGORIO ALASTRE; y no solamente no esta demostrado sino que no hizo ningún intento para demostrarlo. De tal modo, que no existe incongruencia positiva alguna, ni contradicción en la sentencia recurrida que es lo que presume el Tribunal que quiso decir el apoderado judicial del actor, al utilizar la Juez de Primera Instancia la sentencia Flexilon e invocar la sentencia de este Tribunal de Alzada, toda vez que se evidencia clara, expresamente e inequívocamente explica la recurrida, que no es procedente el daño moral en este caso concreto, porque no fue demostrado y tampoco se hizo ningún intento por demostrar el daño moral. Por lo cual, este Tribunal considera que la decisión se encuentra absolutamente ajustada a derecho y a la justicia. Y así se declara.

Por otra parte, en relación con el segundo argumento referido a la falta de aplicación del artículo 1196 del Código Civil delatada por la parte demandante, ciertamente el Tribunal observa que dicha norma no fue aplicada en los términos que la pide el actor, es decir, que se indemnice al trabajador por un daño moral, pero desde luego la inaplicación en los términos que lo pide el actor, no constituye de ninguna manera una falta de aplicación de la norma, porque el Tribunal esta aplicando, motivando y razonando por qué no es procedente la indemnización contenida en el artículo 1196 del Código Civil y que este Tribunal Superior del Trabajo insiste esta absolutamente ajustada a derecho. Son estas las razones que llevan al Tribunal a considerar que el segundo motivo de apelación sustentado en dos argumentos por la parte demandante, igualmente es declarado improcedente. Y así se declara.

Así las cosas, siendo declarados improcedente los dos (2) motivos de apelación de la parte demandante, es forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la apelación interpuesta, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2015, dictada el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo. En tal sentido, se Ratifica la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes. Y así se decide.

II.5) DEL ÚNICO CONCEPTO Y MONTO CONDENADO POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y CONFIRMADO POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

ÚNICO: INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT).

Se confirma el monto de BOLÍVARES DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 17.277,00) por concepto de indemnización por daño moral, conforme a las explicaciones hechas al momento de resolver el tercer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se confirma.

En consecuencia, se condena a la parte demandada PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA PDV COMUNAL. S. A., a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO ALASTRE CAMACHO, la cantidad de BOLÍVARES DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 17.277,00), que es la suma condenada por dicho concepto. Y así se establece.

Asimismo, se ordena la indexación o corrección monetaria, del concepto indemnizatorio condenado por responsabilidad subjetiva patronal, la cual será calculada desde la fecha de la notificación de la demanda vale decir, el 26 de julio de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. Y así se decide.

Del mismo modo, se ordena intereses de mora del concepto indemnizatorio condenado, los cuales serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo vale decir, el 31 de diciembre de 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. Asimismo, se ordena que en caso de que la parte condenada a pagar, no cumpla voluntariamente con la sentencia, se aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

II.6) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Santa Ana de Coro, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

3.- La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

4.- El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la jurisprudencia citada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 21 de abril 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia recurrida.

TERCERO: Se ORDENA notificar al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, de la presente decisión.

CUARTO: Se ordena REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial del Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial para su prosecución procesal, una vez que transcurra el lapso legal sin que las partes hayan interpuesto recurso alguno.

QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. JUAN PABLO ALBORNOZ ROSSA.

LA SECRETARIA.

ABG. LOURDES VILLASMIL

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 03 de marzo de 2016, a las cuatro y quince minutos de la tarde (04:15 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. LOURDES VILLASMIL